写入宪法的权利是否越多越好？在我国，由于大量侵权事件的发生，对此问题似乎只能做出肯定的回答，权利“入宪”也已经成为“孙志刚案”之后法律话语的最强音，诸如环境权、工作权、住房权、免费医疗权、健康权、营业权、食品安全权等的“入宪”呼声，此起彼伏，蔚为大观。权利入宪令人神往：“入宪”凸显了权利的神圣性，为进一步以法律“具体化”提供依据，也为所向披靡的“违宪审查”做好了准备。
然而，近年的诸多侵权事件，恰恰也指向既有的宪法权利。强制拆迁中震撼人心的惨剧，大量发生于二○○四年宪法修正案重申私有财产权之后。由此看来，权利的衰微或许并非宪法规定得太少。依笔者的看法，“入宪”论不过是选择性地接受了西方人权保障的法律形式，而忽略了其背后的民意驱动。在疏通民意渠道与增加宪法权利两条路径上，学术界明显存在注意力分配上的此消彼长，因此我们有必要讨论：宪法权利是否多多益善？
宪法无须把所有的法律权利收归其中，民法中规定的大量权利，也没有因为缺乏宪法地位而受到影响。只要我们承认不能把所有权利都写入宪法，那么厘清宪法权利与非宪法权利的边界就是有价值的。在笔者看来，宪法权利有下面三个特征：
第一，相比于普通权利，宪法权利对于公共生活具有特殊重要性。为什么选举权、表达自由通常拥有宪法地位，而适龄结婚的权利只需普通法律规定？人们可能不假思索地说：它们对公民来说很“重要”。这一回答既无可厚非，又容易引发争议。对于一对恋人来说，结婚可能比选举国会议员更重要；对于一个失业者来说，领取救济金可能比免于出版审查更紧迫。的确，人是会思考、有理性的动物，选举与表达自由对人格完整不可或缺，但权利对于个人也会有不同的边际价值，如果仅因权利本身重要而写入宪法，那么所有权利都应写入宪法。这样来看，仅从康德主义立场来理解宪法权利，会让人摸不着头脑，甚至有些不近人情。这种立场也支持把个人权利同公共利益对立起来，并为限制权利提供理由，毕竟个人利益相对于公共利益来说并不具有量上的比较优势。所以，个体重要性这一理由既支持宪法权利，也支持把宪法权利放在一边。那么，宪法权利的“重要性”还有什么？
换一个视角：宪法权利之所以重要，在于其对维护民主过程和公共生活的基础性作用。在一个利益多元的社会，周期性的选举和日常性的表达自由是一种有效的信息反馈机制，它们确保充分的意见显现和公众讨论，并为公共决策提供信息基础。缺少了它们，政府就会闭目塞听，它要么迟钝得像一只身形庞大的恐龙，尾巴尖被切掉了第二天才会感到疼痛，要么像一头威严强大不容冒犯的狮子，任何不敬都会引起它的愤怒咆哮。与充足信息隔绝的政府不仅敏感而易怒，而且会变得智力低下，降低做出有效决策的能力。所以，宪法权利不仅事关个人人格完整，而且具有公共属性，正如英国学者理查德·贝拉米（Richard Bellamy）所说：“个体言论自由推进公共利益。”一般的民事权利要么不具有，要么只在较弱意义上具有这一特征。
第二，之所以将某些事项贴上“宪法权利”的标签，不但因为它们“重要”，而且因为它们“脆弱”。宪法权利大多为政府所不喜欢，正是因为政府不喜欢，所以才写入宪法，为什么？因为宪法先于并高于政府。二○○五年十二月，美国某市两万名公交职员为提高养老金举行大罢工，手忙脚乱的市政部门大为光火：他们的薪水已经堪比一个私立大学助理教授的水准，而且可以比一般工种提前五年退休。罢工也令数百万市民愤怒不已，因为他们必须步行上下班了。这一事件发生在纽约！为什么民主国家的政府和公众也对表达自由如此厌恶？这并不奇怪，恰恰是一个受多数人意志约束的政府，才对少数人以罢工要求提高薪水、游行主张同性婚姻合法化等方式很不喜欢，因为对于政府和多数市民来说，“一小撮”人的行为妨碍了“公共利益”！
一般而言，对于私人间的侵权行为，政府既不缺乏动机，也不缺乏能力加以制止，因为这有助于强化政府权威。不只是民主政府如此行事，坐地为王的土匪也能有效阻止小马仔的恣意抢掠，因为维持秩序符合匪帮的长远利益。明白“保护羊才能剪到羊毛”的道理不需要很高的智商。但是，如果连政府都侵害个人权利，那就没有一种力量能提供有效救济。侵权不一定源于当权者动机邪恶，一心为民的政府在“公共利益”驱使下反而尤其有这种冲动。个人力量不可能同国家权力的物理暴力和政治权威相抗衡，当个人面临国家的刑事指控时，这种不平衡尤为明显。个人以自己的资财和力量面对国家，而国家却可以公共财力和合法暴力追诉个人，使其财产、人身与荣誉岌岌可危。由于成文宪法观念预设宪法先于且高于政府，因而宪法权利意在警惕政府。许多刑事诉讼方面的权利——例如正当程序、无罪推定、禁止双重危险——同时被宣告为宪法权利，意义即在于此。美国联邦最高法院前大法官杰克逊也说：“权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能企及的范围之外，并将其确立为由独立的法院来适用的法律原则。”
第三，宪法权利具有反政治权衡的特征。凡属“宪法权利”的，通常指那些不适合以议会投票来解决分歧的事项。哪些事项适合议会投票，哪些不适合？经济利益上的差别——诸如遗产税额的小幅变动、社会保障水准的起伏、公立教育拨款的多少——可以诉诸协商妥协、多数决甚至不可告人的政治交易，正是在这些问题上，在民主国家区分了左派与右派、自由与保守，这类事务构成了日常政治审议的内容，甚至是政治过程的活力之源。但是，有些问题注定难以通过投票来解决。虔诚的摩门教徒不太可能被天主教徒说服而改变信仰，反之亦然；由于事关道德观念和生活方式，同性婚姻合法化问题也不适合议会辩论，这不是因为“真理往往掌握在少数人手中”这一朴素的智慧，而恰恰因为它们与真理无关，它们与信仰或道德选择有关，不难理解，一项争议与它的经济属性距离愈远，愈难以达成一致。如果多数派凭借人多势众谋求一统，少数派可能更加不予合作，把这类问题纳入政治过程，无异于自寻烦恼，它们冒犯当事人的道德观念或宗教禁忌，不但难以顺利解决，还会损害政治过程本身。卡斯·孙斯坦就此认为，将某些问题从政治议程中剔除，会保护而不是损害民主政治，策略性排除是建设性的，因为这些问题会纵容党争、不稳定、冲动行为、僵局以及危险的敌对情绪，以致最终危及政府自身。现代宪法所肯定的思想自由、宗教信仰自由（政教分离）原则，即基于此种考虑。 将信仰、伦理、生活方式等事项通过宪法权利交由个人自治，则可以减轻政治过程的负担和风险，而由其引发的纠纷，则可交由非政治部门——如独立的、非党派的法院——去解决。将其从政治过程移出，既能使尖锐议题得以冷却和中性化，减少政治过程的负荷，又有助于借助专业性权威加以解决。概言之，“宪法权利”也通常指那些对政治审议和投票持不信任态度的事项。正是基于此，卡尔·施密特认为：宪法权利具有绝对性，它们不接受政治权衡。“绝对”并非不受限制，只是由于这种限制本身也受到限制，限制必须是事先的、个别的、明确的和可受审查的。
宪法权利的上述特征表明，它的外延是有限的，并非所有的权利都需要写入宪法。当前如火如荼的权利“入宪”论，忽视了上述特征。那些主张写入宪法的权利，在根本上都不具有我们所说的那三个特征，它们要么属于向他人提出要求的“社会”权（如工作权），与防范政府无关，要么属于应该由立法机构审议的事项（如社会保障），可以随着社会情势加以权衡调整，要么属于某种“集体”权利（如环境权），与宪法保护个人权利的本意相去甚远。这样说并不是否认这些权利的重要性，而是认为它们通过普通立法和政治过程加以实现足矣。一方面，政府在保护这些只涉及私人主体间关系的权利上既不缺少动机也不缺少能力；另一方面，受到民意驱动、健康运转的政治过程也有利于实现这些权利。相反，一旦它们成为“宪法权利”，就具有刚性和反权衡特征，它同政治审议之间的矛盾将会凸显出来。将本该由政治过程根据具体情势（需求的广度和强度、财政状况、主导势力的意识形态）审议的事项宣告为宪法权利，势必削弱政治过程的决策范围，这会对民主过程的活力形成釜底抽薪的效果。
“入宪”论者还忽视了重要的一点，那就是言论自由、选举权等传统宪法权利，本身就是实现社会经济权利的方式。选举制度和表达自由是政治性的，它们是利益诉求的审议机制，而不是对利益的分配结果，它们是公众参与立法和决策的程序性安排，而不是可以任加取舍的对象。只有政治过程的有效运转，才能迫使日常的立法和公共决策回应人们在经济、社会方面的诸多紧迫需要。而且，从消极意义上说，如果官员感受到来自民众的政治压力，它就怯于制造赤裸裸的人权事件；从积极意义上说，作为信息反馈机制的宪法权利，会增加政府回应民意的制度性机会。公民人格尊严的保持、社会经济权利的增进，都是政治过程有效运转的结果。这再一次帮助我们理解，为什么有些国家虽然缺乏对社会保障权的宪法规范，民主过程仍然激励着公共财政投向这个方面。
“入宪”既不是解决民生问题和保障人性尊严的有效途径，也无助于疏通政治过程，相反，它的目的恰恰是要绕开以人民代表大会制度和公民表达自由为核心的政治过程！宪法权利并非多多益善。“入宪”论的动机无可厚非，但它也是中国法治实践中屡见不鲜的叠床架屋和法律“上访”的又一例证，它在理论上显示的是法条主义的治理哲学，它把一般性的“权利”还原为具体的“利益”，并视之为政府主导分配的结果，这最终只能强化政府的选择性赋权，而不是约束其权力扩张本性；它增进了政府的权力，却也可能削弱政府的权威；它隐含地假定社会只是政府决策的承受者，而不是有着独立个体价值和理性的现代公民群体，而这恰恰是宪法权利遭遇悬置的原因。如果把纸面的宪法机制当作一个美丽的陀螺，那么民众的诉求就是它旋转的动力，这一动力一旦不足，陀螺就会静止歪倒。“入宪”便是对当下中国政治过程堵塞后的一种无奈反应，它是问题的表现形式，而非解决办法，它对政治过程的忽视甚至刻意回避，压缩了以各级人大为中心的政治运行空间，反倒可能把权利保障推上一条“宪法宣告更多，实际权利更少”的窘迫境地。
作者简介：山东大学法学院副教授
文来源：《读书》2013年第1期
