内容提要：公权与私权之间的关系，是各种社会关系中最重要的关系。只有公权与私权之间和谐，才能推动和促进私权与私权之间的和谐。因此，建立和保持公权与私权之间的和谐，是当前构建和谐社会最重要的课题之一。要妥善处理好公权与私权的关系，关键是要确立和执行私权优先的原则。

关键词：私权优先 具体权利 积极权利

公权是公共权力以及相应的公共权利的统称，在本文是指由公共权力部门行使的一种权能及其衍生出及直接托管的利益；私权则是指以私人名义享有的各种权利。公权是人们为保障和促进私权而设立的，是保障和促进私权的工具，这是现代公权存在唯一合法的理由。因此，二者本应当是自然和谐的关系。但自从公权行使职业化之日起，公权就异化为凌驾于私权之上的一个魔杖，为实际掌握它的人服务。公权与私权关系的和谐从此就成为几千年来最令人头痛的一个难题。即使是现代公权，也未完全摆脱历史的惯性。本文试图分析我国公权与私权关系的历史和现状，以及在我国建立和保持公权与私权和谐关系的基本原则。

一、公权绝对优先，是中国古代社会处理公权与私权关系的基本原则

研究中国古代公权与私权的关系，先要弄清中国古代公权和私权的权利主体及其相互关系准则发生的机理。从氏族社会脱胎出来的中国古代国家政权是以宗法关系为纽带建立起来的。在商周时期，公权与私权的划分首先是国家、诸侯国及以下大小宗族之间权利的划分，是大公和小公之间的权利划分。即相对于国家，诸侯国是私，相对于大宗族，小宗族是私。①家庭作为私法上的权利主体应该是要晚一些。《诗经》中所说的“雨我公田，遂及我私”，其中的“我”是不是指以单个家庭为单位，尚不得知。

可以肯定的是，自春秋战国以后，在国家层面，公权的主体是皇帝及其家族，官吏作为帝王家奴也有准主体的地位；而私权的基本主体是家庭和家族，个人作为私法上的权利主体，是依附于家庭和家族的。公权与私权的关系主要表现为国与家的关系。在家庭层面，个人相对于家庭和家族是私，家庭和家族为公，家长（族长）是公权的主体。公权与私权的关系表现为个人与家长（族长）为代表的家庭和家族的关系。

处理公权与私权关系的基本准则也是从根据宗法制度中绝对的尊卑关系产生的。国与家都是以宗法作维系的，家与国又由宗法而统一，所以只能根据宗法原则确立并维护既定的阶级关系和社会关系。有人据此提出自战国后到清末，中国社会实质上是宗法社会，而不是严格意义上的封建社会。②对此，我是赞成的。

因此，自商周时期起，处理公权和私权关系的基本准则就是公权绝对优先。这一原则的理论基础是宗法制度，再加上神权政治的确立和发展，国王和皇帝既是国家权力代表，又是大家长，大族长，集族权、王权、神权于一身，使得其所代表的公权具有至高无上的地位。这种权威的绝对性经商周至明清不断发展、强化。③在家庭内部,个人私权和家庭公权的关系原理与国家公权与私权的关系原理是一致的,即所谓“家国一体”。历代法律不遗余力第维护家长对于家庭财产与家庭成员的绝对支配权。④父母在，子女不能别籍异财，即不能有自己的私财，作为一项基本的法律制度，一直延续到清末。

公权绝对优先的原则能否使公权与私权处于相对和谐，哪怕是短暂的、低水平的和谐呢？在西汉武帝之前，人们崇尚黄老哲学，认为统治者应当清净无为，实行无为而治。所谓“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴”。⑤后世创业之君在经过战乱取得政权之后，也很强调与民休息。在这种指导思想的影响下，公权对私权相对比较尊重，自然也出现过短期的社会安定和繁荣，如西汉文景之治、唐贞观之治、清康乾之治等。这时公权和私权的关系也许是相对和谐的。但由于公权与私权的根本对立，总体上不是和谐不和谐的问题，按照马克思主义阶级斗争理论，是压迫与反压迫，剥削与反剥削斗争的激烈程度问题。随着封建专制制度的不断完善，公权越来越强大，攻击性越来越强；而私权的空间越来越小，地位也越来越弱，特别是个人的基本权利被压缩到极狭窄的领域。

小节：中国古代公权以帝王为权利主体，私权以家庭家族为权利主体，以宗法关系为基础，奉行公权绝对优先的原则，并压制个人基本权利。

二、当前我国公权与私权关系的基本情况分析

中国共产党人领导中国人人民闹革命，推翻了以私有制为基础的蒋家王朝，建立了人民民主共和国。其本意是要否定封建王权压制人民私权，让人民直接掌握公共权力，以真正保障和促进人民的私权。但苏联式的社会主义理论将我国引入了彻底否定私权的计划经济时代，企图一步登天，进入人人富足而人人无私财的共产主义社会。计划经济体制的推行，更强化了公权绝对优先的原则，更进一步扩大公权的范围和力量，压缩私权的空间。例如文革后期，非常小面积的自留地作为农民的最后私权，也被当作资本主义尾巴割掉了。

改革开放后，我国在经济体制和政治体制方面均进行了重大改革，从推行农村土地承包制度开始，不断缩小公权，扩大私权。国家颁布法律积极维护私权。2003年修正后的我国宪法第十三条和第三十三条，明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家尊重和保障人权”。从理论和实践上解决了公权和私权根本对立的问题，公权和私权关系不和谐的问题也得到了很大的改善。

但总体来看，公权与私权的关系还没有达到真正和谐的状况，公权与私权不和谐仍然是当前社会中最突出的矛盾之一。私权侵犯公权的情况有之，但主要发生在公权机关内部人员将公权利非法据为己有，以及公权机关内部人员与不法分子合谋进行财富转移。更严重的问题是公权机关侵害公民和法人的合法权益，而被侵犯权利的人得不到有效的救济。官民对立情绪在官与民两个方向蔓延。公权机关许多人将采取积极措施努力维护私权的人视为“刁民”。一些群众则认为公权机关的职员无官不贪，整个“洪桐县里无好人”。个别人冲击公权机关发泄不满的事件时有报道。这些个案或许不能从整体上说明官民情绪对立。但2003年新浪网与南方都市报、北京晨报、新民周刊等8家某体联合推出大型公众调查“当代中国职业受尊敬度排行”应该可以说明一些问题。通过22000人网上调查显示，受尊重的职业前三名是教授、医生和环卫工人，公务员排名第39，第40名是私营老板。一个“全心全意为人民服务”的职业却得不到应有的尊重，可不可以说明这个职业的所作所为不那么值得尊重？

当前影响公权与私权和谐的问题比较复杂，概括起来，主要有以下几个方面的因素：

首先，我们的观念仍然是“公权优先”。在价值观（包括道德的和法律的）上，公权处于优势，私权处于劣势。从逻辑上推论，公权是全体人民利益的集中，比具体个人的私权重要，应当优先受到保护。尽管宪法修正后明确表示保护合法的私人财产权，但宪法第十二条却庄严宣告：“社会主义公有财产神圣不可侵犯”。语气上的差别所代表的意义显而易见。“舍小家为大家”、“个人利益服从集体利益”、“局部利益服从全局利益”仍然是调整公权与私权关系的金科玉律。在这种观念下，为公权而无条件牺牲私权是受到赞许和鼓励的，对那些为了个人的一点私利不依不饶的人是鄙视的，不说是刁民，至少是一个“私心很重的人”。

第二，公权机关未能为普通个人特别是困难群体的基本权利提供与经济发展水平相适应的保障，社会保障制度尚有重大缺陷。从理论上将，国家为社会提供公共产品的数量和质量应当随经济的增长而增长。通俗地说，经济发展了，公权为私权提供的服务应当更加全面、丰富。但事实上，尽管经济发展了，财政收入也增加了，并且自200年起，财政收入占GDP的比列逐年回升到20％左右，有些地方已经超过30％，但国家提供基本公共服务的能力没有相应地提高。城市居民和农民的养老保险金不足的问题，需要由个人支付的医疗和教育费用大幅度提高的问题，外来工子女义务教育问题，社会治安形势严峻的问题等等，均显出公权在维护私权作用方面的弱化。这一点，最令人担忧。

第三，公权机关工作及其工作人员利用公权谋取私利，直接或者间接侵犯私权。本来，强力不能产生权利⑥，公权行使本身不应当为行为人产生利益，行为人的报酬和福利应当由法律直接规定。官员受人民委托行使权力，官员的报酬和待遇应当由人民规定。但是一些公权机关及其工作人员利用公权为部门或者为个人谋取法定报酬以外的利益，直接或者间接侵害了私权利，是一个没有很好解决的问题。目前许多省级机关和城市政府，实行统一津贴制度，禁止各部门自己发放工资外的福利，基本上解决了公权机关公开占用财政性资金搞福利的问题。但是还有办公楼的问题，汽车配备的问题，其他办公条件的问题，仍然是八仙过海，各显神通。最终都是利用各种名目挤占公共财产。至于工作人员利用职权谋取个人私利，直接或者间接侵害私权利，这里就无法展开论述了。

第四，公权机关以法规、规章或者规范性文件的形式侵害私权。典型的例子是公安部发布的规章《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，也称公安部３３号令，其中第5条第６款有不准浏览黄色网站的明文规定。这引起了法律界的争论，许多人认为公安部33号令侵犯了私权。这一类的规定还有许多，本文不打算重点论证这个问题，所以不详细叙述。

第五，私权救济渠道不够畅通。私权受到侵害，不论是受到私权侵害还是受到公权侵害，除当事人协商解决之外，基本上要靠公权提供救济。目前我国已经建立起一整套私权救济法律制度，主要包括基层调解、行政复议、司法诉讼、仲裁（准公权制度）和信访制度。但是这一整套的救济制度有四个死结，致使整个救济体系运行处于低效率状态：

一是受理范围存在较大的制度盲区，有许多事情除了找主管部门反映以外，找不到其他有效的救济途径，例如子女入学择校的问题，户口迁移问题，公务员、职员录用问题等；

二是对维护私权的实体法规定不完备，或者较多地有利于公权机关，使得救济机关无所适从，有的还如前所述存在制度侵权问题，使私权救济更加艰难；

三是执行难的问题是一个迄今为止没有解决好的问题，赢了官司，得到的却可能只是一纸空文；

四是公权机关没有建立系统自动纠错机制，如果一桩官司败诉，也往往只纠正这一个错误行为，其他没有投诉的仍然我行我素，这样，私权救济的成本就非常之高。

小结：我国目前公权和私权总体上不是对立关系，但我国目前处理公权与私权关系的基本方针仍然是以公权为本，实行公权优先，与古代中国的公权优先虽有本质差别，仍让人隐隐约约看到有宗法制度的阴影。

三、私权优先是建立公权与私权和谐关系的基本准则

如何改善目前这种公权与私权不和谐的状况？许多人首先想到的是公权与私权平等保护。如果应用到私权与私权之间的关系，平等自然是基本法则，尽管不是唯一法则。但在公权与私权的关系中，如果要追求真正的和谐，必须坚持私权优先的原则。

为什么要坚持私权优先？

首先，这是一个简单的逻辑问题。公权是实现和促进私权的工具。私权是目的，工具和目的如果发生冲突，是工具优先还是目的优先？当然是目的优先。例如锁的任务是防范他人侵害屋内财产，但如果财产的主人丢了钥匙，进不了房屋，不能行使财产权利时，是让主人放弃权利，或者麻烦主人今后从窗户进出，还是设法把锁打开呢？

反方会说，公权是集中了的私权，是众人的私权，如果和某一个人的私权相冲突，当然应当维护众人的共同私权。我就以此谈第二个理由。

第二，即使公权真是众人私权的集中，即排除以权谋私的问题，如果与个人的私权发生冲突，还是要优先维护个人的私权。且不说，集中起来的私权还是为分散的私权服务，还是手段而已，所谓众人的私权是一个抽象的概念，是一个或然的概念。例如公有财产，对一个具体的个人来说，可以说是他的，也可以说不是他的。抽象的私权应当服从具体的私权，或然的私权要服从实然的私权。

第三，对每个人来说，通过公权行使得到的实际利益，如获得困难补助，相对而言是一种消极的权利。而通过自己的个人努力获得的利益，是积极的权利。国家应当鼓励它的公民通过自己的努力获得积极的权利，而不是单纯消极等待从公权机关获取救济。尽管得到救济并不可耻，但毕竟是无奈之举。因此，公权所代表的私权是一种消极的权利，个人的私权所代表的是积极的权利。积极的权利应当优先于消极的权利。

第四，如果公权与私权发生冲突，不得已要有所选择的话，通常情况下，争议中的私权对权利人具有的意义，远远大于与它相对应的公权对公权机关的意义。例如，在一个仓库，同时存放了私人的一部自行车和政府的一部汽车，发生火灾时，消防员先抢救私人的自行车还是先抢救政府的汽车呢？我认为应当先抢救私人的自行车，因为此时的自行车对权利人的意义要远远大于汽车对政府的意义。在第一次海湾战争期间，美军曾上演了一出千军万马救一人的活剧，其原理就是当时身处险境的士兵的生命是私权的象征，而出动的千军万马只是公权的一部分。美军此举虽有作秀的嫌疑，但毕竟是为了迎合其国人的某种理念。

小结：目的优先，工具服从目的；具体权利优先，积极权利优先。所以私权相对于公权应当优先。

四、如何适用私权优先的原则

私权优先的原则不仅适用于二者发生冲突的时候，也适用于没有发生冲突的时候。要使行使公权的人永远牢记自己的使命，就是努力维护和促进人民群众的切身利益和根本利益。凡任何公权行为都不应当损害私人的合法利益，即使是在不得已的情况下，也必须有法律的授权并依法给予合理的补偿。

私权优先也还要区分私权的类型，充分理解私权的含义和范围。私权可以大致分为生命健康权利、财产权利、民主权利和其他基本权利四大类。

先说生命健康权。生命健康权优先，而且无价。我的一个朋友的博士论文是生命价值的经济计算。说的是在诉讼阶段，如何对受害死亡人的家属进行经济赔偿。但在公权与私权关系当中，人的生命及健康权应当至高无上。古语云：“人命关天”。对这一点可能争议不大。

其次说私人的财产权。个人的财产权利对个人的重要性，怎么讲都不过分。不保障私人财产权，任何法律都显得多余。刘军宁在“风能进、雨能进，国王不能进”⑦的文章内，将这个问题讲的比较透彻。洛克认为：国家保护公民个人的财产权，几乎就是它最主要的责任⑧。公权保护私人财产权，最常见的错误就是简单比大小，要看一看花费的公共财产和被保护的私人财产哪个多，哪个少。保护人财产权，如果非政府出面不可，花费多少不能简单比大小。例如有民工被盗500元，向公安机关报案，公安机关就不能简单计算被盗500元和办案费用的大小。

再说民主权利。人的尊严就在于他（她）有参与社会管理的权利，否则就等同于奴隶或者机器。参与公共事务管理的权利，是人作为完整的人的基本权利。因此，人民群众的选举权、被选举权、知情权、表达权、选择权、监督权等民主权利是神圣的。许多公权机关比较注重保护人民的生命健康以及财产权利，但漠视人民的民主权利，有意无意侵犯公民的民主权利。这是当前影响公权与私权和谐的最突出但最不受重视的一个问题。私权优先，就是要求尽最大努力创造条件让人民充分行使自己的民主权利，而将可能产生的高昂费用和效率问题放到第二位。要坚决反对以费用和效率为名侵害人民的民主权利。

最后关于其他基本权利。人民的私权内容是随着社会的发展而不断丰富的。除了上述基本私权之外，劳动权、受教育权和人身自由，也是人民私权的基本内容。我国政府在保障这些基本权利方面做了大量的努力，也取得了不俗的成绩，但问题也还不少。私权优先原则要求公权机关将保障人民的这些基本权利放到比增加财政收入、改善公权机关办公条件等问题更加重要的位置给予关注，着力解决当前存在的一些突出问题。

小结：私权优先是铁律。除非万不得已，并有法律授权，并依法给予合理补偿，否则，即使花公权机关的千金万银，也不能伤私人的一草一木。

注释：

①候外庐《中国古代社会史论》179页，河北教育出版社2003年11月第2版；

②刘永佶《中国官文化批判》第63、64页，中国经济出版社2000年版；

③商周王权起源参阅张岂之主编《中国通史.先秦卷》第四章；

④参阅朱勇主编《中国法制史》243、382页，法律出版社，1999年版；

⑤《庄子》第五十七章；

⑥卢梭《社会契约论》第一卷，第三章，商务印书馆，2003年版；

⑦“风能进、雨能进，国王不能进”，《中国法官》网，2003年9月4日；

⑧洛克《政府论》下篇，77页，商务印书馆，1983年版。

（作者 刘曙光，男，1982年毕业于北京大学法律系，1998年赴美国UCLA社会福利和公共政策学院进修，现居深圳）