翟翌*( 浙江大学 光华法学院，浙江杭州 310008)

摘要：以“无人有义务做不可能之事”正义原则对比例原则进行反思，通过案例揭示比例原则的“结果导向性”:一方面比例原则对行政机关的苛求有可能违反该正义原则，另一方面行政机关也可能利用比例原则的“结果导向性”逃逸违法惩罚。合理性原则与比例原则具有共同本质，并可克服比例原则的这一缺陷。比例原则性质上更接近规则属性，可定位为附属合理性原则之下作为其辨识工具的“比例技术”，以帮助合理性原则通过行政诉讼法“滥用职权”标准的司法适用。

关键词：比例原则；比例技术；合理性原则；结果导向性；“无人有义务做不可能之事”的正义原则

一、引言：比例原则的喧嚣与定位迷失

比例原则(VerhaltnismaBigkeitsgrunds-atz)是德国公法学的重要理论，近年来它也成为中国公法学研究热点，司法实践中也出现“汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局案”[①]等有关案例。然而它未像所期望的那样在司法中得到广泛适用，其中“很大的原因是因为比例原则无论在行政诉讼法和有关司法解释中迄今‘遥无踪影’，尚未变为具体的、可操作的审查标准。在缺少判例法传统的司法审判体制与运行模式下，法官不能、也不敢擅自独辟蹊径。”[1]实际上，更关键原因在于比例原则自身定位有问题，尤其是未处理好与合理性原则在中国背景下的关系，因袭德国模式将比例原则定位为行政法基本原则[2]47-48[3]甚至宪法原则[4]66，拔高其地位的做法，与将宪法尊为崇高根本大法类似：“进一步‘神话’的宪法最终走向‘虚化’，宪法因得不到实际运用就很难具有真正的至上权威。”[5] 早年引进的合理性原则给中国行政法理论留下深深的烙印，中国法官受与合理性原则相关的行政诉讼法第54条“滥用职权”标准影响较深，比例原则需处理好与合理性原则的关系，才可能在司法实践中得到更多运用。

而且，比例原则还存在易被忽视的、自身重大内在矛盾，在下文中，笔者首先从两案例初步揭示的行政行为倾向出发，以“无人有义务做不可能之事”正义原则为中心，对“比例原则”的定位与性质进行拷问，揭示比例原则的缺陷，提出并论证在中国背景下比例原则应抛弃“原则”的身份，附属于合理性原则，成为帮助其适用的“比例技术”。

二、关于比例原则的两个典型案例及初步结论[②]

自我国台湾地区“司法院大法官会议”将台湾地区“宪法”第23条解释为比例原则后，台湾出现了较多案例。而比例原则进入中国大陆司法实践较迟，案例数量少且缺乏代表性，比例原则性质与定位是普适性问题，故下文将选取台湾案例进行分析，归纳初步的普遍结论。

（一）国友公司对台北县税捐稽征处案[6]39-40

四维公司从国友公司处购买了水冷却机组。卖方国友公司在货物出厂时，依据相关规定已缴纳货物税款，并在水冷机组上贴上货物税查验证。事后四维公司根据有关规定认为工业冷却机不是冷气机，因此不需要缴纳货物税，为了向有关部门申请退还卖方国友公司原已缴纳的货物税款，于是将国友公司贴于机器上的货物税查验证自行撕下，以作为申请退回税款的凭据。税务部门则认为国友公司不张贴查验证的行为违法，交由“税捐稽征处”查处。该案经“台北板桥地方法院”和“台湾高等法院”通过书面审理的方式处理，依据修订前的“货物税条例”第十八条科处“漏税罚”，从重处罚漏税额七倍共计新台币四百零六万三千元的罚款并处没收漏税货物之罚，若无法没收该货物，则国友公司须再缴纳货价一百九十三万五千元的罚款。国友公司受罚后不服，认为该裁判引用“财政部”的函释，将未实贴查验证的单纯危害租税秩序行为按照“漏税罚”来处罚之举，将漏税罚与行为罚混为一谈，并且明显和行为时的“货物税条例”第十八条规定有违。而且处罚所依据的“财物案件处理办法”第三条规定：“财物案件之处罚适用违章时之法律”，该裁判适用了旧法，而未适用有利于相对人的新法进行处罚，明显违背了“从新兼从轻的原则”。国友公司因此声请“大法官”进行解释。“司法官大法官会议”对此作出的“释字第339号”解释文认为：“货物税条例”第十八条第一项：关于同条项第十二款，应贴于容器上或包件上的完税照证，不遵守该规定粘贴者，不论是否有漏税情况，一概处以比照所漏税额二至十倍罚款的规定（现已被修正），显然已经超过了处罚所需的必要程度，不符合宪法保护人民权利的宗旨；“财政部台财税字第三八五七二号函释”所规定的“凡未按规定贴查验证者，不再问其有无漏税，均应按该条文规定以漏税论处”，均不应援用。

（二）郑俊明对台北市交裁所等案[6]62-63

声请人是以驾驶货车为职业的司机，一日驾驶营业所用的货车在台北市与一辆逆向行驶的机动车相撞发生事故，该声请人没有停车而是继续行驶。“台北市交通事件裁决所”对申请人的行为，以违反“道路交通管理处罚条例”第六十二条第一项，汽车驾驶人肇事致人受伤或死亡未能采取救护或其他必要措施，并向警察机关报告而逃逸者之规定，依据该条例第六十七条第一项对申请人处以吊销驾照并永远不得再申考驾照的处罚。声请人对此处罚不服，于是向“台北地方法院交通法庭”声请异议，而该法院裁定驳回声请人的异议，申请人接着向“台湾高等法院”提出抗告，“台湾高等法院”也以相同理由驳回了抗告，声请人于是不能再以驾驶货车作为工作，被永久剥夺以驾驶为职业的劳动自由。声请人认为，“道理交通管理处罚条例”第六十二条第一项及六十七条第一项的吊销驾照，并永不得再申考的规定，永久的剥夺了人民自由选择以驾驶为职业的权利，明显逾越了“宪法”第二十三条所规定的必要范围，且不分致人受伤或致人死亡的不同情况，一概处以永远不得申考驾照的行政处罚，违反了法益适当原则，于是声请“大法官”解释。“司法院大法官会议”做出的“释字第531号”解释文认为：“道路交通处罚条例”第六十二条第二项规定的汽车驾驶人肇事致人伤亡的，不得逃逸，应立即采取救护或其他的必要措施，同时应向警察机关报告，违反该规定的应吊销驾照之内容，目的在于增进行车和道路安全，保护他人正当利益，维护社会交通安全秩序，与“宪法”第二十三条的比例原则并不抵触。另外，“道路交通管理处罚条例”第六十七条第一项规定的因逃逸而被吊销驾照的，不得再考领驾照，也是为了维护车祸受害人和其他人的生命安全、身体健康等公共利益所必要，亦不违背“宪法”第二十三条。但是，对因驾驶汽车逃逸而受到吊销驾照处罚之人，对有恢复适应社会能力或改善可能具体事实的，是否应在一定条件和一定年限后，给予肇事者重新考领驾驶执照的机会，有关部门应进行尽速检讨，以使其符合宪法保障人民利益的宗旨。

（三）对两案之分析

1．两案相同之处

在第一个案例中，行政机关不问有无漏税事宜，将国友公司未实贴查验证的单纯危害租税秩序行为，“一概”按照“漏税罚”处罚，概处比照所漏税额二倍至十倍之罚款；在第二个案例中，行政机关对相对人与它车辆擦撞而未停车而继续行驶并未造成他人受伤或死亡的行为，不论造成后果轻重，“一概”给予吊销驾驶执照永不得考领驾照的行政处罚。两案都是因“一概论处”行政行为引起相对人不服。

2．两案不同之处

虽然两案行政机关都不分情况作出一概性处理，但“司法院大法官”处理结果却不同：在第一个案例中，“大法官会议”认为行政机关一概按“漏税罚”处理的做法及其依据违反比例原则，应与纠正；而在第二个案例中，“大法官会议”则认为因驾车逃逸而受吊销驾照处分，以后一概不得再考领驾驶执照的行政处罚，是维护他人生命安全、身体健康所必须的，属维持社会秩序及增进公共利益所必要，与比例原则并不违背，只需对今后出现被罚人显示明显消除危险隐患时进行重新检讨，“司法院”并未强制性改变该做法。以上两个案例中，同是行政机关不分情况作出“一概性”处理，司法院法官却可根据事后实际结果进行考量，做出不同的判决。

3.结果导向性：行政行为与司法行为的不同倾向

行政机关倾向不分情况做出“一概性”行政行为，并将其推动为立法，乃是在于行政活动的过程性：发展过程中的行政事务复杂多变，法律后果或未出现，或已出现但难以把握，或结果未达到可明确预见的地步。为能应对各种可能出现的后果，行政机关倾向于作出较大包容性的行政行为。

而至司法阶段时，法律结果已确定，司法者可依据法律效果具体评判行政行为，不必像行政机关那样倾向作出“一概性的判断”，比例原则可以在司法审查过程得到充分的运用。

表面上，比例原则所审查的是目的与手段的关系，但这种审查实际上需以法律后果或可预期的明确法律结果为基础：通过结果印证目的，手段是否有助于达到该效果、或手段是否超出达到该结果所需的程度，在这个意义上，比例原则具有“结果导向性”。比例原则有可能不易在结果还未明确的行政阶段被行政机关适用；而在结果明确的司法审查阶段，比例原则才具有完备的适用条件。比例原则该特性的揭示，是下文对其“比例技术”的定性的基点。

三、“无人有义务做不可能之事”正义原则对比例原则的拷问

“无人有义务做不可能之事”出于拉丁语世界的古老法谚，是一项具有深厚历史底蕴的正义原则。富勒谈到：“人们往往认为，任何一个神智健全的立法者，甚至一个邪恶的独裁者，也不会有理由制定一个要求人们实现不可能实现的事情的法律。但现实生活却与这种认识背道而驰、这种法律可以微妙地、甚至善意地加以制定。一个好的教员往往会对他的学生提出超过他们能力的学习要求，其动机是扩大他们的知识。一个立法者很容易将自己的角色误解为那个教员。但是差别在于：当学生没有完全实现那个教员的不切实际的要求时，教员可以向学生为他们已实现的要求真诚地表示祝贺，但一个政府官员却仅能面临这种困境：或者是强迫公民去实现他们不可能实现的事情，从而构成十分不正义的行为，或者是对公民的违法行为视而不见，从而削弱对法律的尊重。”[7]

德国学者Hirschberg指出比例原则的“这个目的——手段的关系模式，可以分成经验的及价值的两要素。在所谓的经验要素方面（Empirische Seite），是因循以往由经验及学识得来的因果律，对于面对社会及自然情形，会达到如何的预期结果。”[8]418依据比例原则做出判断，需要经验性因果律和价值方法共同作为工具。然而，经验性因果律是对以往事件的不完全总结，正如以上两案例所初步揭示的，比例原则有“结果导向性”的特征，在做出行政行为时，结果并未出现或不能明确预见结果，面对新的复杂行政事务，因果律的假设和既往有限经验可能无法为行政机关提供完全的指引。

行政机关违反比例原则主要有三种情况：第一，出于不正当目的采取违反比例原则的措施；第二，在结果并未出现或不能明确预见结果的情况下，为避免可能后果（包括避免不良后果的出现），采取“一概性”扩大处理手法，从而违反比例原则；第三，在结果并未出现或无法明确预见结果的情况下，行政行为无意中违反比例原则。

在以上三种情况中，只有第一种情况行政机关具有实质过错；第二情况下，行政机关往往是出于效率或避免不良后果出现的考虑，不一定有恶意；第三种情况则是由于行政机关无法认识和预估客观事务，属无过错的意外。行政主体并非万能，在第二、第三种情况下，它无法在法律效果未明了时完全遵守比例原则。如果在结果明确的司法阶段用比例原则审查行政阶段的行政行为，除第一种情况外，是对行政机关的过高要求，违背了“无人有义务做不可能之事”正义原则。

而如果将比例原则司法审查范围仅限于第一种情况，也存在问题：一方面，当行政机关做出行政行为时出于不当目的，嗣后结果也不符合比例原则时，法院必然应判决其违反比例原则。但如果行政机关在做出行政行为时出于不正当目的，但白云苍狗、斗转星移，其后反而导致良好效果，相对人以行政主体违反比例原则为由起诉，法院须考虑实际的结果，显然不应认定行政机关违反比例原则，否则就是不尊重客观事实[③]，因此比例原则在上述第一种情况发挥效力，会包含“既要遵守比例原则，也可以不遵守比例原则”的冲突性要求，违反了“法律不应该存在内部矛盾”的法制基本原则[9]77-83；另一方面，由于存在歪打正着不负责的可能性，行政机关可利用比例原则的“结果导向性”，滋生侥幸心理：在做出行政行为时违反比例原则，当有可能引起复议或诉讼时，再弥补和引导，改变不公正或违法的结果；行政机关还可以用“无人有义务做不可能之事”的正义原则为自己这种改变行为辩护：由于行为时无法预见后果，为避免承担违背正义原则的判决，因此干预事务发展进程及结果是情有可原的。而只要行政机关最后成功“重塑”了结果，这个理由是否正当，法院可能也无从也没有必要审查了。有了这样的借口，再加上并非每个违反比例原则的行政行为都会引起相对人诉讼，行政机关于是可在行为时“放心”的违反比例原则，只需在可能引起复议或诉讼的情况下，再对结果进行“干预”或“重塑”即可，违法行政行为可能大行其道。

从以上分析可见，“无人有义务做不可能之事”正义原则意味着比例原则一方面可能存在在第二、三种情况下，法院对行政机关的苛求；另一方面也存在第一种情况下，行政机关利用“无人有义务做不可能之事”正义原则，借比例原则“结果导向性”从事违法活动的可能性。这种内在矛盾是一个不易被人发现的重大缺陷，虽然这种缺陷只在部分情况暴露，但足以使比例原则不应成为行政法基本原则或宪法原则。当然，这并不影响它在德国法的地位，因为在比例原则背后真正起作用的也许并非其表面上的形式，而是隐藏其后的对公权力裁量行为进行规制的法治主义及控权观念。“在欧陆国家里，没有一个国家像德国那样发展出了一套如此复杂且细致的行政裁量理论。”[10]比例原则的缺陷，在德国法治传统大框架下，可通过判例或法官解释甚至具体个案中司法权的运作予以化解。而缺乏这种背景资源的中国，无法忽略比例原则的本质弱点，不应该、也没有必要教条主义引进德国比例原则。

四、从“比例原则”到“比例技术”

由于比例原则的缺陷，需对其定位进行检讨，这突出体现在其与合理性原则的关系上。

（一）合理性原则对比例原则缺陷的克服

“无人有义务做不可能之事”正义原则的基础是主体能力的界定，由于不同个人或单位能力及客观情况的不同，这种认定往往并非易事。“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法。因此，它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些涉及明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准，并且即使在这种情况下也尽力用一般化的语言来为这些特例给出定义。”[9]85合理性原则超越了比例原则的“结果导向性”判断方法，以抽象而成的“理性人”作为普遍标准，避免了对个体能力的具体判断及由此导致的对“无人有义务做不可能之事”正义原则的违背。

合理性原则（Principle of Reasonableness）源于英国法，司法审查标准的“不合理”主要包括狭义不合理（Wednesbury不合理）与一般不合理（unreasonableness in a narrow sense）。狭义不合理指在Wednesbury案中所确立的那种极为明显的不合理：行政机关的行为如此不合理，其程度是任何有理性的正常人都能感觉到这种明显不当，以至于任何有理性的行政机关都不会做出这种行为。而“一般的不合理”则意义较广，包括：“未考虑相关的因素；不符合法定动机目的；恶意或不诚实；忽视公开政策；裁量权行使不公正、不完善、恣意、不公平、过分、反复无常、刚愎自用；违反公民在法律上的合理预期；法律解释不适当；违反禁止反言原则（如违背契约或承诺）；结果显失公正；不符合比例原则（十一种形态在意义上有些重叠或交叉）。”[11]等，可见合理性原则内涵是较为丰富的。

合理性原则以“一般理性人”为基准，不仅审查目的与手段的关系，且还审查是否未考虑相关因素、是否存在违背法定目的、是否反复无常、甚至合理预期（广义上）等，合理性原则之下司法审查的范围也更为广阔，是立体式全方位的审查。除了“一般不合理”的丰富内涵外，合理性原则还有一个“狭义不合理”的兜底子原则。在“韦德内斯伯里案”的判词中，“Greene勋爵把这一称之为韦伯内斯伯里不合理标准视为作为最后手段使用的原则，只能在有限的情况下使用。基本而言，是在其他司法审查原则无法实现司法审查目的时，这一原则才有用武之地。”[12]可见合理性原则的法律解释和法官操作空间较大，它能克服比例原则从“结果导向性”出发的线性过程式、反馈式审查方法，避免比例原则审查的盲点。

（二）“比例技术”的重新定位

1.比例原则是“原则”吗？

在法理学上，原则“不是直接对确定而具体的事实状态做出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果，而是表现出高度的概括性和抽象性。”[13]比例原则实际上难以称为“原则”(Grundsatz)：“比例原则具有一般原则所不具备的较为严密的逻辑结构，以及使用条件和适用所产生的法律后果。”[4]26三个子原则（Prinzipien）中，妥当性、必要性原则皆具有较明确的规范内容，均衡性原则因要进行利益衡量而有一定“原则性”（与一般的价值衡量也不同，均衡性原则的利益衡量存在一定的规则性特征：如基本权利对普通权利的优先，人格尊严在基本权利中的优先等），总体上比例原则更符合规则属性。

比例原被称为“原则”是约定俗成的叫法，与其发展史有关。考稽其德国演化历史，它从必要性原则、妥当性原则、法益相称性原则逐步发展起来，最初存在于学者论述、个别判例的论理表述中，在现实中并不必然有约束力，只作为一种模糊的原则在实践中发挥影响。随着三个明确子原则的成型并被判例与成文法确定，比例原则最后呈现了规则属性[8]425-431。 “从这个意义上说，我们通常称为‘法律原则’、‘法律的基本原则’的规定，多数情况下，实际上，要么是规则，要么是宣言，而不是真正的原则。”[14]

2.合理性原则的中国问题

受英国影响，合理性原则早年被引入我国并确立为行政法基本原则。近年来越来越多的遭到批判，原因在于“行政合理性原则既难以把握，又难以指导实践，实际上它是用虚幻的理念来制约纷繁复杂的行政自由裁量行为的现实。”[15] “因而被一些人认为合理性问题缺乏法律原则的内在规定性，甚至有人怀疑它根本就不是一项法律原则，因为它少了一些法言法语的味道，多了一些哲人哲语的味道。”[16]与之相关的滥用职权标准在我国也未能有效运用。

这种批判确有一定道理，英国合理性原则能叱咤司法实践，与法院通过判例制度将其类型化有关。而我们没有英美法系那样的判例制度，案例指导制度也刚起步，还未能给法院提供充分指引。如何使合理性原则在司法审查中发挥实际作用是一个深具挑战的任务。

3.“比例技术”

在英国等普通法国家，德国比例原则的角色很大部分是由合理性原则来充当的。虽然合理性原则没有比例原则的严密逻辑结构，但它在英美法系却屡试不爽，对公权力的控制取得不亚于德国的良好效果。即使比例原则在欧盟影响越来越大，一些学者和法官主张将比例原则引入英国，依然无法撼动合理性原则的地位[④]。在我看来，不论大陆法系或英美法系，都需要司法审查工具来对公权力裁量行为进行控制，由于不同文化传统和思维习惯，它在英美法系与大陆法系表现为不同形式，但在功能角度上，作为比例原则核心的“合比例性”（Verh?ltnis）与合理性原则的本质上是一致的[⑤]，围绕二者所成的对裁量权控制所形成的审查体系，皆可胜任对裁量行为的司法审查，最后殊途同归。从反证法也可自然的得到该结论：如果二者及其形成的体系本质不同，就意味英德各自存在对公权力裁量行为无法控制的巨大盲区，但事实并非如此，现代英国与德国都是公认的法治国家，对公权力滥用都实现有效控制，因此它们只是在共同本质下，司法权运作角度、路径与形式，以及解释方案上存在不同。

“在我国行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下，法院缺乏独立和权威，司法审查又立足未稳，不合理性原则在某些时候可能是一种较为稳妥的选择。”[17]虽然比例原则存在很大缺陷，但瑕不掩瑜，如果作为具体司法审查技术，它清晰结构在对裁量行为的司法审查中可发挥重要作用。由于其性质也更接近“规则”而非“原则”，笔者认为在今天中国背景、解决实际问题的立场上，妥当的办法是对比例原则重新定位，降低身段为“比例技术”，将其附属在与之有共同本质的合理性原则之下：利用它的精确结构辨识违法裁量行为，以实现合理性原则通过行政诉讼法“滥用职权”标准更多的司法适用。同时，还可通过合理性原则的广泛内涵弥补比例原则“结果导向性”对“无人有义务做不可能之事”正义原则的违反。

另外，由于我国合理性原则以及滥用职权的模糊性，除了“比例技术”的辅佐，还需通过指导性案例和司法解释逐步将合理性原则类型化，不论是英国合理性原则还是德国比例原则都与判例制度的密切相关，我国指导性案例的地位越来越得到肯定，2011年12月《最高院关于发布第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］指出：“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。”[18]

五、结语：回归中国、兼包并蓄

行文自此，本文所讨论的问题最后可归结为：中国要在什么层面引进“比例原则”？这种讨论不应脱离合理性原则与滥用职权标准的中国现状这一背景：行政诉讼法“滥用职权”标准在司法实践中适用效果不佳，导致“没有可操作性，造成行政合理性原则理论上重要、实践中却形同虚设的尴尬境地。”[2]49而中国法官又有“法条主义”倾向，不敢轻易使用法律原则。改变这种状况主要有两种主张，一是如沈岿教授提出的确立“裁量明显不当”的司法审查标准[19]，在我看来，对概念略加改造并且还要修改诉讼法的方案，究竟能多大程度上解决问题，依然有待观察；另一种则是以余凌云教授为代表的，认为在对行政行为实质审查中，应将比例原则作为与现有合理性原则（不合理标准、滥用职权）并列的标准，全新式的引进[20]，这种主张扩大了二者的区分而且存在逻辑的交叉，让我难以认同。撇开前文所述的比例原则缺陷不论，这种方案还犯了与当年引入合理性原则一样的错误即忽视中国实际，而且也许比当初更为严重：不仅忽视了中国深层次的制度背景，而且还忽视了目前已确定合理性原则作为行政法基本原则这一事实，我们不应在同一问题上再次犯同样的错误。

因此我以为，在解释尺度上，可以回到中国的立场和背景，不局限于比例原则与合理性原则在各自母国的学说，从解决实际问题的角度，将其融合，为我所用。当然出于尊重现实的态度，在明确其附属于合理性原则的性质定位后，是按约定俗成的叫法继续称之为“比例原则”，抑或按本文主张称为“比例技术”并不是一个至关重要的问题[⑥]。

参考文献：

[1]余凌云.对行政机关滥用职权的司法审查——从若干判例看法院审理的偏好与问题[J].中国法学,2008,（1).

[2]马怀德.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2007.

[3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999：41-42.

[4]姜昕.比例原则研究––一个宪政的视角[M].北京：法律出版社，2008.

[5]杨海坤、章志远.中国行政法基本理论研究》[M].北京：北京大学出版社，2004：41.

[6]李念祖.案例宪法Ⅲ（上）——人权保障的内容[M].台北：三民书局，2006.

[7]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992：54.

[8]陈新民.德国公法学基础理论（上卷）.北京：法律出版社，2010.

[9]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京：商务印刷馆，2005.

[10]姚戈.德国行政裁量制度探析[J].湖北行政学院学报,2008,(6).

[11]朱新力.司法审查的基准：探索行政诉讼的裁判技术[M].北京：法律出版社，2005:280.

[12][英]彼得.莱兰、戈登.安东尼.英国行政法教科书[M].杨伟东译.北京：北京大学出版社，2007:360.

[13]付子堂.法理学初阶[M].北京：法律出版社，2005:151.

[14]葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究[J].法学研究,2002,(6).

[15]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2005:118.

[16]熊文钊.现代行政法原理[M].北京：法律出版社，2000:61.

[17]谭冰霖.行政裁量行为司法审查标准之选择——德国比例原则与英国温斯伯里不合理性原则比较[J].湖北行政学院学报,2011,(1).

[18]张先明.用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》[N].人民法院报2011年12月21日第03版.

[19]沈岿.行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议[J].法商研究.2004,(4).

[20]余凌云.行政自由裁量论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005:84.

Subject:The Questioning of Proportionality Principle Legitimacy and the Redefinition of its Technique Nature:Base on Justice Rule of “No One Has Obligation to Do the Impossible Things”

Author&unit: ZhAI Yi (Law School，ZheJiang University，HangZhou ZheJiang 310008，China)

Abstract: Castigates proportionality principle based on justice rule of “No one has obligation to do the impossible things”.Clarifies the “result-orientation” of proportionality principle through two cases.:One aspect,the over-demand of proportionality principle may break this justice principle ,another aspect, the administration organ may use the “result-orientation” of proportionality principle to escape the legal duty . Rationality principle and proportionality principle have the same essence, and it can overcome this defect.The proportionality principle is nearer to rule characteristic, and should be oriented as proportionality technique, affiliating to the rationality principle as an identification tool to help realizing the rationality principle judicial application with abuse of power standard.

Key words: Proportionality Principle; Proportionality technique; Rationality principle; Result-orientation; Justice rule of No one has obligation to do the impossible things

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*载于《法学论坛》2012年第6期第122—128页。

*作者简介：翟翌（1983.12—），男，广西金城江人，浙江大学光华法学院博士研究生，研究方向：宪法学、行政法学

[①] 参见《最高人民法院公报》1999年第4期，第139—143页。

[②] 囿于材料限制，本文讨论以行政行为为背景，并在行政法层面上讨论比例原则与合理性原则的关系。但得出的比例原则“结果导向性”特征及其缺陷的结论也适用于立法行为，与行政机关一样，立法机关也具有类似的能力局限和倾向。

[③]在我国现有的行政诉讼体制下也难以对此作出确认违法或者确认无效的判决，这与《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条规定的“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容”之时法院可作确认违法或无效的判决不同，此时它并不是“违法并不具有可撤销内容”，也不一定是第58条规定的情况判决。

[④] 余凌云教授认为比例原则与合理性原则的区别在于：“比例原则与合理性原则的审查角度是不同的，比例原则主要是考量目的与手段之间的关系，而合理性主要是考察在得出行政自由裁量决定的推理过程中有没有存在不适当的目的、不相关的考虑等，在裁量结果上有没有显失公正、极不合理。”并以Smith案在采用合理性原则为标准的英国法院与采用比例原则为标准的欧洲人权法院得出的不同判决结果为例子，佐证比例原则与合理性原则的不同。参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第66—78页。笔者认为余教授的这种区分是值得商榷的，合理性原则本质上也从目的与手段的关系去寻找和验证不适当的目的、不相关的考虑的证据。如果行政机关的行政行为具有不适当的目的、不相关的考虑等内容，就会体现在目的与手段之间的不对称上；而且仅比较Smith案一个案件的上下两审就得出比例原则与合理性原则有区别的结论，方法上缺乏统计学支撑。

[⑤] 如虽有一些差别，我国台湾学者陈新民也承认大陆地区的合理性原则与比例原则的共通之处。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。

[⑥] 关于比例原则的本质及其中国宪法规范基础，笔者将另文再述，出于尊重约定俗成称谓的考虑，笔者在该文仍称之为“比例原则”，与本文并不矛盾。