【摘要】对于私人反垄断执行，美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿制度功不可没，为此，许多学者都认为，在确定消费者反垄断诉讼的制度中，也应确定这种民事惩罚性的机制，才能使消费者反垄断诉讼得到很好的运行。但在私人反垄断践行最好的美国，消费者个人是被排除在私人执行之外的，按照美国《反托拉斯法》的规定，消费者个人并不能获得三倍赔偿的诉讼激励。美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿机制系基于其责任体系仅有民事责任和刑事责任，没有处于刑事和民事责任之间的行政处罚责任，民事责任的三倍赔偿机制实际起到了落实“应刑罚性”和刑罚“最后手段性”的威慑与嚇阻重任。而在反垄断法责任中存在刑事责任、民事责任和行政责任的国家，行政责任中的行政处罚责任完全担当了刑事威慑和遏制的补充责任，为避免过度制裁和重复制裁而普遍都没有设置三倍的民事赔偿责任。消费者反垄断诉讼必须以维持市场秩序为本，对消费者反垄断诉讼的高热情和高厚望必须回归到理性和现实，在具体制度的设置时也应有所体现。
【关键词】反垄断诉讼；私人；消费者；消费者利益；消费者个人权利
二、大陆法系国家消费者反垄断诉讼索隐
（一）反垄断立法目的对消费者反垄断诉讼持较消极的态度
在大陆法系，对于消费者的保护是否是反垄断法的立法目的虽有多种学说，但通说认为反垄断法律所保护的消费者是经济学上计算消费者福祉（经济效率）时的消费者，而非晚近消费者运动中，与企业个别交易处于弱势地位的消费者。这被诸多反垄断法中消费者的保护究竟为何的理论所拥护，如从属说认为，消费者利益，应从属于国民全体经济内涵中，因此，规范反垄断法律所保护的法利益应为全民经济的利益，而非单纯消费者利益（注：参见：今村成和．私的独占禁止法の研究（四）[M]．东京：有斐阁，1976：340．转引自：汪渡村．公平交易法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2005：6．）；结果说认为保护消费者，本非经济政策立法之固有目的，仅是因维护竞争秩序而产生的附带利益（注：参见：市井良之．独占禁止法[M]．改订增补版．东京：海口书局，1964：10．转引自：汪渡村．公平交易法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2005：7．）；间接目的说认为消费者利益的保护，虽属反垄断法律立法目的，但不属于政策上优先地位，因此不能列为反垄断法律直接保护的法益[1]（P6）。经济性从属关系规范说认为，消费者本身属于经济关系中基层结构，因此，维护消费者利益是反垄断立法的目的之一。（注：参见：宫板富之助．现代资本主义と经济发展开[G]/ /独占禁止法讲座（1）．东京：商事法务研究会，1974．转引自：汪渡村．公平交易法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2005：7．）
为此，德国在《反限制竞争法》第 7 次修订前，虽然单个消费者的私人执行并没有明文予以排除，但其体现私人执行的第33 条和《民法典》第823（2）条都对私人执行附加了一个前提条件——违法当事人所违反的规定或决定“其目的是为了保护另一个人的利益”，即一项规定的目的在于保护一般的公共利益而没有指向特别的个别利益，那么该规定不能作为私人执行的法律依据。为此，私人执行的范围仅限于《反限制竞争法》第 26 条的禁止歧视性规定，第25 条的禁止强迫其他企业参加反竞争的协调一致行动等极少数规定，而对于德国竞争法中很重要的禁止横向竞争以及排他交易协议、市场支配企业滥用行为、联邦卡特尔局的合并控制等都因是保护竞争而非单个的经济主体利益，而不能发动私人执行。而对于在极有限范围内发动的私人执行，因为《反限制竞争法》第 32 条规定，任何官方的决定在私人随后提起的诉讼中对法院没有拘束力，加上私人提供证明的困难，对于个人消费者而言，进行私人执行是一个不可能完成的任务，从实践情况看，德国大部分竞争案件的解决是通过公共执行来进行的。随着修订后的《反限制竞争法》第 33（1）条将具有起诉资格的人扩至“一切受到影响的人”，有人认为，据此间接购买者有权要求参与共谋的卡特尔成员赔偿损失；政府对法案的解释也认为间接购买者甚至是终端消费者均有权提出损害赔偿诉讼[2]。然而，迄今为止，德国法院并没有判例确认哪些间接受影响的购买者尤其是哪些终端消费者享有起诉权，并且他们因证明直接购买者将过高的价格转嫁给他们是非常困难的，另因缺少有效的集体诉讼机制，单个消费者在衡量诉讼利益和风险后根本不会对违法卡特尔成员提出私人诉讼，单个消费者私人执行的权利仅仅是一种理论上的权利。
在日本，虽然可以认为其《独占禁止法》为消费者保护政策之一，但是并非以个别消费者与企业的交易为中心的设计，而多数说认为《独占禁止法》保护的公共利益是竞争自体。（注：参见：松下满雄．经济法概说[M]．东京：东京大学出版会，1986：58．转引自：赖源河．公平交易法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：27．）其特点如下：
第一，日本将私人反垄断赔偿诉讼的范围仅限于私人垄断化及不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的国际协定或国际协议；停止侵权请求仅限于对事业者使用不公正的交易方法和事业者团体使事业者实施属于不公正的交易方法的行为。
第二，因高证明标准导致私人赔偿很难实现。日本《禁止垄断法》并没有否定消费者个人诉讼的权利，日本最高法院并没有像美国一样限制间接购买者的诉讼地位，但是在反垄断损害赔偿诉讼中，原告除了证明被告行为的违法性外，还要证明存在损害及损害数额、损害和违法行为之间的因果关系。实践中，日本法院对于反垄断案件的损害和因果关系的认定提出了非常高的、几乎不可能完成的证明标准。如在 Matsushita 电子产业公司案中，一群消费者根据 JFTC 的违法认定提出了损害赔偿诉讼，但东京高等法院以原告没有出示足够的证据证明实际购买价格的提高是因为 Matsushita 公司的违法行为造成为由，驳回了原告的损害赔偿请求。
第三，日本目前的反垄断执法体系是以行政权力为中心的，私人诉权的行使受行政权力行使的约束（注：根据日本《禁止垄断法》第 26 条规定，被侵害者若依照禁止垄断法的程序请求赔偿，必须在相应的行政审决确定后才可主张。），但是，在日本的行政执法过程中，因官僚中心管理文化的影响，很多的反垄断执法都是通过警告、协商等非正式执法程序进行的，在这些程序里，根本没有正式的审决，被告人是通过某种自愿的方式履行义务。因此，被害人依据反垄断法追究侵害人的责任就无法实现了。
日本在 1980 年代以前，私人提起的损害赔偿诉讼案件数量微乎其微，时至今日，反垄断法中私人受害人的诉权仍是不独立的。近年来，除了在涉及政府的串谋投标案中，由于政府怠于行使权力，地方居民提起代位赔偿诉讼外，在其他一些领域，私人赔偿体系的进展并不理想。
（二）普遍没有三倍赔偿的真正原因：有行政罚款的存在
美国的反垄断法责任只有刑事和民事两种责任形式，基于“应刑罚性”和刑罚的“最后手段性”，三倍民事赔偿责任担当了威慑和遏制的功能。但在大陆法系国家的反垄断法责任中不仅有刑事责任、民事责任，还有介于罪与非罪（刑事和民事）责任之间的行政责任。大陆法系国家的禁止垄断法属于行政法的一部分，其主要的救济手段是“停止侵害命令”，而对于所有的违反禁止垄断法的行为，均可能处以行政处罚（行政罚款）。按照桑斯登等人的看法，既然存在着刑法上的制裁和行政法上的罚款，就不应当采用惩罚性赔偿。遏制功能主要依靠行政责任和刑事责任来完成，不能通过惩罚性赔偿来替代刑事和行政责任。（注：参见：Cass R．Sunstein，Daniel Kahneman，David Schjade．Assesing Punitive Damages With Notes On Cognition and Valuation inLaw[J]．The Yale Law Journal，1998：2071，2084．转引自：王利明．美国惩罚性赔偿制度研究[J]．比较法研究，2003，（5）．）行政责任中的行政处罚责任完全担当了刑事威慑和遏制的补充责任。
在德国，根据《反对限制竞争法》规定，对于基本的和附属的违反秩序的行为判处的罚金可以超过100 万马克，最高可达到判处相当于违反秩序行为获得的非法收入的三倍，并规定，对于违法收入的最高额无法确定时可以进行估计；对于不服从的违反秩序行为，可以判处的罚金额最高为 5 万马克。通过这种以控制为基础的执行体制，获得令人满意的威慑效果。
日本反垄断法的实施体制由三个部分组成：私人受害者追诉和损害赔偿制度、通过行政权力的处罚制度、通过公权力对垄断犯罪的诉讼和处罚制度。但在这个实施体制中，行政权力一直被放在一个中心地位。在被称为“公正交易委员会中心主义”或“集权执行体制”的控制执行体制中，其设置了特有的行政性罚款的课征金制度，对于卡特尔行为，公正交易委员会除命令实施排除措施外，还下达将一定的金额缴纳至国库的课征金缴纳命令。课征金制度除了剥夺不当得利外，也是为了抑制卡特尔而实施的制度。在日本，对卡特尔的主要制裁措施是处以行政课征金，而不是刑事处罚。课征金起到了足够的威慑作用，反垄断领域的刑事案件在日本仍非常鲜见。
因行政罚款的存在而不能重复设置惩罚性责任在同为英美法系的英国也得到了很好的验证。英国与美国同为英美法系，美国 1890 年的《谢尔曼法》参考1623 年英国《垄断法》制定了三倍赔偿的民事责任（注：1623 年英国《垄断法》规定：“因贸易限制行为遭受营业或财产损害的个人可以提起诉讼，如果胜诉，可以从违法者哪里获得3倍损害赔偿和2 倍的诉讼费用。”），但在以后的反垄断法中英国规定了行政处罚责任，如《1998 年竞争法》赋予公平交易局局长对于违反该法第一章或第二章的企业，无论该违法行为已经停止或者还在继续，都有权力处以最高不超过该企业在英国营业额的 10% 的罚金。目的在于保证必要的威慑力量以防止有关违法行为的出现和再次发生。基于这种行政罚款的行政处罚责任的存在，在目前的英国反垄断法中已无之前的三倍赔偿责任的规定。
（三）对消费者遭受垄断损害的保护仍是突出有效性和以消费者福祉保护为本
因为消费者保护不是反垄断法的主旨，所以对于消费者损害的保护，在日本体现的是按照普通诉讼救济为常态的格局。在日本虽然反垄断法规定了损害赔偿诉讼，但是因仅限于私人垄断化、不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的国际协定或国际协议等事项，且须在反垄断行为确定违法后才能提起，为此，私人受害者的损害赔偿诉讼多数是根据《民法典》所规定的侵权条款提起的，其诉讼范围比反垄断损害赔偿诉讼的范围广：可以针对一切垄断行为，也因其实际上适用的是过错推定责任和反垄断法规定的无过错责任区别不大，且不需要 JFTC的先决程序。
在德国，反垄断法的目的是为了维持竞争秩序，保护消费者福祉，为此，对于消费者个人的损害保护，按照反垄断法的规定持较消极的态度，但其可以按照《民法典》规定通过普通程序寻求损害救济。并且，为了保护小额受损害的消费者确立了集体诉讼机制。根据《反限制竞争法》的规定，具有法人资格的行业协会为了促进商业或独立的职业利益的协会在违法行为有发生的风险时，可以诉讼，但因反垄断法维持竞争秩序而非保护消费者个人的目的，行业协会提起的诉讼仅限于提起禁令诉讼，不能提起损害赔偿诉讼；当违法者故意从事第34（1）条规定的违法行为时，行业协会可以起诉要求剥夺违法者的经济利益。但因反垄断法保护消费者福祉而非消费者个人的目的，行业协会所剥夺的经济利益不能归自己也不能归成员所有，在扣除诉讼成本后上缴国家。
三、我国消费者反垄断诉讼制度的具体考量
按照法律类型理论（注：法律类型可以分为“普遍注意型法律”和“管理型法律”。传统的民、刑、商法等着重权利义务规范的法律属于“普遍注意型法律”；而“管理型法律”，系由以实现公共政策为中心，强调资源分配规范的法律群所组成。（参见：田中成明．法理学讲义[M]．东京：有斐阁，1994：86 －90；黄铭傑．经济法基本性格论[J]．正大法学评论，1997，（58）．转引自：黄铭傑．公平交易法之理论与实际[M]．台北：学林文化事业有限公司，2002：564．）），对于“普遍注意型法律”，其规范原理乃是从形式的概念出发，基于法律要件、效果、事实认定等三段论的逻辑推演，经由裁判过程，再由法官基于法律规范调和、解决社会纷争的观点，平衡原、被告双方间个别、具体的正义。而对于管理型法律，其主要立法目的并非为平衡当事人间的个别正义，所追求乃是一定的社会、经济政策目标等总体的正义，法律在此所扮演的角色，实际上是如何实现此等社会、经济政策的手段或工具，从而在此种政策导向型的法律中，其思考或决定模式，乃有别于传统的民商法等之要件、效果论，而系目的与手段间的关系。简而言之，就是如何选择最有效的手段，以最经济的手法，达成该等法律所欲实现的目的。反垄断法属于管理型法律，其解释、运 用 应 依 循 管 理 型 法 律 的 规 范 原 理 进行（注：黄铭傑．公平交易法之理论与实际[M]．台北：学林文化事业有限公司，2002：564－566）。我国《反垄断法》第 1 条中确立了“维护消费者合法权益”的立法目的，即我国《反垄断法》并不排除对消费者的直接和具体的保护，但其对消费者的保护侧重于通过维持市场竞争机制，提高经济效率，从整体上提高产品质量和降低价格，使消费者得到福利。因此，《反垄断法》对消费者的保护着眼于竞争行为是否损害了保障消费者福利的竞争机制，而不以某一行为是否为消费者满意作为判断标准，也不刻意保护某一具体消费者的利益[3]。为此，消费者反垄断诉讼的规定，应对照反垄断法的目的，以合目的性地解释法则，寻求反垄断法规范理念的实现。
（一）制度设计应体现消费者福祉保护
按照反垄断法的目的，消费者提起反垄断诉讼应以矫正被破坏的竞争秩序为宗旨，同时若遭受损失则辅以损害赔偿。这在域外消费者反垄断诉讼制度中得到了很好的诠释。
在加拿大，将共谋、串通投标、价格歧视、掠夺性定价、价格维持、误导性广告和欺骗性市场销售实践等属于本身违法的行为规定为“刑事行为”，因其造成了竞争秩序的破坏，所以没有任何限制，消费者都可以提起反垄断诉讼。而对于属于合理原则判断的行为规定为“非刑事可审查行为”，仅规定对拒绝交易、搭售、排他交易和市场限制四种行为，消费者可以提起反垄断诉讼，而对于其他诸如市场支配地位滥用和合并等行为消费者不可以提起反垄断诉讼。在救济方式上，对于属于本身违法的“刑事行为”，既可以提出损害赔偿也可以得到禁令救济。而对于属于合理原则判断的“非刑事可审查行为”，因其只是可能而不是本质上反竞争，所以为了防止战略诉讼，避免造成经济损失，设定了较严的诉讼条件：第一，消费者只能对上述有限的事项提起诉讼；第二，消费者只能得到维持竞争秩序的禁令救济，而不能提出损害赔偿诉讼；第三，消费者必须提供充足、值得信赖的证据证明消费者受到非形式审查行为直接和严重影响，并且该行为可能要达到命令制裁这个申请许可的标准。
在英国，消费者可以对《2002 年企业法》第一章和第二章禁止性的规定、《欧共体条约》第 81（1）条、第82 条及第66（7）条禁止性规定及《欧洲共同体煤钢共同体条约》第65（1）条等禁止性规定提出损害赔偿诉讼，因为诉讼事项的广泛性及诉讼请求系损害赔偿请求，而非禁令救济，所以规定，只有已经认定相关禁止性的规定被违反或经竞争法庭同意，遭受损害的人才可以在竞争法庭提起金钱损害赔偿诉讼，通过这种许可制度达到消费者福祉保护。
在德国，消费者私人执行的范围仅限于《反限制竞争法》第 26 条的禁止歧视性规定，第 25 条的禁止强迫其他企业参加反竞争的协调一致行动等极少数规定，而对于德国竞争法中很重要的禁止横向竞争以及排他交易协议、市场支配企业滥用行为、联邦卡特尔局的合并控制等不能发动私人执行。在救济方式上虽然没有限制，但规定任何官方的决定在私人随后提起的诉讼中对法院没有拘束力，为此，消费者要承受极大的证明责任，从而遏制战略诉讼，使消费者反垄断诉讼系为维护竞争秩序而为。
在日本，为了实现消费者福祉的保护，而非消费者个人保护，将消费者反垄断赔偿诉讼的范围仅限于私人垄断化及不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的国际协定或国际协议；将停止侵权请求仅限于对事业者使用不公正的交易方法和事业者团体使事业者实施属于不公正的交易方法的行为。
具体到我国的制度，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断司法解释》）赋予消费者对所有事项的反垄断诉讼权利，并且救济方式也没有任何限制，既可以提出损害赔偿也可以提出停止侵害的救济（注：详见：《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第1 条及第14 条的规定。），这种设计应进一步完善规定，否则有可能导致实质上打破对消费者福祉保护的立法目的，完全走向消费者个人保护的极端。相较于其他国家而言，我国目前最大也最严重的垄断行为，从来都还没有到“基于单纯经济行为而产生的经济垄断”阶段。一直以来，都是另外一种基于国家权力（或者行政力量）所产生的垄断，亦即舆论常常提及的行政垄断（尤其是行业和部门垄断）占据着“垄断与反垄断议题中心”。（注：参见：社论．公民直诉垄断，须“用起来也很美”[N]．南方都市报，2012 －05 －09（A02）．）但目前我国的垄断状态并非常态的反垄断法所规范的范畴，我国目前的垄断状态仅是我国目前经济发展中的阶段性现象，不能将对我国目前行政垄断的积怨弥散在常态的反垄断规制之中。根据《垄断司法解释》规定，使消费者战略诉讼得不到任何防范，但消费者反垄断诉讼对象往往是大公司、知名企业或上市公司，其反垄断诉讼事件会对这些公司造成很大的影响，上市公司或许因为消费者反垄断诉讼而致股价跌落，大公司和知名企业也会因消费者反垄断诉讼致业绩下滑。因此，为了防止消费者反垄断诉讼非为维护竞争秩序或垄断损害赔偿而提起，而是出于竞争对手或同行的战略诉讼目的而提起，避免造成经济损失，应当对诉讼事项、救济方式或许可制度作相应设计。
（二）消费者反垄断诉讼不能得到惩罚性赔偿
为了弥补反垄断公共执行的不足，许多国家都规定了私人反垄断执行机制，但在私人反垄断践行最好的美国，消费者个人是被排除在私人执行之外的。所以我们不能期许把私人反垄断的执行通过消费者反垄断诉讼实现。消费者在反垄断诉讼中有着天然的缺憾。首先，消费者距离当然违法的垄断协议行为较远，很难在相关机关确定之前掌握违法的证据；其次，对于滥用市场支配地位等近距离的垄断行为很难有动力实施诉讼。我国《反垄断法》对违反垄断协议、滥用市场行为及经营者集中行为都规定了行政罚款的处罚责任，在行政罚款规定之外，在民事赔偿责任中若采用惩罚性的赔偿制度难免会有过度处罚和重复处罚之嫌；最后，即使给予消费者诸如三倍的惩罚性赔偿，但从实务中可以看出，消费者损害赔偿的数额很小，给予其惩罚性赔偿配置既不能达到威慑和惩处垄断的效果，也不能成为消费者积极诉讼的动力，因为证明及诉讼等成本远远高于其得到的赔偿。为此，对于消费者反垄断诉讼的高热情与高期望应该降温，应回归理性，消费者在反垄断诉讼中很难担当私人反垄断执行的重任，配置三倍赔偿既与法理不符，也不能激励消费者反垄断执行。
（三）消费者反垄断保护应突出有效性
据最高人民法院统计，自 2008 年 8 月 1 日《反垄断法》生效实施以来，全国地方法院共受理垄断民事一审案件43 件，审结 29 件。但从公共媒介所获知的反垄断诉讼看，多数为对滥用市场支配地位的诉讼，如上海首例北京书生电子技术有限公司起诉上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司的垄断纠纷案；保险业也遭遇了反垄断第一案——重庆律师刘方荣以涉嫌垄断保险费市场价格、限制自由竞争，造成其保险费损失为由将重庆市保险行业协会告上法庭；于周泽诉中国移动“月租费”垄断案；浙江工商大学教师、兼职律师郑英龙诉杭州数字电视运营商——杭州华数数字电视有限公司垄断案；李方平诉中国石油化工股份有限公司北京石油分公司滥用市场支配地位案等。其现状是和解、撤诉、败诉比例较大；法律从业人士起诉较多；请求的赔偿额多为象征性。目前《垄断司法解释》适当减轻了原告的举证责任，例如对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任；对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位（有相反证据足以推翻的除外）。但若使消费者反垄断诉讼得到更好的践行，除上述制度设计外，还须做如下完善：
1．对于为维护市场秩序而仅提出停止侵害或消除危险的请求人及请求事项应做扩大规定
按照法理，反垄断法规制的侵害行为，原本即不应被实施，不法之限制竞争与不正当竞争行为对市场竞争秩序所造成的破坏作用，也不应任其继续。所以对于不涉及损害赔偿请求权的单纯请求停止侵害或消除危险，政策上应可考虑扩大请求权的范围，此系属于维护竞争秩序所必要者[4]。另外，反垄断法如系通过法院的审判予以执行时，则违法的不正当竞争行为，并非由行政机关予以禁止、处罚，此时当事人的停止侵害或消除危险就会凸显其重要的实务意义地位，所以法律对于停止侵害或消除危险的“请求权人”的范围一般也应比照损害赔偿请求权人的范围做扩大规定，赋予相关机关或团体提起诉讼的权利。
2．应对被诉垄断行为的损害承担责任缓和原则
虽然反垄断法是以维护市场秩序为目的，但“无损害即无赔偿”的损害赔偿原理仍然要予以适用，为此，垄断行为受害人应当对被诉垄断行为的存在承担举证责任并无不妥。但在具体实施中应当注意，在提起反垄断民事赔偿诉讼时，证明被诉垄断行为的存在并非一定要举证证明所遭受的“损害额”是多少，因为在反垄断法领域，反垄断法所规范的市场行为，并非如普通民事诉讼般单纯，所以，如何计算损害赔偿数额相当困难。如美国对于损害赔偿数额的计算发展了前后理论、类似市场理论、市场占有率理论等若干个理论，若原告无法确切证明其客观上的损害额或损害范围，即推论其未受到损害，或否定受到损害这一要件的成立，其结果将经常导致原告因无法确切证明其损害范围或损害额度而遭败诉判决。其不符合诉讼经济的原则，也不能很好地通过民事救济的途径实现反垄断法维持市场秩序的目的。为此，应对被诉垄断行为的损害实行承担责任缓和原则，即只要提起反垄断诉讼的原告提出了有损害存在即可，而无须证明具体的损害额是多少。在判决时，法院再适用适合的理论，针对不同的垄断行为，再借助专家的证言及市场的具体数据决定具体的赔偿数额。
3．应在证明责任成立因果关系下的责任范围因果关系采举证责任倒置设计
正如有学者所言，《民法通则》虽然没有对因果关系做出直接规定，但在司法实践中因果关系的重要性从来没有动摇过[5]。对于因果关系大陆法系和英美法系都有各自的理论，我国也经历了从必然因果关系到新学说的导入。然而导入何种学说则有不同的观点，因为学说林立，各有所长，笔者认为所采因果关系应最能解决反垄断诉讼归责证明为最佳。因《反垄断法》第50 条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”为此，反垄断诉讼必须解决两个问题：一是经营者是否实施了垄断行为（注：目前《垄断司法解释》虽然适当减轻了原告的举证责任，规定对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，但这只是对诉讼垄断协议的第二个环节举证责任的减轻，因为，若提起垄断协议反垄断诉讼，首先须举证证明是否存有垄断协议，在完成举证证明存有协议的情况下，才会产生第二步的证明，即证明协议具有垄断性质。若不能完成第一步是否存有协议的证明，就不会进入第二步是否是垄断协议的证明。《垄断司法解释》仅仅减轻了垄断协议诉讼的第二步“是否为垄断协议的”证明，但对第一步的“是否存有垄断协议”的证明并没有涉及。）；二是垄断行为是否给他人造成了损失。在我国反垄断诉讼实务中，很多诉讼都是驳回原告诉讼请求，有些是当事人撤诉，还有和解，真正当事人胜诉的寥寥，其原因就在于原告要么是不能证明经营者实施了垄断行为，要么是不能证明是垄断行为造成的损害。责任成立因果关系与责任范围因果关系较契合地解决了上述两个问题。所谓责任成立因果关系指可归责的行为与权利受侵害之间具有因果关系；所谓责任范围因果关系指权利受侵害与损害之间的因果关系。责任成立因果关系所欲断定的是“权利”受侵害是否因其加害行为而发生，因权利被侵害而发生的损害，应否予以赔偿，系属责任范围因果关系的范围；责任范围因果关系所决定的不是“损害”与“加害行为”的因果关系，而是“损害”与“权利受侵害”间的因果关系，简单地说，就是权利受侵害而生的损害，何者应归由加害人负赔偿责任的问题[6]。即可以通过责任成立因果关系证明受害人营业上或竞争上的利益或机会，这种纯粹的“经济利益”或“营业利益”受侵害是否是因垄断行为而致；而受害人的损害是否由垄断行为负责则由责任范围因果关系解决。
按照《反垄断法》规定，常态的垄断行为（注：笔者认为对于滥用行政权力排除、限制竞争只有我国、俄罗斯联邦和罗马尼亚才有相关规定，所以属于非常态的竞争行为。其救济与常态救济不同，因不属本文论述的范围不予展开探讨。）包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。其中对于经营者是否达成垄断协议，若不是参加达成垄断协议的经营者，则很难能提供证据证明存有垄断协议。如 2011 年底的奶制品在三聚氰胺阴霾未散，又在黄曲霉素超标的情况下集体涨价，虽然公众找不出其涨价的正当理由，但因没有相关证据证明哪些奶制品企业有垄断协议，所以也只是牢骚后的无能为力。然而如果在有相关证据证明了相关奶制品企业达成了垄断协议的情况下，那么对于损害是否由垄断企业承担则面临着多因问题，即损害也可能是因经济荣枯、人事变动、经营手法、资金运用等造成，因为市场行为是发生在复杂的市场环境中。而市场环境因素对于特定市场行为的具体影响如何，连经济学家都不易予以证明。所以，虽然可以采用责任成立因果关系与责任范围因果关系分别对是否实施了垄断行为和是否造成了损害予以证明，但在责任分配上应有所考量。对于横向垄断协议适用的是本身违法原则，而其他情形如经营者滥用市场支配地位和经营者集中则适用的是合理原则。在对当然违法的横向垄断协完成了责任成立因果关系证明后，再要求受害人对经济荣枯、人事更动、经营手法、资金运用等种种景气及消费者偏好等市场因素对于损害不具有因果关系其赔偿请求权才成立的话，其请求权成立的门槛未免太高，被害人求偿的机会将近缩减为零[4]（P350 －351）。较为妥当的做法，应是在横向垄断协议诉讼中，受害人通过责任成立因果关系证明了经营者实施了垄断行为后，对于损害是否由侵害者承担赔偿时，原告如能证明市场的客观环境情事并无重大变化，但原先预期可达到的营业额却在加害行为介入后减少，原则上就应认为侵害行为与其损失具有因果关系，然后再通过举证责任倒置的方式，令不同意上述推定的被告，举证证明原告的损失系因整体经济状况、经营者资金多寡及意愿、消费者偏好等因素而造成，而与其侵害行为无关。
对于经营者滥用市场支配地位和经营者集中虽然适用的是合理原则，但受害者证明经营者构成市场支配地位滥用和集中也是非常困难的，若受害人通过责任成立因果关系证明了经营者构成市场支配地位滥用和集中，那么，在加害人的违法行为与被害人的损害均已经确定的情况下，仍要受害人负责任范围因果关系证明，举证责任仍是过高。另外，在反垄断诉讼中，只要可以举证证明垄断行为存在，一般都可以推定是故意所为，要推翻此一推定，几乎属于不可能的事情。而对纯粹经济损失的赔偿，即使较严苛的英美法对“故意”而为的侵害承担赔偿责任也是无任何异议的，其“戈耳第之结”即纯粹经济损失在法律上的真正难点与争点在于非故意所致之纯粹经济损失的赔偿与控制问题。所以，应对于所有的损害赔偿而不是仅限于垄断协议行为的损害赔偿，在原告举证证明初步事实后，即推定责任范围因果关系存在，然后由被告对此进行反证。
杨春华，暨南大学法学院副教授。
【注释】
[1]汪渡村．公平交易法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2005：6．
[2]Karl Wach，Manja Epping，Ute Zinsmeister，EvaBonacker，Ashurst，Germany [EB / OL]．[2011 － 03 － 02]．http：/ / ec．europa．eu / competition / antitrust / actionsdamages /national_reports / germany_en．pdf．
[3]全国人大常委会法制工作委员会经济法室．中华人民共和国反垄断法——条文说明、立法理由及相关规定[M]．北京：北京大学出版社，2007：3．
[4]吴秀明．竞争法论[M]．台北：元照出版有限公司，2010：318，350 －351．
[5]张新宝．侵权责任法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2005：60．
[6]王泽鉴．侵权行为基本理论?一般侵权行为[M]．北京：中国政法大学出版社，2001：189．
