【摘要】对于私人反垄断执行，美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿制度功不可没，为此，许多学者都认为，在确定消费者反垄断诉讼的制度中，也应确定这种民事惩罚性的机制，才能使消费者反垄断诉讼得到很好的运行。但在私人反垄断践行最好的美国，消费者个人是被排除在私人执行之外的，按照美国《反托拉斯法》的规定，消费者个人并不能获得三倍赔偿的诉讼激励。美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿机制系基于其责任体系仅有民事责任和刑事责任，没有处于刑事和民事责任之间的行政处罚责任，民事责任的三倍赔偿机制实际起到了落实“应刑罚性”和刑罚“最后手段性”的威慑与嚇阻重任。而在反垄断法责任中存在刑事责任、民事责任和行政责任的国家，行政责任中的行政处罚责任完全担当了刑事威慑和遏制的补充责任，为避免过度制裁和重复制裁而普遍都没有设置三倍的民事赔偿责任。消费者反垄断诉讼必须以维持市场秩序为本，对消费者反垄断诉讼的高热情和高厚望必须回归到理性和现实，在具体制度的设置时也应有所体现。
【关键词】反垄断诉讼；私人；消费者；消费者利益；消费者个人权利
市场秩序遭到扭曲时必须予以矫正，在仅依赖公共机构以行政手段把持矫正而未能交出比较满意的答卷后，人们便把希望投向了私人反垄断诉讼，并对消费者的反垄断诉讼寄予了极高的热情与厚望，美国反垄断诉讼的三倍赔偿制度更是被视为法宝，并纷纷建言在本国的反垄断诉讼中也应确立三倍赔偿制度。但私人反垄断诉讼不等于就是消费者反垄断诉讼，美国反垄断的三倍赔偿也有其特定缘由，消费者反垄断诉讼必须围绕着维持市场秩序而进行，加之反垄断司法执行因其机构性质存在着天然的缺憾[1]，不仅不能对消费者反垄断诉讼期许过高，对反垄断诉讼的厚望也应回归理性。不论中外，惩治垄断的主力仍是反垄断执法机关，反垄断的司法执行仅起补强与弥补而已。但在惩治垄断的体系中，反垄断司法执行亦不可或缺。
我国《反垄断法》也把对消费者的保护列为其立法目的之一，虽然从反垄断法的本质及我国《反垄断法》所阐明的立法宗旨看，对消费者的保护乃是对消费者福祉的保护，但基于对垄断的深恶痛绝而反垄断执法机关却功绩不显的现实，民众越发寄惩治希望于其自身而抛开《反垄断法》对消费者的保护。但是，民众可以自我陶醉或臆想，而法律则不可以不理智。虽然域外的法律不可以照搬，但是法律作为处理人与人之间社会关系的一种机制，除去其个性之外必有共性。个性与共性的同时存在便成为比较研究的最好基础。（注：参见：杨雪飞．纯粹经济损失之赔偿与控制[D]．北京：中国政法大学，2008：12．）王泽鉴先生曾指出：“侵权行为法是一个适于作比较法研究的法律领域。”对于反垄断领域而言，英国自 1623 年的《垄断法》迄今已有三百多年的历史，美国的反垄断法也有一百年多历史；德国和日本的反垄断法也是年过半百，而我国的反垄断法刚刚蹒跚起步，更是不得不做比较研究。
一、英美国家消费者反垄断诉讼探赜
（一）发展历程：长时间的否定到不完全的开放状态
在英国最初的《1948 年垄断与限制行为调查管制法》的规定中，没有关于谁人可以参与诉讼的规定，只有独占及限制行为调查委员会才有调查处理权力。《1973 年公平交易法》第 93（2）条中规定，当存在违反命令或承诺的行为时，任何人都可以提起民事诉讼。《1976 年限制行为法》第 35（2）条规定，未登记的协议是无效的，不可执行，任何因未登记行为而遭受损失的人可以违反法定义务为理由提起诉讼。《1976 年转售价格法》第25（3）条规定，因集体或单个转售价格维持行为而受到损害的任何人，可以违反法定义务为理由提起私人法律诉讼。但在1996 年英国高等法院审理的 Kent Holdings v．General Utilities PLC 案中，Knox 法官认为，该法中的“任何人”应做限制性解释，仅指“政府机构或其官员”。（注：参见：Karen Yeung ．Privatizing Competition Regulation[J]．Oxford Journal of Legal Studies，1998，（18）：607 － 608．转引自：王健．反垄断法的私人执行[M]．北京：法律出版社，2008：175．）法院的这种限制性解释实际上导致了按照《1973 年公平交易法》第93（2）条的规定，消费者不能提起反垄断私人诉讼。这样的情形同样发生在《1976 年限制行为法》第 35（2）条和《1976 年转售价格法》第25（3）条规定中，导致从其生效之日起，私人消费者再没有在英国的法院提起过相关的诉讼。而从《1998 年竞争法》的规定看，其没有明确规定私人执行的一般条款，法令是否授予遭受损害的私人消费者提起民事诉讼的权利并不确定，几乎没有相关的案件达到法庭审理和判决阶段，许多基于竞争法的争议都是通过诉讼外的仲裁或调解解决的，并没有当事人对竞争法上所遭受的损失或损害向法庭直接提起诉讼[2]。直到《2002 年企业法》第18 条所规定的金钱赔偿请求权中，才明确规定了私人消费者可以提起相关的反垄断诉讼。
在美国，反垄断法律主要由《克莱顿法》、《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》组成，其中《联邦贸易委员会法》是关于联邦贸易委员会反托拉斯的规定，并没有涉及消费者诉讼问题。而《克莱顿法》和《谢尔曼法》虽然都规定了私人损害赔偿诉讼，但是都将消费者排除在诉讼之外，其中 1890 年《谢尔曼法》第8 条规定：“本法提到的‘人’，包括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法律成立的，经上述法律授权的‘现存公司’及‘联合会’。”1914 年《克莱顿法》第1 条（a）规定，本法的“人”是指“依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法成立的或经上述法律授权的‘现存公司’。”1977 年联邦最高法院也通过 Illinos Brick v．Illinos 案件形成了“伊利诺斯砖块规则”（“Illinos Brick”rule），确立了直接购买者才具有反托拉斯原告资格，才可以提起联邦反托拉斯诉讼，间接购买者（包括消费者）不能作为联邦反托拉斯诉讼的主体。联邦法院至今仍对消费者关上了依据《克莱顿法》和《谢尔曼法》起诉的大门。
但截止至2001 年，已经有 33 个州和哥伦比亚区通过了所谓的“伊利诺斯砖块规则废除者”法令，根据这些法令间接购买者（包括消费者）可以在该州提起反托拉斯诉讼。虽然联邦第九巡回区上诉法院曾经判决，各州的“伊利诺斯砖块规则废除者”法令由于与联邦法律不一致，因此违反了美国宪法的规定。但美国联邦最高法院在 1989 年的加利福尼亚诉 ARC 美国公司案中判决“没有证据表明国会想在反托拉斯领域取代州法”[3]，为此，对于消费者能否作为反垄断诉讼主体在美国存在二元格局，在联邦法律中一直是否定状态；而在州法律层面，在经历了长期的否定后，赋予了消费者一定的损害赔偿诉权。
原因总结：由于英美法系国家多半没有将消费者保护“纳入法律体系”，并且反托拉斯法早于消费者运动甚久以前即已建立，因此应该无法说消费者保护运动是反托拉斯政策的指导理念[4]。基于反垄断法的立法目的是维持平等的经济竞争秩序，消费者保护只是近年在国际保护日益加强的趋势下才逐渐增加到反垄断保护之中。
（二）美国将消费者排除在三倍赔偿之外
美国是目前为止反垄断诉讼私人执行践行最好的国家，许多学者都将其反垄断诉讼私人执行的功绩归于三倍的赔偿制度，诸多鲜明的案例也彰显出私人诉讼得到了丰厚的回报，但《克莱顿法》和《谢尔曼法》明确将消费者排除在三倍赔偿之外。中文“私人”有“个人”和“非公家的”两种含义[5]，但按照美国反垄断法的规定，美国的反垄断私人执行中的“私人”则不包括“个人”。在美国，要构成反垄断法上的三倍损害赔偿，一般认为要符合下列要件：（1）原告必须是《克莱顿法》第1 条所定义的“人”；（2）必须已出现违反《反托拉斯法》的事实；（3）原告的企业或财产必须已受到直接损害；（4）违法与损害事实之间必须有直接的因果关系，即原告所受的损害是由于《反托拉斯法》所禁止的原因；（5）原告所受损害必须事实上可用金钱来衡量[6]。
而《克莱顿法》第1 条 A 将上述所定义的“人”明确界定为“依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法成立的或经上述法律授权的‘现存公司’”[7]。即《克莱顿法》所定义的“人”是“公司”，而非“个人”，所以消费者个人无权依照《克莱顿法》提出三倍赔偿。
美国《谢尔曼法》第 7 条也是私人反垄断诉讼三倍赔偿的依据，其规定：“任何因《反托拉斯法》所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住地，被发现或有代理机构的地区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。”但《谢尔曼法》第8 条规定：“本法提到的‘人’，包括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法律成立的，经上述法律授权的‘现存公司’及‘联合会’”[7]（P77），也是明确将消费者个人排除在三倍赔偿机制之外。
Pennsylvania 案标志性地建立了代为诉讼（parens patriae）理论（父权诉讼理论）。依据代为诉讼的理论，政府可以代表消费者，以政府监护人的身份提起三倍赔偿诉讼。目的是对损失过小以至于不能公正提起私人三倍赔偿诉讼的单个消费者进行补偿。（注：参见：Georgia v．Pennsylvania Railroad Co．，324 U．S 439（1945）．转引自：刘宁元．中外反垄断法实施体制研究[M]．北京：北京大学出版社，2005：94．）
《克莱顿法》第 4 条 C 也规定，“州司法长”作为政府的监护人，代表其州内自然人的利益，可以本州的名义，向对被告有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼，以确保其自然人因他人违反《谢尔曼法》所遭受的金钱救济。但《克莱顿法》第 4 条 G进一步指出，作为其州内自然人提起违反《谢尔曼法》所遭受的金钱救济诉讼的“州司法长”不仅仅限于“州的法律事务主要首长”，也可以是由州法授予依据《克莱顿法》第4 条 C 提起诉讼的其他人，包括哥伦比亚区的公司顾问，但下列人员不包括在内：……“自然人”并不包括个人企业和合伙企业。（注：参见：《克莱顿法》第4 条 G（3）．转引自：《各国反垄断法汇编》编选组．各国反垄断法汇编[S]．北京：人民法院出版社，2001：83．）即根据《克莱顿法》第4 条 G 的规定，个人企业也是被排除在提起三倍赔偿的代为诉讼之外的。
在 McCready 案中，联邦最高法院认为，国会的立法意图并没有允许所有人，特别是那些受到反垄断违法行为影响较轻的人取得三倍损害赔偿。（注：参见：Blue Shield of Virginia v．McCready （1982），转引自：刘宁元．中外反垄断法实施体制研究[M]．北京：北京大学出版社，2005：92．）
此外，法院的一些案例表明，公司的股东不可以提起私人三倍赔偿诉讼，但是如果是惟一股东则可以[6]（P30）。
英美法系国家之所以将消费者排除在三倍赔偿之外，其立法目的是为了维护经济秩序，是对整个消费者福祉的保护等，但其与三倍赔偿的立法宗旨有着密切的关系。
（三）美国反托拉斯三倍赔偿的立法宗旨
1．产生的历史渊源：补充刑事责任
最常被引用为英国法最早承认惩罚性赔偿金制度的是 1763 年的 Wilkes v．Wood 案，该案确定了如下原则：陪审团有权判决超越实际损害的赔偿。损害赔偿不仅在于满足被害人，并作为一种惩罚，以阻嚇未来相同事件发生，并作为陪审团对该行为表示厌恶的证明。（注：参见：98 Eng ．Rep．498 －499（C．P．1763）；Huckle v．Mon-ey，95 Eng．Rep，768（C．P．1763）．转引自：陈聪富．侵权归责原则与损害赔偿[M]．台北：元照出版有限公司，2004：284．）早期关于惩罚性赔偿金的案例，集中于被害人尊严受害的情形。在英国著名的 Rookes v．Barnard 案中，法官 Lord Devlin 认为惩罚性赔偿金系属刑事制度，惩罚性赔偿金的目的，在于惩罚与嚇阻，本质上系属于刑事罚的性质[8]。
惩罚性赔偿金在美国最早的判决为 Genay v．Norris 案[8]（P286－287），原告与被告因酒醉发生争吵，准备以手枪决斗。被告医师在酒中加入斑蛰干燥剂后，邀请原告干杯，原告因而感觉剧烈疼痛，严重受伤。被告被判决惩罚性赔偿金作为嚇阻他人类似行为的典型。其后美国法院经常以惩罚性赔偿金惩罚、嚇阻故意而鲁莽地损毁他人尊严、伤害他人、恃强凌弱、利用社会权势伤害他人或对妇女施以攻击、打伤、强奸或性骚扰行为，进而维护社会和谐与道德价值。19 世纪后期，惩罚性赔偿金判决逐渐自处罚强势的个人，转为惩罚大公司企业。大概由于法律具有维护公共安全的目的，20 世纪后，惩罚性赔偿金开始扮演消费者权益保护者的角色。
2．惩罚性赔偿金的功能：惩罚与嚇阻
关于惩罚性赔偿金制度的功能，是研究惩罚性赔偿金制度的核心问题。对此，美国学者的分类方式不一。一般而言，惩罚性赔偿金制度主要有以下四种功能：一是“惩罚”（punishment）或“报应”（retribution），即道德上谴责非难不法侵害他人权益的加害行为，或对此等行为予以报应；二是“嚇阻”（deterrence），包括嚇阻个别加害人再犯的“特别嚇阻”（specific deterrence），以及嚇阻其他第三人再犯的“一般嚇阻”（general deterrence）；三是“补偿”（compensation），即补偿被害人不能证明或难以证明的损害，或补偿被害人提起诉讼主张权利所支出的律师费、诉讼费等程序费用；四是“诱导私人执行法律”（law enforcement），即鼓励或诱导被害人以“私人检察长”（private attorney general）身份，追诉不法的加害行为，以维持法律秩序的和平。上述第一或第二项功能，为美国惩罚性赔偿金制度的主要功能，大多数的惩罚性赔偿金判决，或是强调其惩罚目的，或是宣示其嚇阻目的，或是同时兼具此二种目的。至于第三或第四项功能，通常仅处于次要或附属地位，有些惩罚性赔偿金判决会附带论及其补偿或鼓励执法目的，有些则完全予以省略，仅有少数判决强调惩罚性赔偿金的补偿功能，或诱导私人执行法律功能[9]。在美国的早期文献中完全未提及惩罚性赔偿金具有填补原告损失的功能，而近年来的判决，亦仅在例外情形，才就此有所提及。例如，在纽约州，法官于教示陪审团时，通常均提到，惩罚性赔偿金的目的在于惩罚及嚇阻[9]（P179）。美国的《惩罚性赔偿示范法》对惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚或威慑的金钱”[10]。
美国反托拉斯三倍赔偿是一种惩罚性赔偿制度，其三倍赔偿责任的目的，并不在于损害补偿，而在于对违法行为的预防、遏阻（deterrence）功能上。即三倍赔偿功能已远超乎损害补偿功能，而具有刑法、行政法所预期的报复、惩罚、嚇阻等功能[11]。美国反托拉斯法权威 Richard A．Posner 法官更加清晰地阐明了美国反垄断法三倍赔偿的立法宗旨，他指出，之所以设定为三倍赔偿，乃是因为立法者判断，违反反托拉斯法的行为，其被查获、处罚的可能性有三分之一，为了杜绝违法者的侥幸心理，乃设定三倍赔偿额，令其无实施违法行为的诱因[11]（P577）。
3．美国反托拉斯三倍赔偿的原因总结
从严格意义上说，英国只有罪与非罪之分，而没有刑罚与行政罚之别，因此，凡是纳入行政处罚范围之内的行为，都是犯罪行为。在英国的单独管理领域的立法中，行政法与刑事法之间并没有明确的界限，但几乎看不到行政机关直接实施处罚行为的规定，规定刑事责任条款却非常普遍。当行为人违反法定行为后，由行政当局发出一项警告性的行为，仍不思悔改时，才能施以法律规定的相应刑罚。但就种类而言，主要以罚金为主，与我们行政处罚所说的罚款并没有区别[12]。
美国《反托拉斯法》的制裁只有刑事和民事（罪与非罪）形式，没有行政处罚。（注：美国为执行反垄断法设置了反托拉斯司和联邦贸易委员会两个公共执行机构。其中司法部反托拉斯司实施的主要职能是执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》。反托拉斯司可以对违反反托拉斯法的行为进行调查、和解、提起刑事诉讼和民事诉讼或采取带有预防性的审查；联邦贸易委员会（FTC）虽然在性质上主要属于行政机关，也在执法行动中享有行政权，但其行政权仅是行政干预，如对不正当竞争及欺诈行为发布禁令的权力；对经营者的相关资料的收集和调查权；对为反托拉斯法的调查权；对资料和判决的公示权；国外交易情况的调查权；传唤证人听取证言、要求提供书证、复制抄录证据的权力；讯问权；同意命令权；行政指导权；向国会提交报告的权力等，其行政权突出在强有力的调查权上，并没有行政处罚权。其准司法权仅限于通过行政程序颁发停止和终止命令，也没有行政处罚的权力。）但美国许多学者认为，刑罚固然有威慑作用，但是威慑强度并不是无限的，它应当有一个限度。确定这个限度的因素是多方面的，而且是可变的。威慑强度超过了必要限度，为减少犯罪所付出的社会代价就可超过因减少犯罪所产生的利益[13]。为防止形成过度的威慑，判例或学说逐渐发展了应该受到刑事制裁的反竞争行为的类型，以及哪些应该受到民事制裁和私人索赔。一般认为，固定价格、串通投标和顾客、市场划分行为被认为是刑事犯罪行为，其他行为，如合营企业规则、固定标准商业惯例、垂直限制等被认为适于用民事制裁。只有严重的违法行为才适用刑事制裁。也就是说，刑事执行仅适用于本身违法案件或被告明知违法的案件[14]。美国的刑事规范虽然比较多，实际上，被处以刑事处罚的违法行为，仅限于硬核卡特尔[15]。另外，基于刑罚的“最后手段性”（Ultima Ratio），刑罚只是其他法律制裁手段的补充手段，而非对抗不法行为的主要或惟一手段。故若以其他手段，也能达成防止不法行为发生的效果，即应优先采用其他手段。只有在别无选择时，才动用刑罚[4]（P464）。
在大陆法系国家和地区，为了防止过度的刑罚威慑和贯彻刑罚的最后手段性，在对反垄断的制裁手段上通常采取的是“先行政后司法”，对于违法行为的制裁，倘若有许多措施可施行时，宜先用轻罚，等到未能达到遏阻目的时，才开始动用重刑。而刑罚为国家对于不法者最后且最重的制裁手段，如以行政手段足以达到管理目的，即应先循行政处罚手段。为此，大陆法系惩罚和嚇阻首先是通过行政处罚来实现的，只有在行政处罚不足以达成时才适用刑罚制裁。
惩罚制裁系刑法的功能。惩罚性赔偿金制度之目的在于补强刑事司法[16]。在大陆法系国家，无论德国、法国或日本，均无惩罚性赔偿金（或称为exemplary damages ，典范、模范赔偿金）制度。德日两国之所以不承认惩罚性赔偿金的理由，主要在于惩罚性赔偿金的惩罚与嚇阻目的，与恢复原状的填补性赔偿性质迥然不同，系属“刑事处罚”的性质，应属刑法或行政法所规范[9]（P4－5）。
但是在美国反垄断法律中并没有行政处罚制裁，而民事制裁责任中的确认垄断协议、企业合并协议和各种滥用行为无效。判令停止垄断行为，判令垄断企业解散、分离和放弃合并企业、联营企业或子公司等并不能起到威慑的作用，为此，反托拉斯三倍赔偿制度的民事责任设置实际上担当落实“应刑罚性”和刑罚“最后手段性”的威慑和嚇阻重任。
（四）英美国家对消费者遭受垄断损害的保护突出有效性和以消费者福祉保护为本
由于英美法系国家多半没有将消费者保护“纳入法律体系”，并且反托拉斯法早于消费者运动甚久以前即已建立，因此应该无法说消费者保护运动是反托拉斯政策的指导理念。虽然美国《反托拉斯法》从一开始便确立了私人反托拉斯诉讼，但其将个人（消费者）排除在三倍赔偿及提起私人诉讼之外，更多的是着眼于执法的有效性与经济性。1960年代，美国规定了集体诉讼制度，它直接促进了私人反托拉斯诉讼的大量增加。现在，集体诉讼已经成为美国私人反托拉斯诉讼的重要组成部分，并发挥着积极的作用，集体诉讼是美国反托拉斯私人执行的重要工具[17]（P106）。在2002 年，随着微软案件的一审判决，很多消费者（作为间接购买者）提出了集体诉讼，指控他们受到了微软超高定价的损害。
在英国，直到《2002 年企业法》才明确消费者可以提起反垄断的私人诉讼，但为了消费者福祉的保护目的，个人的消费者诉讼被分为两种不同的途径进行救济，一是在已经认定相关禁止性的规定被违反或经竞争法庭同意，遭受损害的人才可以在竞争法庭提起金钱损害赔偿诉讼，即消费者按照反垄断法的规定在反垄断专业法庭中只能进行后继损害赔偿诉讼；二是若在没有竞争法公共执行机构或欧盟委员会的决定时，消费者只能在普通民事法院按照相关法律规定提起独立的竞争损害赔偿诉讼。即为了维持竞争秩序，消费者按照反垄断法的规定在反垄断专业法庭中只能进行后继损害赔偿诉讼，但若根据其他法律规定，在普通民事法院提起相关损害赔偿诉讼时则没有任何前置性的限制。
另外，《2002 年企业法》规定了消费者代表诉讼的救济机制。该法第 19 条规定，一个指定的团体可以代表2 个以上的消费者在竞争法庭提起诉讼。并规定，这里的“指定的团体”是指国务秘书为了实现本条规定的意图，根据自己公开的标准，颁发命令所“指定的团体”。迄今为止，消费者协会（Con-sumers’Association）是唯一被国务秘书指定的消费者团体。并且规定，消费者代表诉讼同样适用上述个人消费者的两种救济形式规定。
杨春华，暨南大学法学院副教授。
【注释】
[1]李剑．反垄断私人诉讼困境与反垄断执法的管制化发展[J]．法学研究，2011，（5）：71 －75．
[2]Philip Collins ．Public and Private Enforcement Chal-lenges and Opportunities[EB / OL]．[2011 － 06 － 02]．http：/ / www．oft．gov．uk / shared_oft / speeches /0306．pdf．
[3]Daniel R．Karon．YOUR HONOR，TEAR DOWN THAT ILLINOIS BRICK WALL! ”THE NATIONAL MOVEMENT TOWARD INDIRECT PURCHASER ANTITRUSTSTANDING AND CONSUMER JUSTICE，WILLIAM MITCHELL LAW REVIEW ，Vol．30[EB / OL]．[2011 － 06 － 02]．http：/ / www．wmitchell．edu / lawreview / Volume30 / Issue4 /6Karon．pdf．
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[10]王利明．民法典．侵权责任法研究[M]．北京：人民法院出版社，2003：274．
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