一、案情介绍

原告：上海绿谷房地产发展有限公司；被告：上海市金山区规划和土地管理局；第三人：上海金山土地整理发展有限公司。

2001年10月18日，上海市金山区计划委员会作出金计基宅[2001]12号批复，同意第三人在金山区朱泾镇城南C4等地块建造一期商品房项目。2004年8月28日，上海市金山区人民政府发出《关于同意上海金山土地整理发展有限公司建造一期商品房划拨使用国有土地及收回土地使用权的通知》，同意第三人在已取得上海市金山区计划委员会金计基宅[2001]第12号批复的情况下建造一期商品房。2004年8月31日，原上海市金山区房屋土地管理局与第三人签订国有土地使用权出让合同，约定将金山区朱泾镇城南C4-C地块的国有土地使用权出让给第三人，第三人应于2004年12月31日之前动工建设。签约后，第三人足额缴纳了土地出让金。2005年2月18日，原告与第三人签订转让协议，约定第三人将金山区朱泾镇城南C4-C地块的开发建设权益转让给原告。原告共向第三人支付人民币11,000,000元土地转让费用。2005年4月21日，上海市金山区发展计划委员会向原告作出批复，同意原告在金山区朱泾镇城南C4-C地块开发建设商业用房，并要求原告按基建程序办理有关手续。2007年2月16日，原上海市金山区房屋土地管理局向原告出具业务受理单，受理了原告调整建设用地有关事项的申请。第三人在整个土地转让过程中始终未取得土地使用权证。因动迁以及规划调整，金山区朱泾镇城南C4-C地块始终未开工建设。2010年5月26日，被告向上海市金山区人民政府提出关于朱泾镇城南C4-A、C、D地块处置方案的请示，提出以协议收购方式收回国有土地使用权的处置方案。2010年6月10日，上海市金山区人民政府作出批复，同意被告以协议收购方式收回金山区朱泾镇城南C4-A、C、D地块。2010年6月30日，被告对第三人作出金规土闲置处字[2010]第1号闲置土地处置决定，认定第三人自2004年12月31日起两年内未动工开发，金山区朱泾镇城南C4-A、C、D地块为闲置土地，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第25条、[1]《闲置土地处置办法》第4条[2]作出决定：一、收回金山区朱泾镇城南C4-A、C、D地块的国有土地使用权，由区土地储备中心实施储备；二、第三人与被告签订土地交还协议，解除土地出让合同后，由第三人到房地产登记机构办理房地产注销手续。

另查明：金山区朱泾镇城南C4-C地块的动迁工作于2006年底完成，2006年11月24日被告对金山区朱泾镇城南C4-C地块进行了规划调整；被告在作出被诉具体行政行为之前未进行公告。

原告诉称，被告在作出金规土闲置处字[2010]第1号闲置土地处置决定前，明知原告具有利害关系，却未听取原告的陈述和申辩，致使原告无法及时提出异议。同时，被告作出金规土闲置处字[2010]第1号闲置土地处置决定的依据也并不充足。综上，原告要求判令撤销被告作出的金规土闲置处字[2010]第1号闲置土地处置决定具体行政行为。

被告辩称，原告与被诉具体行政行为之间不具有利害关系，故原告不具有诉讼主体资格。同时，被告作出被诉具体行政行为程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，故请求法院驳回原告起诉。

第三人辩称，完全同意被告的意见，请求法院驳回原告起诉。

二、审判结果

本案存在两个争议焦点：一是原告是否具有诉讼主体资格；二是被告所作具体行政行为是否合法。

关于原告的诉讼主体资格。法院认为，2005年4月21日，上海市金山区发展计划委员会向原告作出批复，同意原告在金山区朱泾镇城南C4-C地块开发建设商业用房，并要求原告按基建程序办理有关手续。上海市金山区发展计划委员会的上述批复，固定并外化了原告同金山区朱泾镇城南C4-C地块之间的利害关系，排除了滥诉的风险。据此，原告虽然不是被告作出被诉具体行政行为的直接相对人，但原告与被诉具体行政行为具有真实的法律上的利害关系，原告诉讼主体资格适格。

关于被诉具体行政行为的合法性。法院认为，在法律适用方面，被告作出被诉具体行政行为的法律依据为《中华人民共和国城市房地产管理法》第25条、《闲置土地处置办法》第4条，被告所援引的上述法律法规及部门规章存在严重的瑕疵。首先，被告作出被诉具体行政行为的时间是在2010年6月30日，而《中华人民共和国城市房地产管理法》分别于2007年8月30日和2009年8月27日进行了修正，被告依法应适用修正后的《中华人民共和国城市房地产管理法》。修正前的第25条修正后变为第26条，但被告仍然按照修正前的法律条文作出被诉具体行政行为，属于明显的适用法律错误；其次，《闲置土地处置办法》第2条第1款明确规定，“本办法所称闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。”第三人虽与原上海市金山区房屋土地管理局签订了国有土地使用权出让合同，并支付了土地出让金，但却始终未取得土地使用权证。《中华人民共和国物权法》第9条第1款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第三人未取得土地使用权证，即尚未取得土地使用权。在这种情况下，被告不具备收回闲置土地使用权的前提条件。被告作出的金规土闲置处字[2010]第1号闲置土地处置决定书要求第三人“到房地产登记机构办理房地产注销手续”，在第三人未取得土地使用权证的情况下并不具有可操作性；最后，被告作出的金规土闲置处字[2010]第1号闲置土地处置决定书认定第三人应于2004年12月31日之前动工建设，但至2010年6月30日仍未动工开发，并据此作出被诉具体行政行为。经庭审查明，金山区朱泾镇城南C4-C地块的动迁工作于2006年底完成，2006年11月24日被告对金山区朱泾镇城南C4-C地块进行了规划调整。在这种情况下，被告仍然将国有土地使用权出让合同约定的动工日期2004年12月31日作为认定闲置土地的起算点，明显违背了《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条以及《闲置土地处置办法》第4条第2款的规定，属适用法律错误。

在执法程序方面，《闲置土地处置办法》第5条规定，‘依照本办法第4条规定收回国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府批准后予以公告，下达《收回国有土地使用权决定书》，终止土地有偿使用合同或者缴销建设用地批准书，注销土地登记和土地证书。”《上海市实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第39条第1款规定，“依法收回土地使用权的，市或者区（县）土地管理部门应当提前予以公告。公告期不少于30日。”被告在作出被诉具体行政行为之前没有依据上述规定进行公告，执法程序违法。同时，被告向上海市金山区人民政府请示的处置方案为协议收购，上海市金山区人民政府批复的处置方案也为协议收购。但被告最终作出的闲置土地处置决定却为无偿收回，并无协议收购的内容。因此，被告作出金规土闲置处字[2010]第1号闲置土地处置决定实质上并未获得上海市金山区人民政府的批准，违反了《闲置土地处置办法》第5条的程序性规定。

综上，被告所作出的被诉具体行政行为在适用法律和执法程序方面存在严重的瑕疵，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条、《中华人民共和国物权法》第9条第1款以及《上海市实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第39条第1款，参照《闲置土地处置办法》第2条第1款、第4条第2款、第5条，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第2目、第3目之规定，上海市金山区人民法院于2011年7月15日作出一审判决：撤销被告上海市金山区规划和土地管理局于2010年6月30日作出的金规土闲置处字[2010]第1号闲置土地处置决定具体行政行为。

一审宣判后，上海绿谷房地产发展有限公司提出上诉。2011年10月24日，上海市第一中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

三、评析

随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，取得新增土地使用权的法律门槛明显抬高。相应地，存量土地使用权的商业价值则更加凸显。在这种背景下，作为存量土地的一部分，闲置土地使用权收回开始受到越来越多的关注，由此引发的行政诉讼也开始呈现出上升的趋势。本案的审理，涉及原告诉讼主体资格认定及被诉具体行政行为合法性审查等问题，在此类行政案件的审理中具有一定的代表性。笔者拟结合本案对审理此类行政案件的司法审查要点作一剖析。

（一）对原告诉讼主体资格的认定

行政诉讼当中，具体行政行为的非直接相对人是否具有原告诉讼主体资格一直存在争议。对此，现行法律针对一些特定类型的案件作出了明确的规定。比如，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第13条第1项、第2项、第3项规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的”；《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第4条规定，“房屋登记机构为债务人办理房屋转移登记，债权人不服提起诉讼，符合下列情形之一的，人民法院应当依法受理：（一）以房屋为标的物的债权已办理预告登记的；（二）债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意的；（三）人民法院依债权人申请对房屋采取强制执行措施并已通知房屋登记机构的；（四）房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的。”在上述法律与司法解释已经对非直接相对人诉权作出明确规定的情况下，人民法院严格执行即可，并无太多争议。

本文所要探讨的是，在法律或司法解释没有作出明确规定的情况下，法院应如何认定非直接相对人诉权的问题。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第13条第4项规定，“与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的”公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。“法律上利害关系”一词的内涵太过宽广，以致其外延在实践当中也很难把握。笔者认为，在司法实践当中，法院应当具体从以下两个方面进行判断。

1、是否存在滥诉的风险。法律之所以原则上将非直接相对人的诉权排除在外，主要是要避免滥诉的出现。要排除滥诉的风险，主要应考虑两个问题，即原告利益是否真实以及类案数量是否可控。笔者认为，只要原告利益真实且类案数量可控，原则上即应当赋予其诉讼主体资格。本案中，原告取得了上海市金山区计划和发展委员会的立项批文。按照现行的用地审批流程，在取得国有土地使用权之前，要经过立项、规划、用地批文等多个环节。尽管内容不同，但作为行政许可，立项、规划以及用地批文均赋予了土地受让人一定的许可利益。由于这种行政许可是第三方行政机关在无争议的情况下作出的，因此土地受让人在行政许可项下所取得利益的真实性是有保障的。同时，由于在一块特定土地上能够获得立项批文的个人或组织的数量通常总是有限的，因此赋予已获取立项批文者原告诉讼主体资格也不会导致类案数量不可控。

2、拥有诉权的直接相对人事实上是否会行使诉权。诉权的有无，不仅关乎原告自身利益的保护，更关乎司法审查范围的确定。从某种意义上来说，原告诉讼主体资格只是实现司法审查的载体，其诉权范围直接影响着司法审查范围的广度和深度。基于这种考虑，在认定原告的诉讼主体资格时，还要同时考虑司法审查范围所受到的影响。如果直接相对人事实上不大会行使诉权，则可以考虑赋予非直接相对人诉权，以维护司法审查的正常范围。否则，应有的司法审查极易因当事人有意或无意的制度安排而被屏蔽。比如在本案中，由于土地储备制度的存在，政府并未将土地使用权直接出让给原告，而是与第三人签订了国有土地使用权出让合同，然后再由第三人与原告签订国有土地使用权转让协议。根据现行的土地储备制度，所有需要盘活的土地都要纳入土地储备体系，由政府垄断收购和储备，并经土地储备中心开发后统一向市场提供，土地储备中心具有在政府行政法规规定的收购范围内垄断收购、储备、开发、供应土地的权力。各地如本案第三人一样的土地整理公司，虽然具备了公司法人的形式，但事实上多由土地储备中心或其他国有机构控股，基于商业运作的便利而设立。在这种情况下，通过赋予土地整理公司这一直接相对人诉权以实现对收回国有土地使用权类案件的司法审查，事实上是没有多大可能的。在直接相对人怠于行使诉权的情况下，如果再一概否定非直接相对人的诉权，则直接的后果就是使得收回闲置土地国有使用权这一具体行政行为最终游离于司法审查的范围之外。[3]基于此，本案中的原告应当被赋予诉讼主体资格。

（二）对被诉具体行政行为合法性的审查

在审理收回闲置土地使用权案件当中，同样应当从执法依据、认定事实、适用法律和执法程序等四个方面进行审查。限于篇幅，笔者仅就此类案件当中的三个共性问题进行探讨。

1、执法依据

在执法依据的司法审查中，首先应当查清国土资源部相关部门规章的准确名称。在审理过程中，被告提交的部门规章的名称为《闲置土地处置办法》。为了核实上述部门规章的真实性，笔者作了以下工作：一是使用上海市法院审判系统中的法律检索软件查询，该软件同时显示了《闲置土地处置办法》和《闲置土地处理办法》，两者除了标题不同以外，内容完全一致；二是在互联网上通过百度[4]和法律图书馆网站[5]进行查询，发现存在同样问题；三是查阅了相关的书籍文献，发现前述问题依然存在；[6]四是检索了国土资源部的官方网站，[7]发现部门规章的名称为《闲置土地处置办法》。为了查清部门规章的准确名称，法院要求被告在第二次庭审中出示了纸质版的文件汇编，最终确定名称应当为《闲置土地处置办法》。有鉴于上述困难，笔者建议最高法院能够对法官找法的权威途径尽早予以明确。

2、适用法律

本案当中，被告在法律适用方面出现了一系列的错误，甚至包括援引修正前法律条款的低级错误。[8]本文中，笔者在适用法律方面强调的审查重点是：土地使用权是否已经发生了流转。土地使用权未发生流转，则收回土地使用权的决定就欠缺适用的前提和基础。依据规划和出让合同的要求开发土地，是国家作为土地所有权人对土地使用权人设定的义务，收回闲置土地使用权则是土地使用权人未履行上述义务的法律后果。在土地使用权未发生流转的情况下，土地所有权与土地使用权均属于国家。在国家兼为土地使用权人和土地所有权人的情况下，仅仅签订了土地使用权出让合同的受让人既无权利也无义务进行土地的开发和利用，因此也不应承担土地闲置的法律责任。此外，收回尚未办理土地使用权证的闲置土地使用权在逻辑上也是讲不通的。没有办理土地使用权证就不存在土地使用权从国家到受让人的转移；没有从国家到受让人的转移，则当然也就不存在国家从受让人名下收回土地使用权的问题。这一点从《闲置土地处置办法》第2条第1款也可推知。该款规定，“本办法所称闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。”其中“土地使用者依法取得土地使用权后”，就是对土地使用权已经发生流转的要求。

《中华人民共和国物权法》第9条第1款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，第三人与被告签订了土地使用权出让合同，但并未办理土地使用权证，土地使用权并未发生转移，因此被告以土地闲置为由作出收回土地使用权的决定缺乏合法依据。本案的被告混淆了物权与债权之间的关系。在土地使用权尚未发生流转的情况下，国家仍然拥有土地使用权人的身份，不需要也不可能通过收回闲置土地使用权的方式再次取得土地使用权人的身份。如果被告认为第三人未履行土地使用权出让合同中的义务，则被告可以通过合同解除、违约金、合同无效赔偿等合同责任寻求救济。

3、执法程序

行政机关是否遵循了法定的程序，应当从形式和实质两个方面进行审查。形式上的审查是看行政机关是否遵循了法定的步骤和顺序；而实质上的审查则是看行政机关的执法程序是否达到了立法所要达到的目的。在具体案件的审理当中，法官更应当注重对实质上违反程序的审查。因为与形式上违反程序相比，实质上违反程序往往显得更加隐蔽。比如本案中，《闲置土地处置办法》第5条规定，“依照本办法第4条规定收回国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府批准后予以公告，下达《收回国有土地使用权决定书》，终止土地有偿使用合同或者缴销建设用地批准书，注销土地登记和土地证书。”《上海市实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第39条第1款规定，“依法收回土地使用权的，市或者区（县）土地管理部门应当提前予以公告。公告期不少于30日。”被告在作出被诉具体行政行为之前没有依据上述法规进行公告，从形式上来看即违反了上述规定。同时，被告作出被诉具体行政行为在实质上也违反了程序规定。被告向上海市金山区人民政府请示的处置方案为协议收购，上海市金山区人民政府批复的处置方案也为协议收购，但被告最终作出的闲置土地处置决定却为无偿收回，并无协议收购的内容。被告虽然从形式上完成了报经审批的程序，但由于被告作出的被诉具体行政行为与政府批准的内容明显不符，因此就无偿收回闲置土地使用权这一处置方案实质上并未获得政府的批准。形式上违反法定程序和实质上违反法定程序虽然表现形式不同，但法律效果相同，均有可能导致被诉具体行政行为被依法撤销。

王永亮，华东政法大学在读博士。

【注释】

[1]被告于2010年6月30日作出被诉具体行政行为时，该条内容为“房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。”

[2]该条包括两款内容：第1款规定，“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，1年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；;1年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续2年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回土地使用者的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”；第2款规定，“在城市规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”

[3]在收回闲置土地使用权案件中，受理非直接相对人的起诉，还有利于打破地方政府与土地使用者在土地长期闲置问题上的“默契”。嘉兴市中级人民法院即曾经受理了15户农民起诉当地政府不履行收回闲置土地使用权法定职责的行政案件。参见石敬涛：“闲置土地政府不收回这个状子农民告得好”，载《中国国土资源报》2006年8月16日第003版。

[4]http://www.baidu.com/s?wd=％CF％DO％D6％C3％CD％Cl％B5％D8％B4％A6％CO％ED％BO％EC％B7％ A8&rsv_bp O&inputT=11360,2011年8月10日访问。

[5]http://www.law-lib.com/law/lawml.asp, 2011年8月10日访问。

[6]实践当中已经出现了一定的混乱：在学者与法官合著的调研文章中，援引的法规名称为《闲置土地处理办法》，参见林俊盛、刘德敏：“无偿收回闲置土地使用权应以行政相对人不存在免责事由为前提”，载《人民司法》2011年第14期；在媒体的报道中，法规的名称为《闲置土地处理办法》，参见《中外房地产导报》1999年第12期。

[7]http://www.mlr.gov.cn/zwgk/flfg/tdglflfg/200412/t20041227_633700.htm, 2011年8月10日访问。

[8]庭审当中，被告将援引法律条文的错误归结为笔误，这种解释显而易见是不能成立的。在行政诉讼当中，引用法律条文不准确即可能导致被诉具体行政行为被撤销，引用了错误的法律条文则更应当被撤销。因引用法律条文不准确而被撤销的案件可参见：“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年卷，人民法院出版社2005年版，第434-437页。