【摘要】设定性教唆是指教唆者事先设定了实施某种犯罪的具体条件，当该条件出现时，被教唆的人按照教唆的内容实施某种犯罪的情形。设定性教唆具有教唆内容的设定性、设定条件的现实性和实行行为的滞后性三个特征。设定性教唆不同于概然性教唆、选择性教唆和陷害性教唆，在处罚上要结合共犯基本原理和刑法的相关规定区别对待。设定性教唆概念的提出，丰富了我国刑法中的教唆犯理论，对于司法实践正确地认定教唆犯具有重要的意义。
【关键词】教唆犯；设定性教唆；共犯从属性；教唆未遂；实行过限
【编者按】刑法学是实践法学。刑法学研究应当关注实践案例所反映的具体问题的学理分析。以具体案件为切入点，通过对案件所反映问题的理论剖析，找到具体的处理方案。这种研究不仅对司法实践具有直接的指导作用，同时经由充分的理论证成甚至新的理论或范畴的创设，也发展了刑法理论。为此，案例研判的研究成果十分珍贵。本刊特别刊发了几位刑法学专家的案例解析，相信能够对指导实践，发展刑法理论，乃至刑事法学的研究方法，有重要的价值，也欢迎广大读者惠赐相关思想。
教唆犯是我国刑法中的一种共犯形态，其特征是唆使他人犯罪。在教唆犯的构造中，唆使者与被教唆者之间就是共犯与正犯的关系，即唆使者是教唆犯，而被教唆者是实行犯。正是通过被教唆者而实现教唆犯的犯罪目的。在这个意义上说，教唆犯是隐藏在被教唆者背后的主使者，应当对在其唆使下被教唆者所实施的犯罪行为承担刑事责任。在司法实践中，教唆犯与被教唆者的关系是较为复杂的，由此而形成了各种不同的教唆类型，这些教唆类型的深入研究对于正确认定教唆犯具有重要意义。本文拟对设定性教唆这种以往刑法理论上所没有论及的教唆类型进行探讨，期望推进教唆犯的理论研究。
一、设定性教唆的特征
设定性教唆是从对某个案例的分析中引申出来的一个概念，案例内容如下：
被告人陈某在农贸市场经营香蕉批发业务，为了垄断香蕉批发市场，与他人成立了本福果品有限公司，并于2005年初以每月2000元雇佣鞠某等三人以暴力手段维护其经营。在雇佣鞠某等人时，陈某明确吩咐鞠某等人，其职责是看场子，保护公司的安全和利益，如果有人来找麻烦就出手打，出了事他自己会出来收拾场面。2005年5月20日晚，陈某公司因接货场子与相邻公司发生纠纷，鞠某等人获知后，赶往现场，持刀将被害人华某砍成重伤。
在本案中，直接实施伤害行为的鞠某等人构成故意伤害罪是没有问题的。那么，被告人陈某是否构成故意伤害罪的教唆犯呢？从本案的情况来看，雇佣鞠某等人的时候，陈某确实曾经对鞠某等人进行了教唆，但这种教唆具有工作安排性质，而不是教唆鞠某等人马上进行犯罪活动。当2005年5月20日鞠某等人对被害人实施伤害行为的时候，陈某不仅不在现场，而且事先也不知情，是在伤害发生以后才获悉情况，并事后资助鞠某等人5千元供其逃跑。在这种情况下，陈某的辩护人提出，陈某不构成故意伤害罪，只构成窝藏罪。
在本案中，陈某能否认定为故意伤害罪的教唆犯，关键在于能否在陈某雇佣鞠某时的具有犯罪教唆性质的吩咐与事后鞠某等人的故意伤害行为之间建立某种联系，使之对事后发生的故意伤害行为承担教唆的责任。本案被告人陈某的行为按照现在的教唆犯的类型化的概念难以归类，我认为，可以创设一种全新的教唆犯的类型，这就是设定性教唆。应该指出，以目前所见材料，尚未发现在德日刑法学中使用设定性教唆这个概念，但德日学者已经论及设定性教唆这种犯罪现象。例如，日本学者大塚仁教授在论述教唆行为时，认为对于教唆的手段、方法并无特别限制，进而指出：“关于具体的行为（指教唆行为—引者注），没有必要—具体地指示其时间、场所、方法等。而且，例如，唆使怀孕的妇女在其分娩后杀害其出生的孩子，在教唆行为的当时，即使还不存在基于其教唆所实施的犯罪行为的客体，也可能以其客体的出现为条件进行教唆。”[1]这种以将来出生的婴儿为杀人客体的教唆，就是一种设定性教唆。设定性教唆这个概念可以生动地说明这种以预定一定条件具备时实施犯罪为教唆内容的事前教唆行为，从而丰富教唆犯的理论。
那么什么是设定性教唆呢？所谓设定性教唆是指教唆者事先设定了实施某种犯罪的具体条件，当该条件出现时，被教唆的人按照教唆的内容实施某种犯罪的情形。设定性教唆是相对于即时性教唆而言的，所谓即时性教唆是指教唆他人在一个较短的时间里实施犯罪。大部分教唆都是即时性教唆，被教唆的人在他人教唆以后立即着手实施犯罪。在这种情况下，教唆行为与被教唆的人的犯罪行为之间的因果关系表现得十分直接而且明显，因此，即时性教唆的认定是较容易的。而设定性教唆不同于即时性教唆，教唆者并不是唆使被教唆的人立即实施犯罪，而只是设定了实施犯罪的条件。在这种条件没有出现的时候，就不能实施犯罪；只有当这种条件出现的时候，才开始实施犯罪。因此，对于设定性教唆来说，被教唆的人是否实施犯罪以及何时实施犯罪，都取决于事先设定的条件。在现实生活中，设定性教唆时有发生，只不过这种教唆行为具有某种隐蔽性，较少受到刑事追究，没有进入我们的研究视野而已。例如，某甲对某乙怀恨在心，欲杀之而后快，但又怕累及自身。某甲在医院体检时查出已经得了不治之症，将不久于人世，就叫来某丙，以自己的遗产相引诱，让某丙在自己死后将某乙杀死。在某甲死后，某丙为了获得遗产，就按照某甲的教唆将某乙杀死。在这种情况下，某甲的行为就是一种设定性教唆，即将被教唆的人实施犯罪的时间设定在其去世以后。在这种情况下，某丙当然可以追究刑事责任，但某甲已经死亡也就无从获罪。但是，如果在某甲去世前，某丙尚未实施杀人行为，或者某丙违反约定在某甲去世前就对某乙实施了杀人行为，在这种情况下，可以对某甲追究刑事责任吗？这就是设定性教唆所要研究的问题。
设定性教唆具有以下特征：
（一）教唆内容的设定性
设定性教唆首先具有教唆内容的设定性。这里的设定性，是指预先假设，即在某一事项没有出现的情况下，预先假定其出现。其叙述句式一般是：“如果……那么……”，即：如果出现了预先设定的某种条件，那么就可以实施某种犯罪。教唆内容具有设定性，这是设定性教唆与即时性教唆的最根本区分之所在。
（二）设定条件的现实性
设定性教唆虽然其教唆内容具有设定性，但其所设定的教唆内容应当具有出现的可能性，这就是所谓教唆内容的现实性。因为设定性教唆的设定性表明教唆内容是针对将来的，只有在设定的条件出现时，教唆内容才能付诸实施。但是，尽管在设定性教唆的情况下，教唆内容具有预先的假定性，这种假定性必须具有出现的现实可能性。如果某种假设的条件根本不具有出现的可能性，则不应认定为设定性教唆。
（三）实行行为的滞后性
设定性教唆中的教唆行为与先行行为之间存在较大的时间差，即被教唆的人的实行行为相对于设定性的教唆行为，具有时间上的滞后性。这也是设定性教唆与即时性教唆的区分之所在。在即时性教唆的情况下，教唆行为与被教唆的人的实行行为之间一般都是前后衔接的，不存在较大的时间间距。因此，教唆行为与被教唆人的实行行为之间的因果关系的认定也是较为容易的。但在设定性教唆的情况下，在教唆行为与被教唆的人的实行行为之间存在较大的时间间距，这对于因果关系的认定、证据的收集都带来一定的难度。
二、设定性教唆与其他教唆类型的区分
设定性教唆是教唆犯的一种特殊类型，它与其他类型的教唆犯相比，具有其独特之处。正确地区分设定性教唆与其他类型的教唆，对于设定性教唆的理解具有重要意义。
（一）设定性教唆与概然性教唆
概然性教唆是指教唆内容很不具体的情形。我国学者将概然性教唆又进一步分为半概然性教唆和全概然性教唆。所谓半概然性教唆是指教唆者在被教唆者实行何种犯罪方面是泛指的、非特定的这样一种教唆。全概然性教唆是指教唆者的教唆很不明确，不但让被教唆者犯什么罪不明确，而且犯罪对象也不明确。[2]概然性教唆具有教唆内容的不明确性，当不明确到其内容难以使人产生具体的犯罪意图时，例如全概然性教唆，其行为是否属于犯罪的教唆之性质也就难以确定，因此不能成立教唆犯。但在半概然性教唆的情况下，如果从教唆内容还是可以确认其唆使他人犯罪的意图，则仍然可以成立教唆犯。概然性教唆的特征在于教唆内容的概然性，这种概然性与设定性教唆的设定性还是有所不同的。设定性教唆的设定性，是指不是让被教唆的人立即实施犯罪，而是在预定的条件出现时再实施犯罪。但这种教唆他人犯罪的内容本身具有确定性，而不是概然性。例如，教唆怀孕的妇女等到婴儿出生时将其杀死。尽管婴儿何时出生是不确定的，甚至也不排除是概然的。当一个妇女已经怀孕的情况下，其婴儿出生的时间是较为确定的，但也不能排除妇女生产时婴儿死亡的情形。至于在妇女没有怀孕的情况下，就教唆妇女等到将来怀孕后生下婴儿将其杀死，则具有一定的不确定性，甚至概然性。因为此时妇女能否怀孕都还不好说。在这种情况下的教唆，仍然属于设定性教唆而不是概然性教唆。因此，不能采用概然性教唆的原理来处理设定性教唆。
（二）设定性教唆与选择性教唆
选择性教唆是指对同一被教唆的人提供了数种犯罪供其选择实施的情形。在选择性教唆中，具有让被教唆者在几种犯罪之间进行选择的性质，这种教唆犯就是选择性教唆。[3]选择性教唆是相当于单一性教唆而言的，在单一性教唆的情况下，教唆的内容具有单一性，即直接指明了让被教唆者去实施某一具体犯罪行为。在选择性教唆的情况下，教唆的内容具有选择性，即可以在数种犯罪中进行选择。教唆内容的可选择性，对于选择性教唆的定罪带来一定的复杂性。设定性教唆在教唆内容上并没有选择性，因而和选择性教唆是不同的。设定性教唆的内容是在设定的条件出现后才开始实施犯罪，但被教唆的人对于其所实施的犯罪并没有选择性。因此，设定性教唆与选择性教唆之间存在明显区分。
（三）设定性教唆与陷害性教唆
陷害性教唆是指以陷害他人为目的的教唆，通常表现为通过教唆使他人产生犯罪意图并实施犯罪行为，在被教唆的人实施犯罪之际，通报警察而将其抓获的情形。在陷害教唆的情况下，行为人并非要使被教唆的人实施犯罪，而是意图使其受到刑罚制裁。因为被教唆的人的犯罪行为一般都处于犯罪未遂阶段，因此这种陷害性教唆又称为未遂教唆。[4]这种陷害性教唆对于其犯罪欲达致未遂，亦具有一定的设定性。但这种设定性是对被教唆的人所实施的犯罪行为处于未遂状态的设定，这与设定性教唆是对被教唆的人实施犯罪的条件的设定是不同的。
三、设定性教唆的处罚
设定性教唆是教唆犯的一种特殊类型，其承担刑事责任的根据与一般的教唆犯应当是相同的。在教唆犯承担刑事责任根据（亦称处罚根据）问题上，存在从属性说和独立性说之争，前者强调了教唆犯对于正犯的从属性，而后者则注重教唆犯自身在犯罪构成中的独立性。从德日刑法学的理论来看，更多的是主张从属性说。当然，这种从属性程度是最小限度的从属性而非严格的从属性。这种从属性程度只有在阶层式的犯罪论体系中才能体现出来，在平面式的犯罪论体系中是无从体现的。我国过去对于共犯一般都采用二重性说，只不过对于这里的二重性如何界定存在不同的观点。目前，随着我国刑法学界逐步引人德日刑法学，共犯从属性说逐渐得势，产生了较大的学术影响。[5]
我国以往没有接受从属性说，是与以下两个原因有关的：一是当时我国通行具有平面性的四要件的犯罪论体系。在这种犯罪论体系中，采用共犯从属性说，存在一定的理论障碍。二是我国《刑法》第29条第2款关于在被教唆的人没有犯所教唆的罪的情况下，对教唆犯按照未遂加以处罚的规定，成为我国刑法中的教唆犯采用从属性说的法律障碍。随着从四要件的犯罪论体系向三阶层的犯罪论体系的转变，可以说，采用从属性说的理论障碍已经慢慢消除。至于对《刑法》第29条第2款的规定，尽管将其解释为对于正犯具有从属性存在一定的难度，但将其视为共犯从属性的例外，也并非不可以。在设定性教唆中，教唆行为虽然发生在设定的条件出现之前，但在被教唆的人在设定的条件出现以后实施了所设定的犯罪行为的情况下，对教唆犯追究刑事责任当然是没有问题的。因为在这种情况下，已经完全满足了教唆犯的构成要件。尤其值得注意的是，对于设定性教唆来说，由于事先已经设定了实施犯罪的具体条件，即使在设定的条件出现的时候，教唆的人没有针对犯罪再次进行教唆，甚至完全不知情，也应该对被教唆的人按照设定教唆实施的具体犯罪行为承担教唆犯的刑事责任。例如在本文所述的陈某案中，鞠某等人就是被陈某雇佣来护场子的，事先已经安排在发生纠纷的情况下，对对方进行殴打。因此，即使在发生具体伤害行为时，陈某并不在现场，也应当对鞠某等人的伤害行为承担刑事责任。在追究设定性教唆的刑事责任的时候，以下三种情形需要特别关注：
（一）被教唆的人没有犯所教唆的罪
我国《刑法》第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯所教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。在即时性教唆的情况下，被教唆的人没有犯所教唆的罪，相对来说是比较容易认定的。因为对于即时性教唆，一般都是要求被教唆的人在较短的时间内实施所教唆的罪。因此，在教唆以后案发之前的这个期间没有犯所教唆的罪，一般就可以认定为被教唆的人没有犯所教唆的罪。但在设定性教唆的情况下，在所设定的条件出现以后，被教唆的人没有犯所教唆的罪，固然属于我国《刑法》第29条第2款所规定的情形。如果在案发时，所设定的条件并没有出现，因而被教唆的人虽然也是没有犯所教唆的罪，那又如何处理呢？应该说，在这种情况下，被教唆的人并不是不想犯所教唆的罪，而是因为设定的条件没有出现而没有犯所教唆的罪。对于教唆犯来说，在这种情况下，教唆行为已经实施完毕，只是由于设定条件没有出现，被教唆的人没有实施所教唆的罪。在被教唆的人没有实施所教唆的罪的原因上虽然与一般情况有所不同，但仍然属于被教唆的人没有犯所教唆的罪的情形，应当适用《刑法》第29条第2款的规定。
（二）被教唆的人实行过限
被教唆的人实行过限是指被教唆的人实施的犯罪行为超出了教唆犯所教唆的内容。在刑法理论中一般认为，实行犯过限的前提条件，是被教唆的人所实行的犯罪有一部分属于或者基本上属于被教唆的罪。在此基础上，还有一部分超过了教唆者的教唆范围，其超过的部分就是过限部分。并且，这种过限可以分为重合性过限和非重合性过限两种情形。[6]在刑法理论上，对于实行过限的处理原则是明确的，即对于超出教唆范围部分应由被教唆的人自己承担刑事责任，而教唆犯对此不承担刑事责任。在设定性教唆的情况下，同样也存在实行过限的情形，但与一般的教唆有所不同。设定性教唆的实行过限具有以下两种情形：一是在设定条件没有出现的情况下，被教唆的人基于其他原因实施了犯罪行为。例如在上述陈某案中，陈某教唆的内容是在与对方发生纠纷的情况下可以对对方进行殴打。这里的纠纷显然是指本公司与其他公司在业务上发生的纠纷，而不包括个人之间的恩怨纠纷。因此，如果该案中的鞠某因为个人恩怨而与对方发生纠纷并对对方实施了伤害行为，就应当由鞠某等人自己承担刑事责任。至于陈某则应当按照被教唆的人没有犯所教唆的罪的情形承担刑事责任。设定条件没有出现的情况下的实行过限与没有严格按照教唆犯的设定条件进行犯罪的情形是有所不同的。例如，教唆犯甲因失恋而对乙女怀恨在心，唆使被教唆的人某丙在乙女另交男友时将其强奸。但某丙在乙女没有另交男友时就将其强奸。显然，某丙的该强奸行为是在没有出现某甲所设定的条件时实施的，那么能否将这一强奸认定为是某丙的过限行为，某甲对此不承担刑事责任呢？我的观点是否定的。在这种情况下，尽管某丙的强奸行为是违反设定条件的，但这一设定条件具有相对性，即乙女是必然要与其他男人发生恋情的，因此强奸只不过是一个时间早晚的问题。这种情形与上述陈某案中所设定的条件是不同的，在陈某案中如果与对方发生纠纷可以进行伤害，这种纠纷可能发生也可能不发生，设定条件的出现具有一定的或然性。因此，某丙违反设定条件的强奸行为不能认定为实行过限。二是违反设定条件实施了其他犯罪。例如在陈某案中，陈某设定的条件是发生纠纷时进行伤害，但在发生纠纷时鞠某等人不仅进行了伤害，而且实施了毁坏财物、抢劫财物等其他犯罪行为，对此陈某不负刑事责任，是鞠某等人的实行过限。
（三）教唆者的中止
在设定性教唆的情况下，由于教唆的时间与被教唆的人实施犯罪的时间之间存在一个较长的时间差，因此与其他教唆犯罪相比，更有条件中止其教唆。这里的中止，是指在其所设定的条件没有出现的情况下，教唆犯明确地告知被教唆的人撤销教唆的内容，即使原先设定的条件出现也不要实施犯罪。在这种情况下，教唆犯可以作为教唆的中止。当然，如果被教唆的人没有听从教唆犯的指令，仍然实施了其所教唆的犯罪行为，则教唆犯不能成立中止。
陈兴良，北京大学法学院教授 ，博士生导师。
【注释】
[1][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》[M],冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第309页。
[2]吴振兴：《论教唆犯》[M]，吉林人民出版社1986年版，第186页。
[3]同前注[2]，第140页。
[4]同前注[1]，第307-308页。
[5]参见张明楷：《刑法的基本立场》[M]，中国法制出版社2002年版，第294页以下。
[6]同前注[2]，第183页。
