近来劳动教养制度的存废成了社会关注的焦点，这个长期受到社会各界普遍反对的制度终于看到了废除的曙光。应当说，这个长期在法律外运作的制度它的非法性受到社会关注本身是一个社会的进步。对于这个制度的态度无非是两种，一是废除，二是改进，第三条道路没有。在主张改进的人们中，大部分的主张是将劳动教养一分为二：重的进刑法，轻的进行政处罚，这种主张其实也属于废除论。我主张废除劳动教养。因为它没有存在的必要，半个多世纪的实践证明它无法合法化，而且没有它，中国的社会将更加美好。我主张废除劳动教养的理由集中在合法性上，用宪法第五条确立的法治原则来评价它。我的主要理由是：

第一，劳动教养违反宪法

这包括两个方面，一是违反宪法规定的法治原则（第5条）和人权保障原则（第33条）。二是直接违反宪法规则。宪法第37条明确规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯（第一款）。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕（第二款）。”而劳动教养制度是剥夺公民人身自由长达数年甚至几十年的处罚，这是一种比逮捕更加严重的侵害公民人身自由的行为，理所当然应遵守宪法第37条的规定。

第二，劳动教养违反《立法法》规定的法律保留原则

《立法法》第8条第五项规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”“只能制定法律”。劳动教养剥夺公民人身自由一次最长达四年之久，如果考虑在在执行过程中不少地方采取“连续劳教”的方法，则时间更长。依据《立法法》的规定，这样的事项毫无疑问只能用法律规定。但是劳动教养的基本文件仍然是《国务院关于劳动教养问题的决定（1957）》，且不说此前它的依据只是“党内文件”。这个决定充其量只是“行政命令”而非法律。因为1954宪法规定的是全国人大的单一立法制，它规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关（第22条）”，制定法律的权力只属于全国人民代表大会，连全国人大常委会也只有权“解释法律”、“制定法令”（31条）。至于国务院，它只有权“根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令（49条）”。仅仅从立法形式上看，用行政命令来剥夺人身自由，已经与法治国家的要求不相符。

第三，劳动教养违反正当法律程序

这表现在两个方面。一是劳动教养这种长期剥夺公民人身自由的处罚没有经过刑事诉讼程序，本身违反正当程序。二是由于执行中公安的强势违反正当程序。虽然根据相关规定，劳动教养的决定由各地的劳动教养管理委员会作出，但是实际上由于该委员会的常设机构设在公安机关，日常事务也由公安来处理。公安机关是承担维护社会治安任务机关，劳动教养的对象又是可能破坏社会治安的人。这就导致公安机关既是运动员，又是裁判员的情况。即使公安机关是出于公心，也不排除仅仅从本单位职责出发，而导致不公正的情况发生。

第四，劳动教养违反罪刑相当的要求，显失公平

这有一个前提性问题要解决，劳动教养与刑罚的关系。劳动教养是不是刑罚？它是“事实上的刑罚”，尽管没有刑罚的外貌，但有刑罚的实质。这一点有《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复（1981年7月6日）》为证。这个批复在回答安徽省高院“关于劳动教养与刑期是否可以折抵”的请示时规定：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期；至于折抵办法，应以劳动教养一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日，折抵管制的刑期二日。”既然劳动教养与刑期可以折抵，而且“劳动教养一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日，折抵管制的刑期二日”，可知，劳动教养就是刑罚，而且它比管制刑还要重。实际上，劳动教养比短期有期徒刑也要重。有期徒刑可以判处几个月，管制的期限是3个月以上2年以下，拘役的期限是1个月以上6个月以下，而劳动教养呢？原来的劳动教养没有期限，相当于无期徒刑，1961年4月,公安部《关于公安工作十个具体政策问题的补充规定》首次规定了劳动教养的期限一般为2年到3年，1979年至今的规定是“一年至三年。必要时得延长一年。”所有这些规定都包含了一条：劳动教养最低期限是一年！因为劳动教养不经过法院和检察院，从立法者的思路来看，是把它当作轻于刑罚、介于刑罚和行政处罚之间的惩罚形式设计的，但是实际上这个理应“轻于”刑罚的惩罚却远远重于刑罚，明显违反罪刑相当的现代刑罚原则。

第五，劳动教养严重侵犯公民权利

除了侵犯公民正当程序权利以外，劳动教养主要是侵犯公民的人身自由，甚至生命权，并以此为威慑，影响到公民表达权、信访权、财产权的行使。在镇压反革命运动中，它成为“罪疑从有”的处罚方式，使许多人蒙受不白之冤；在反右运动中，无数右派成为劳动教养的受害者，许多右派没有活到“平反”的那一天。在青海，5000多女劳教人员中“非正常死亡”1000多人。没有死亡的女劳教人员所受到的屈辱、苦难，常人难以想象。

第六，劳动教养成为地方政府谋政绩与谋利的工具

2009年，于建嵘曾专门调查上访劳教案，通过分析，他认为，在一些地方劳教制度“已沦为了地方政府官员假以维稳为名、行打击报复之实的工具”。于建嵘实名认证的微博8月13日发布了劳教警察的来信：称其所在的劳教所曾因年龄大、身体不适合拒收一名多次上访者。“但地方政府为了不让他再上访，通过各种渠道施压迫使我们接收。”2009年，深圳发布《关于依法处理非正常上访行为的通知》，《通知》规定对多次非正常上访行为人，除予以行政拘留、追究刑事责任等，符合劳教条件的，将予以劳教。许多地方都有类似的规定和要求。今年5月30日，河南省南阳市召开全市领导干部会议，会上明确提出对发生重复非正常上访的人员“该劳教的必须劳教”。在河南某乡镇政府门口还曾挂出这样的标语：“非法上访，一次拘留，两次劳教，三次判刑。”在维稳第一的气氛中，许多上访者成为劳动教养受害者并不说，更有无数公民仅仅因为发一个帖子、转一个帖子、反对非法强拆、甚或合法行使表达权而被劳教。最近引起强烈民愤的劳动教养个案当数仅仅因为要为被强奸的13岁女儿讨回公道而被劳教的唐慧劳动教养案。此种极端野蛮个案的存在从一个侧面反应了劳动教养整体上的非法与残忍。

第七，劳动教养成为不稳定的根源，破坏党和政府的形象

劳动教养原本就在法律外运作，成为地方政府规避刑事诉讼程序任意剥夺公民自由的利器，且不说反右那种整体上迫害知识分子的劳教，就是现在的维稳劳教亦然。此种政府的非法律行为在整体上不是促进社会稳定，而是社会不稳定的根源。这可以从两个方面来说明。一是劳动教养在法律外运作，破坏了规则的权威，规则没有权威的社会必然不稳定。二是政府官员在法律外惩罚公民的权力，使社会不稳定。因为法外惩罚权力的取向强化了公权私用行为，它的进一步后果是加剧官员行为的“失范”。官员行为的失范必然引发社会的反弹，社会的反弹引发官员更加严重的暴力反应，最终社会陷入了不稳——维稳——更加不稳的恶性循环，官民关系成为暴力博弈。这几年频发的大规模“群体性事件”背后常常存在此种逻辑。因此，即使不考虑劳动教养对公民权利的侵犯，单单从维稳的角度来看劳动教养，它也是得不偿失的：劳动教养的“维稳”意义是短期的，局部的；从长期、整体的眼光来看，劳动教养实为动乱的根源。除了不能达到“维稳”这一初始目标外，依赖劳动教养维稳的制度设计一个附带的效应是党和政府的形象受损。

第八，劳动教养违反国际义务，有损国家形象

未经正式法庭的审判不得剥夺公民自由，这是国际人权法的基本原则。《世界人权宣言》第10条是这一原则的最权威的国际人权法依据，该条宣称：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控”。《公民权利和政治权利国际公约》对《世界人权宣言》第10条作了细化。我国早在1998年就签署了《公民权利和政治权利国际公约》，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款明确规定：“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”劳动教养除了与上述人身自由权原则相悖外，劳动教养还面临两个指控：一是强迫劳动，《公民权利和政治权利国际公约》第8条之三项（甲）规定：“任何人不应被要求从事强迫或强制劳动”；二是酷刑。这些无疑严重损害了国家的形象。

这仅仅是从规范上来讲的，在实际社会后果上，它起的作用可以用“遗害无穷”来形容。长达半个多世纪的劳动教养对中国社会造成了无穷的危害。1957年8月正式建立劳动教养制度，至当年末，全国共收容劳动教养人员36983人。在“反右”和左倾思潮的影响下，从1958年开始，全国收容劳动教养人员的数量急剧增长，当年末收容人数达到355777人，1959年达到435325人，1960年达到劳动教养历史上的最高峰，为499523人。这么多人未经司法程序而被剥夺自由长达数年，甚至终身，这不能不说是个严重的问题。它理所当然地受到学界的严厉谴责。

废除劳动教养有充分的民意基础。网络舆论几乎是“废除论”一边倒，据网络调查，主张取消劳动教养的公民大约在90%左右。新华网的专题调查显示，通过微博参与投票的网友中有86.7%认为应该废除劳动教养制度，仅有4.4%认为不应当废除。据第一调查网对“你是否赞成废除劳动教养制度”的调查，主张“强烈赞成和赞成”的占91%，“不赞成”的不到10%，没有“非常不赞成”的。最近的调查是财经网作出的。这项调查始于2012年8月28日，截至8月29日13时，已有189人参加投票。在看待劳动教养制度上，认为它是“坏制度，它不经审判就可长期剥夺公民人身自由”的票数为173票，占92%；认为它是“好制度，程序简单，可以有效维护社会治安和稳定”的票数为6票，占3%；其他投票者认为“说不清”，占5%。在劳动教养制度的存废问题上，“赞同废除”的票数为163票，占86%；“赞同对它进行改革”的票数为22票，占12%；“说不清”的票数为4票，占2%。调查数据显示，越是新近的调查，主张废除劳教的比例越高，一个原因是越来越多的滥用劳教迫害访民与其他主张改革的人士有关，最新的一项调查主张废除的比例超过98%。

近十年来，学界与政治界以种种方式试图推动废除劳动教养制度的立法。2007年，经济学家茅于轼、律师李方平等69位学者和法律界人士发表公开信，呼吁废除劳教制度。2008年，学者范亚峰在互联网发表公开信。2010年，学者于建嵘主持研讨推动修法。在立法程序方面，早在2003年，朱征夫等7位广东省政协委员联名提出《关于在广东省率先废除劳动教养制度的提案》，该提案明确提出废除的四大理由。近几年来，在全国人民代表大会上也不断有代表提出方案，要求废除劳动教养制度，或把它纳入司法范畴。全国人大代表陈忠林在人大任期内，8次提出改革劳动教养制度、制订新法律的议案，他认为，劳动教养制度涉及数以十万计的公民的人身自由。认为现行劳教制度中的很多规定既极端不合理，又严重不合法，极大地破坏了现行法律体系的和谐，必须得到改变。[1]有一项不完全统计，到2007年，已有420名全国人大代表提交议案，要求改革劳教制度。[2]2008年，全国人大代表马克宁建议废除劳动教养。[3]

有人可能会说，劳动教养有利于社会稳定。我们暂且不说这是“稳定第一”的非法治、反人权思潮的表现，即使在逻辑上，它也是站不住脚的。因为这样的推理需要事实支撑。我们看看，在没有劳动教养的地方，是不是社会就不稳定了呢？恰恰相反，世界上的国家除了中国，我没有看到劳动教养，他们都很稳定，难道独独中国没有了劳动教养天下就要大乱？毫无疑问这犯了“证不出”的逻辑错误。而在实践中，无数的事例证明，恰恰是非法的劳动教养减低了党我政府的权威，丑化了党和政府的形象，激化了干群关系，是社会不稳定的根源之一。

结论：劳动教养只能废，不能改，无法改。办法可以归纳为八个字：重者入刑，轻者归行（行政处罚）。

注释:

[1]陈忠林：《立法是改革劳教根本之道》，《新京报》2012年8月18日。

[2]杨让宁：《劳教废除，必须快马加鞭》，财经博客http://yangrangning.fyfz.cn/art/1049377.htm。

[3]华商网http://hsb.hsw.cn/2008-03/12/content_6856117.htm。

作者简介：苏州大学法学院教授博士生导师，主要研究方向为法理学，兼及宪法学、行政法学。主要著作：《法理学——全球视野》（法律出版社已出三版）、《规范权力——权力的法理研究》（法律出版社2006年版）、《论自由的法律》（山东人民出版社2006年版）、《宪政与权力》（山东人民出版社2008年版）、《公民权利》（人民出版社2010年版）。