内容提要: 证明妨碍问题作为我国证据制度改革领域的关注焦点之一，呈现出日益普遍化和严重化的态势。以此经验事实为考察对象，遵循“问题发现、类型归纳、成因探寻、理论基础挖掘、优化路径论证”的逻辑进路，分别从理论、实践和规范三个维度以及域内与域外双层视角，对证明妨碍的内涵特征、本质成因、现有规制机制以及相关法理基础等问题进行了梳理和反思。在此基础上，围绕证明妨碍行为的定义模型、类型化样态以及证明妨碍制度的正当性和有效性基础，融合我国的现实语境和本土资源，以本次民事诉讼法全面修订为大背景，分别从构成要件、法律效果、制裁机制、免责事由及程序保障等方面为证明妨碍制度的体系化重构与优化提出了一些设想和思路，以期推动我国民事证据制度的科学化革新，提升证据规则与司法程序功能之间的契合度和协调度。

关键词: 证明舫碍，类型化，成因，理论基础，制度优化

一、问题与进路

自1998年民事经济审判方式改革启动至今，我国民事司法改革已经走过了十几个年头。在这一不断摸索、尝试和创新的过程中，证据制度和规则的完善一直占据着重要的位置。从诉讼模式层面来说，由超职权主义模式向当事人主义模式乃至协同主义模式[1]的转变，使得法院与当事人之间、审判权与诉权之间的关系随之开始发生变化；从权限配置层面来说，法院不再作为证据调取的主导力量和义务主体，而将之转移到当事人诉讼权利义务的范畴内；从具体制度规则的安排层面来看，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的出台，为上述理念、模式和结构维度的转变提供了具体的操作规范。但是，随着法官在证据收集方面职责的转移和减轻，当事人的取证能力却并未获得相匹配的制度供给和保障；相反，在《民事诉讼法》全面修订工作已经结束并通过了最终修正案的今[2]“取证难”仍然是困扰我国民事诉讼程序功能发挥和制度效益提升的一个严重障碍；在社会经济飞速发展、诉讼案件数量不断激增、纠纷类型日益新型化和多样化的客观环境下，证明妨碍问题频发并呈现出严重化趋势。在此情形下，尤须思考的是：证明妨碍问题由何生发且为何随着社会和诉讼法律制度的不断发展却呈现出日趋严重的态势？证明妨碍的内涵、特点及主要类型样态是什么？对妨碍行为进行规制和制裁的正当性依据何在？如何合理配置相应的多元化制裁机制？如何通过与相关联证据规则的协调和衔接来促进证明妨碍规制机制之预设功能的有效发挥？……对上述一系列问题的探讨和回答，将对我国民事诉讼证明妨碍制度的价值理念、功能定位、本质属性、结构安排以及具体规则设计等产生重要影响，同时也有益于思考证据制度相互之间及其与诉讼基本原则、具体规则之间的关系问题。在此种问题语境和理念指引下，本文试以证明妨碍之定义模型的搭建为出发点、以域内外实证案例为资源库，对证明妨碍行为予以类型化梳理和本质成因的剖析；在此基础上，对证明妨碍制度构建的正当性源泉、理论依据以及制度功能进行探寻和辨析，从而为之后具体制度的设计确定导航坐标。在完成上述“地基”建构之后，将以我国的立法和司法实践现状为参照系，辅之以比较法视野，对证明妨碍制度的构成要件、制裁机制、程序保障及其与其他证据制度和规则之间的关系等问题进行探讨，以期为完善和优化我国民事证据制度，提升证据规则体系与诉讼制度目标之间的协调度和契合度提供一些有益的启示和思路。

二、证明妨碍之内涵解明与类型化梳理

（一）证明妨碍之内涵解明

1．现有定义模式的梳理和解读

受制于不同的法律文化、价值理念、思维视角以及各国家和地区的客观状况，对证明妨碍的内涵界定尚无统一化的认识。在英美法系的语境下，受判例法传统的影响，其对证明妨碍的概念界定呈现出零散化的特点，英国作为现代证明妨碍理论的发源国，在1722年Armory v. Delamirie一案[3]的审判中确立了民事证据法领域的证明妨碍（spoliation of evidence）概念[4]，体现了最初源自拉丁法谚“omnia pres-umuntur contra spoliatorem”的理念—“破换证据者应承担不利于他的推定”。[5]在此理念下，其多将研究重点置于对已经系属或将要系属诉讼之案件的证据毁灭、丢弃、变造、隐藏以及应予保存而未保存等行为方面。依据《布莱克法律词典》（BLACK'S LAW DICTIONARY）的界定，证明妨碍是指“对某一文书或文件（instrument）进行毁损或进行重大的具有实质性的（significant and meaningful）变造”。[6]该种定义模式并未说明实施妨碍行为的主体类型，只是对妨碍行为所指向的具体证据方法以及妨碍行为的方式和严重性程度进行了限定。但随着判例的不断积累和发展，在实践中英美法系对妨碍行为的规制早已突破了上述较为单一的行为类型和构成要件。在大陆法系的语境下，其通常从主张责任和证明责任的角度出发来阐述证明妨碍对诉讼程序所造成的影响，认为证明妨碍是指“不负证明责任的一方当事人的作为或不作为，如果无该行为或不作为，则事实的澄清应属可能”。[7]相较于英美法系的定义特点，该种将妨碍行为实施主体的范围极度缩限为“不负证明责任的一方当事人”的定义模式，很可能导致证明妨碍制度应有功能的弱化。而反观我国在规范层面和理论层面的内涵界定，同样存在着不同的模式和元素。首先，从法律规范文本方面来看，目前涉及证明妨碍问题的条文主要存在于《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审改规定》）、《民事证据规定》、《最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》（法民四（2006）第1号）等司法解释性质的规范之中。从立法用语选择方面来说，并未采用“证明妨碍”这一统一称谓，也未进行构成要件的明确设置，而是通过列举行为样态的方式分别从妨害诉讼秩序和证据审查认定两方面对其进行了零散且疏略的规定。其次，从学理研究的角度来看，现有的文献成果分别选取了行为主体、主观形态、行为后果、行为时间等元素对证明妨碍的概念进行了限定和归纳[8]，但大多均将主体要件限定在了当事人甚至仅是负证明责任的一方当事人这一范围，该种模式的局限性将在下文进行论证。

同时值得注意的是，并非所有学者都采用了“证明妨碍”这一称谓，与此相关联还存在着“证明妨害”这一近似概念[9]。有学者认为二者并无本质差异，只是不同法域、不同国家和地区以及不同学者的称谓习惯而已[10]。对此，本文持不同观点：首先，从文义解释的角度来看，“妨碍”与“妨害”的内涵并不相同，依据《新华字典》的释义，“妨碍”是指“使事情不能顺利进行，使过程或进展变得缓慢或苦难”；而“妨害”则是指“有害于、阻碍、干扰”等义。由此可见，“碍”与“害”的外延并不相同，“害”应当是“碍”的具体表现形式或形成原因之一。其次，从主观形态角度来看，“妨害”体现的是一种故意、积极追求不利后果的态度，而“妨碍”则既可能出于故意的动机，也可能是由过失所致。再次，从行为后果的角度来看，妨害和妨碍行为均会对诉讼秩序和司法权威造成侵害，但妨害行为通常还会对具体案件中主要事实的认定、实体权利义务关系的确定以及对方当事人证明权的实现产生实质性损害，即二者在行为后果和所侵犯的客体方面具有一定的差异性。藉此，本文认为：证明妨碍与证明妨害之间是包含与被包含的关系，广义的证明妨碍由故意的妨碍行为即“证明妨害”和过失的妨碍行为即“狭义的证明妨碍”两部分组成。需要说明的是，对该组概念的比较和辨析并非纯粹的“文字游戏”，对其本质差异的认识和理解将对之后有关（广义）证明妨碍行为的构成要件以及法律后果的不同配置产生重要影响。

2．讨论平台之划定：本文的定义模型

在对英美法系、大陆法系以及我国理论和规范两个层面有关证明妨碍之内涵界定模式进行梳理和辨析后，将提出本文的定义模式：证明妨碍是指当事人、其他诉讼参与人或案外第三人在诉讼前或诉讼过程中，通过其特定的故意或过失行为使另一方当事人无法公平地利用证据，而导致对另一方当事人不利的裁判后果，或损害司法秩序和诉讼程序的正常运行，导致法院难以准确、高效地认定案件事实的行为。具体来说，本文尝试构建起一种体系化的证明妨碍概念，即以民事诉讼法律关系“三面说”为基点，以当事人的证明权等程序主体权益和法院的司法权等公法权力之实质保障为出发点，形成由“证明妨害”和“狭义证明妨碍”所共同组成的制度体系。在妨碍行为主体方面，并不限于当事人或负证明责任的一方当事人，还包括证人、鉴定人等其他诉讼参与人以及负有实体法上或程序法上协助义务的案外第三人，即将证据收集对象与证明妨碍行为主体的范围同一化，凡属证据调取对象则均有可能成为证明妨碍行为的主体；在行为主观样态方面，不仅包括故意的妨害形态，还包括过失的狭义妨碍形态；在妨碍行为之侵害对象方面，不仅限于当事人之间、当事人与其他诉讼参与人及案外人之间的妨碍行为，也包括当事人、其他诉讼参与人以及案外第三人与法院之间的妨碍行为，即侵害对象不仅限于负举证责任的当事人，还包括不负举证责任的当事人以及法院；在妨碍行为之损害客体方面，不仅包括当事人的证明权和诉讼地位实质平等权，还包括民事司法秩序、法院司法权威等。概言之，本文所划定的证明妨碍概念，具有行为主体多元化与特定化、主观过错形态多样化、行为具体样态和关系多元化以及行为后果具有双重侵害性等特征。

（二）证明妨碍之类型化研究：以实证案例为窗口

Charles R. Nesson教授在其研究中提到，“在曾经参加过诉讼活动的当事人中，有50％坚信证明妨碍行为以各种表现形式在他们所经历的某些过程中显得无处不在。”[11]证明妨碍现象普遍化的发展趋势及其多样化的具体表现形式，使得对之进行实证研究和类型化梳理尤为必要。鉴于此，笔者将以目前收集到的域内外较具代表性的案例（判例）作为研习对[12]，通过对其中行为主体、主观样态、具体方式、实施时间等元素的梳理和分析，尝试提炼出不同的分类标准并在此基础上进行类型化模型的建构。通过该种实证分析与类型化研究相结合的进路，力求实现理论研究与实践现状之间的契合，以增强研究的问题意识和实际价值，进而在明晰不同类型的证明妨碍行为之核心特征和出现频率的基础上，为之后预防和规制路径的论证提供相匹配的逻辑指向。

1．类型化进路一：以客观行为方式为划分标准[13]

在法律意义层面，自然人、法人或其他组织等任何社会主体均同时扮演着义务主体和权利主体的双重角色，其在不同的法律规范框架下应当有所为或有所不为，这就决定了客观妨碍行为既可以通过作为方式实施，也可以通过不作为方式实现。依此，在该种类型化标准下可以进一步将之划分为“通过作为方式实施的妨碍行为”和“通过不作为方式实施的妨碍行为”两支。前者的主要情形包括：一方当事人销毁、隐匿、伪造、篡改、污损或丢失对他方当事人的事实主张具有重要证明价值的证据材料；一方当事人指示其代理人或其他第三人贿买、威胁、利诱证人作伪证或阻挠证人出庭作证；其他诉讼参与人与一方当事人串通后提供虚假的鉴定意见或勘验笔录；一方当事人擅自毁损或处置已由法院采取保全措施的证据或财物；在为笔迹鉴定提供检材时故意改变字体书写习惯；等等。后者即通过不作为方式实施证明妨碍行为的情形主要包括：一方当事人无正当理由拒不提供能够证明他方事实主张的会计账簿、记账凭证等文件证据和资料；拒不服从对本人身体的某个部位进行法医学鉴定[14]，或者拒不提供血液样本以便通过血缘鉴定查明子女的确切身份；无正当理由拒绝法院或者鉴定人对自己控制下的物体、场所进行勘验或测量；一方当事人无正当理由拒绝提供只有其才能获得的证据手段或仅其可以获得使用机会的证明方法（例如拒不提供只有其知晓的目击车祸的证人姓名、拒不批准某银行或财政局给予答复、拒绝解除有关医生或银行的沉默义务等）[15]；违反对具有唯一性的原始码之保密义务[16]等等。

2．类型化进路二：以妨碍行为的实施时间或阶段为划分标准[17]

依据证明妨碍行为发生时间和阶段的不同，可以将之划分为“诉讼上的证明妨碍行为”和“诉讼外的证明妨碍行为”两种。诉讼上的证明妨碍事例主要包括：当事人不告明他方仅其所知的证人的姓名、住所或使证人逃亡；无正当理由拒绝法院或鉴定人对其控制下的物体、场所进行勘验或测量；拒绝让鉴定人诊断自己所主张的病状之有无；等等。诉讼外的证明妨碍事例主要包括：样品买卖中，将可澄清给付物是否如契约约定那样的样品让与他人；废弃可证明契约成立的电报；将可证明设备不良的事故车解体；地铁事故纠纷中拒绝提供监控录像或提供欠缺关键部分的监控记录；变更对事故原因的证明而言具有重要性的事故现场；在产品质量纠纷中，生产者或销售者毁损引发纠纷的特定产品；医疗纠纷中，丢弃对医师的医疗过失具有重要证明价值的证据；毁弃嗣后就其形式的适法性及内容存在争议的遗嘱；股东会决议之有效性纠纷中，提供的股东会开会录像不完整或存在严重瑕疵；等等。

3．类型化进路三：以妨碍行为的实施主体为划分标准

与本文的定义模型相对应，证明妨害行为和狭义证明妨碍行为可能分别由不同的主体实施，因此可以依据实施主体的不同法律地位和角色对妨碍行为进行分类，主要包括：由一方当事人单独实施的证明妨碍行为；证人、鉴定人、翻译人员等其他诉讼参与人单独或与一方当事人串通实施的证明妨碍行为；案外第三人单独或与一方当事人串通实施的证明妨碍行为；等等。

除了以上的三种类型化标准外，还可能选取行为主体的主观样态、妨碍行为的主要侵害客体、行为的客观后果等要素作为分类依据，此处不再展开。在我国目前的司法实践中，较为常见即出现频率较高的证明妨碍行为主要包括：毁损证据，变造证据，丢弃证据，未尽合理注意义务或保存义务而遗失证据；隐匿证据、拒不提供证据或证言；拒不配合鉴定或勘验；等等。通过对以上对诸多证明妨碍案例的解读以及在此基础上的类型化梳理，可以发现：不同类型的妨碍行为在实施条件、出现频率、危害性程度以及主观目的等方面存在诸多差异，质言之，各种类型的证明妨碍行为分别与不同的形成原因相链接并且需要与之相匹配的方案予以预防或规制。

三、规制证明妨碍行为的理论基础思辨

为了解释“相关主体为何负有主动或被动提出证据资料的义务，为何当事人处分资料的行为或者相关主体自我决定的行为会构成证明妨碍并要被科以不利益”等疑问，诸多有关证明妨害之理论基础的学说应运而生，其中较具代表性的主要包括“实体法损害赔偿义务说”[18]、“经验法则说”[19]、“期待可能性说”[20]“民事诉讼诚实信用原则说”[21]“诉讼协力义务违反说”[22]以及美国的“公平与制裁说”[23]。对这六种代表性学说的主要内容、特征和局限性进行分析，可以透视证明妨碍制度的演进历程和理念流变。但是在汲取其中有益启示的同时，应当认识到：这些代表性学说在具备不同程度正当性的同时，存在着逻辑关系不清、规制主体狭窄以及适用范围局限等问题。质言之，正当性基础的搭建和论证与其各自的切入点、制度背景和预设目标密切相关，且对法理基础的不同选择和采纳，将直接影响证明妨碍制度的构成要件设计和法律效果及制裁机制的配置。鉴于此，本文试以我国的客观现实为出发点，以之前对证明妨碍之内涵的定义模型为平台，选取证据调取对象的不同义务来源、妨碍行为实施主体的多样化动机以及妨碍行为的具体类型等要素为切入点，对证明妨碍制度在中国语境下的正当性、有效性和必要性基础进行重构，从而为下文制度构建和优化路径探寻的顺利展开提供理论基础层面的支持。

（一）规制证明妨碍行为之内在正当性的新思考

以下将在明晰诉讼模式和诉讼观念等宏观性、统帅性理论依据的基础上，以证据调查对象即妨害行为实施主体的类型化为切入点，通过明晰各类主体在证据领域的协助义务来源，来分别阐释其相应的正当性依据，从而试图克服上述单一化法理基础模式所可能存在的弊端。

1．统领性理论基础：社会的诉讼观与修正的当事人主义诉讼模式

如前所述，当事人主义诉讼模式的预设目标并非是将诉讼作为纯粹的竞技化工具，否则将瓦解公力救济最为根本的正当性基础，使得诉讼在弥补私力救济所可能存在的野蛮、不公平等缺陷时丧失优势。依照当事人主义的立论基础，诉讼当事人作为实体权利的享有主体，自然应当有权自己决定、自己行为、自己责任。但是当事人主义并非否认实质公正的价值，也并未放弃发现真实以准确认定案件事实这一实体目标；相反，其以“利益拥有者最关切自身利益”作为预设前提，认为在当事人主义模式下原被告将有更大的动力去尽可能全面地挖掘证据，进而最大限度地促进客观真实的发现。然而，预设前提的成立须依附于特定的理想环境：关心诉讼胜败结果的当事人是最能够收集到对己有利的证据并提出对自己最有利的事实主张和证据资料的主体。遗憾的是，当事人主义的基本假设并非总是与社会实践的客观状况相吻合，极端化的当事人主义可能导致其负外部性凸显：诉讼成为了强者的“殖民地”，在诉讼地位实质差异悬殊的当事人之间，诉讼为强势者提供了凌驾于弱者的机会和便利，强者以其自身的资源优势掌控着庭审的话语权甚至胜诉权，加之法官完全中立和消极的公断人（arbitrator）或裁判角色，其无权且无意发挥维护正义、矫正实质不公平的功能，导致诉讼结果并非完全取决于当事人诉讼权利的平等行使状况，亦非武器平等语境下攻击防御的结果，而是与当事人的经济实力、社会关系、法律服务购买能力、法律知识和诉讼经验等因素密切相关，这就导致当事人主义所预设的“有序竞争、公平竞赛”的美好愿景被当事人滥用权利的行为破坏，造成诉讼拖延、程序极端复杂且效率低下、司法公共资源被肆意浪费、司法裁判公信力减损、诉讼功能弱化甚至异化、社会总成本上升而运行效率下降等后果。在此情形下，修正的当事人主义之必要性和正当性不证自明。

诉讼模式转型、修正或融合的表象下所蕴含的更为深层的背景在于与社会演进步伐相伴生的民事诉讼观的转变。随着民事诉讼所涉纠纷在类型、主体、具体事项以及复杂程度等方面的深度和广度的不断扩张，其不再仅仅具有私权属性而开始对社会整体公共资源的配置以及社会运行效率等诸多公益层面的事项产生重要影响。藉此，原先盛行于19世纪的自由主义诉讼观开始向社会的诉讼观转变[24]，当然其并未否认当事人在实体方面的处分权，而是对当事人在证据提出和程序推进等方面权利的行使方式、范围、程度和具体内容进行了调整，以有效平衡私权保护与公共利益维护之间的价值和关系。诉讼观的转变为诉讼模式的修正和融合提供了理念指引，传统的当事人主义诉讼模式和辩论主义理念发生了变化，这种被冠名为“协同主义”而实为当事人主义之修正样态的诉讼模式，强调法院、原告、被告三方之间的协同关系，反对法官的过分消极和当事人主导权的无度肆意行使，认为法院与当事人之间在事实阐明领域应当适度协作，即强调当事人的真实义务[25]、法官的释明义务和法律观点指出义务；认为民事诉讼活动应当建立在案件真实的基础上，兼顾程序公正和实体公正。质言之，真实和诚信是有效合作的必须前提，即使是在竞争和对立的关系下，只要纳入了公力救济的视野，就同样需要将真实、诚信、公平竞争及合法竞争作为最起码的、必备的游戏规则和行为准则；只不过在纯粹竞技化的语境下，当事人可能不需承担容忍义务和配合义务，但并不代表其可以为了获胜或其他不正当目的的实现而使用非法手段、实施有违公序良俗的行为。协同主义理念与中国社会传统文化总体趋势之间的共鸣，加之我国民事诉讼机制自产生时起就并非秉承处分权主义和当事人主义的理念与思维路径，因而经协同化理念修正的当事人主义[26]与我国的社会主流意识形态、司法实践历程等都更为贴切。协同理念之预设功能的发挥依赖于民事诉讼诚实信用原则的统领，依赖于当事人诉讼促进义务和真实义务的确立与践行，这与证明妨碍制度的宏观价值基础和正当性依据是一脉相承的。

2．类型化路径下规制证明妨碍行为的正当性基础探寻

依据本文证明妨碍行为主体与证据调查对象相一致的定义模式，可以将证明妨碍行为的实施主体分为三类：（1）当事人[27]；（2）当事人之外的其他诉讼参与人；（3）与案件无直接利害关系的案外第三人。由于这三类主体在证据领域之权利义务的具体内容和义务来源等方面存在差异，因此对其行为进行规制的正当性基础也会相应地有所不同，这也解释了下文为何要针对不同类型的行为主体配置多元化、区别性的法律效果和制裁路径。

首先，对当事人之证明妨碍行为的规制依据在于民事诉讼诚实信用原则[28]以及由此衍生出来的当事人真实义务、完整义务和促进义务等诉讼协力义务。在该理论的语境下，当事人之间、当事人与法院之间均应诚信地实施诉讼行为或参与诉讼活动，当事人的处分权需要在法律规定的范围内以符合比例原则（the principle of proportionality）[29]的方式行使；法院也有义务在当事人之间诉讼地位实质不平等、证据偏在导致武器严重不对等的情形下，为诉讼实质公正的实现提供矫正和保障。其次，对证人、鉴定人以及勘验人员等其他诉讼参与人之证明妨碍行为的规制依据主要源于其在公法层面所承担的真实义务、公民义务或者岗位职责（职务义务）。具体来说，我国证据规则体系下的证人不具有党派性（parti-san），作为公民法定义务的一种，所有知悉案件情况的主体都须向国家履行作证义务[30]，即应当及时、客观、诚实、全面地就其所了解的情况提供证言，以协助法院查明案件事实。此外，不同于英美法系的专家证人模式[31]，我国的鉴定人以及勘验人员与证人一样承担着客观、中立（neutral）的职业义务，因此客观真实地出具鉴定结论或进行勘验是其应当履行的公法层面的职责。再次，案外第三人的诉讼协助义务通常来源于法律规定或当事人之间的协议约定，因此对其证明妨碍行为的制裁依据在于对其违反法定义务或约定义务之行为的追究权限。概言之，当事人、其他诉讼参与人以及案外第三人均受到社会的诉讼观、诚实信用原则以及协同主义诉讼理念的规范和指引，但除此统帅性、共通性的理论依据外，不同类型的主体由于其相应的义务来源和具体权利义务内容的不同，又存在着诉讼协力义务、公法义务、公民义务、职务义务等不同的理论依据和义务源泉。只有对其正当性依据进行层次化、类型化以及针对性的考察和分析，才能够勾画出证明妨碍制度之理论基础的全面图景，从而为之后具体制度和规则的科学化、合理化、协调化设计提供可能。

（二）证明妨碍规制机制的有效性与必要性分析

在对证明妨碍制度的内在正当性基础进行分层论证后，将以我国本土语境和司法实践的现实需求为出发点，对该制度设立的外在有用性即必要性和积极功能进行考察，从而实现其与内在价值和外在功用两个维度的正当性的契合。

首先，从价值理念的培养层面来看，科学且完善的证明妨碍制度有利于预防当事人及其他相关主体出于极端自利动机而从事有违诚实信用原则的行为，并逐渐形成协同型的诉讼主体关系和程序模式，践行协同主义的诉讼理念和诉讼文化观。而从更深层面来看，将有利于诉讼行为主体乃至整个社会形成诚信的公众意识形态和社会运行体系，从而逐步契合现代法治社会的要求。其次，从民事司法的宏观层面来看，证明妨碍制度的科学设置能够促进民事诉讼公正解纷、高效解纷、准确认定事实等目标的实现，有益于诉讼在准确度（accuracy）[32]、效率（efficiency）和成本（cost）三个维度的最优化，以提升法院裁判的认同度和公信力以及司法的权威性[33]。再次，从微观层面来看，一方面，能够有效弥补证明责任制度的内在局限性，以证明妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出判决”的法律技[34]；另一方面，能够切实保障当事人之间诉讼地位的实质平等，为其证明权等程序性权利的充分行使提供必要的支持和保障，尤其是在面临证据偏在、当事人之间资源和实力悬殊极大的情形时，能够保障武器平等和程序参与权的实质、公平行使，从而弥补形式正义的弊端和局限。通过对妨碍行为人科以不利的法律制裁，既可以防止享有证据占有优势的主体出于争取有利于自己的裁判或其他利益的动机而拒不提供证据，又可以节约当事人的诉讼成本和司法的社会成本，避免诉讼拖延（undue delay）及不必要的司法资源浪费，有益于诉讼程序的正常进行，进而保障公平与效率等司法目标的实现。此外，明确和系统化的证明妨碍制度规则能够发挥诸多的正外部性，例如其所内含的预防和威慑功能，即通过调整和优化行为风险与可能获得利益之间的比例关系，从公法和私法、事实和证据、程序和实体等多维度对证明妨碍行为进行最大限度地预防。

四、证明妨碍规制机制之“中国式”建构

在上述概念模型、实证案例和理论基础的供给下，本部分将首先对我国证明妨碍制度在规范和实践层面的现状进行梳理和反思，发现其中所存在的问题和不足，进而在此基础上以民诉法全面修订为大背景，对证明妨碍制度的构成要件、法律效果、制裁机制、免责事由以及程序性保障等问题进行综合性和系统化的设计与论证，并对证明妨碍制度与证据制度群中其他相关制度的关系协调及优化问题进行思考，以期为我国民事诉讼证据制度的完善乃至整个民事司法机制的飞跃式发展提供一些有益的参考。

（一）证明妨碍规制机制的中国现状

1．规范与实践层面的现状梳理

目前有关证明妨碍制度的规范位阶主要包括民诉法典和司法解释两类。具体来说，在法典层面，1982年颁行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》在第77条将诉讼参与人或其他人伪造、隐藏、毁灭证据的行为以及指使、贿买他人作伪证的行为作为损害民事诉讼秩序的行为进行了规定，并设置了训诫、责令具结悔过、罚款、拘留以及追究刑事责任等不同程度的制裁机制。由此可见，该条文将证明妨碍界定为损害司法权有效行使和诉讼秩序维护的行为，将侵害对象限定为人民法院并配以公法上的司法制裁措施，这也与当时超职权主义诉讼模式下法院承担证据收集职责的客观状况以及诉讼法律关系“两面说”的理论类型相一致。1991年《民事诉讼法》正式颁行后，在第102条进行了与上述条文基本相同的规定，所不同的是取消了训诫和责令具结悔过的惩罚方式，仅保留了罚款、拘留和追究刑事责任的方式；同时在行为列举方面取消了“隐藏证据”这一形式，增加了“以暴力方法组织阻止证人作证”和“胁迫他人作伪证”等行为样态。2007年对民诉法的局部修订以及2012年的全面修订，也并未对有关证明妨碍制度的规定进行实质性变动。从司法解释这一位阶的规范来看，应当说1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》在第30条正式确立了我国真正意义上的证明妨碍制度，该条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”其突破了将证明妨碍行为限定为当事人对司法秩序的侵害这一传统观念，而是扩展到了当事人之间的行为关系，并且规定了事实认定即诉讼结果层面的法律效果。而2001年《民事证据规定》作为我国证据立法领域的里程碑式规范，在第75条对《审改规定》第30条进行了复述性规定，而未予以进一步的完善和细化。此外，在特别法层面，《最高人民法院民事审判庭第四庭、中国海事局关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》（法民四（2006）第1号）对海事诉讼程序中涉及证明妨害的行为进行了规制[35]。

而从实务对规范的遵循和践行状况来看，依据一些学者的实证调研结果，“在对妨碍证据收集行为予以制裁方面，法官几乎不扮演制裁者的角色，如果说有，也是办案法官数年前的回忆，且仅止于进行一定数额的罚款。至于拘留，则从未动用过。”而对于《证据规定》第75条的实体性制裁，大多数法官采取了极为谨慎的态度，只有在极少数的情况下才会使用，且通常是作为对拒不提供证据之当事人进行“威胁”的工具和手段而已[36]。现有制度在实践领域的虚化不仅导致其应有的威慑和预防功能无法发挥，在当事人违法行为可获利益通常大于可能承受的风险时，无疑还会产生负面的行为激励效果，并进一步引发社会公众对司法的不信任态度，减损司法的公信力和权威性。此外，目前证明妨碍现象普遍化的客观状况，也是对现有规范之实际功效的最直接反馈。

2．我国现行证明妨碍制裁机制之特点及局限性揭示

在对现有规范和司法实践运行效果进行简单梳理后，需要对我国证明妨碍制度的特征和缺陷进行反思，以提升制度优化的针对性和实效性。首先，现行法典中的相关规定过于单一和片面，忽视了证明妨碍关系不仅存在于当事人、其他诉讼参与人与法院之间，还可能存在于当事人相互之间这一现实状况，仅仅以维护诉讼秩序和司法威严作为制度安排的出发点，未对当事人实体权益的保障和程序主体地位的维护给予关注。这同时也与我国司法改革之“司法权或法院利益出发型”而非“当事人权益保障出发型”的一贯路径密切相关。其次，司法解释中关于证明妨碍的规定存在位阶较低、行为样态和证据方法类型粗陋、制裁手段单一、保护对象偏在和局限以及体系零散等问题。此外，在对妨碍行为之后果和主体责任进行法律推定时，缺乏相应的制度配套和系统化的程序性制裁及程序性保障机制。质言之，出发点和总体目标等方面的偏颇、规范设计和制度安排的欠发达，共同酿成了司法实践中难以有效化解实际问题的虚化和无力局面，这也从另一角度进一步论证了对证明妨碍制度进行体系化完善的必要性和迫切性。

（二）我国证明妨碍规制机制的构建与优化

以下将以构成要件[37]为中心和基点，以制裁路径配置、程序救济保障以及免责事由列举为辅助，尝试勾勒出契合本土资源的“中国式”证明妨碍制度体系。

1．证明妨碍之构成要件论证

（1）证明妨碍之行为主体要件：与证据收集对象的一致性

正如之前所提出和论证的证明妨碍的定义模型，本文认为，妨碍行为的主体应当与证据收集和调取的对象相一致，即包括当事人[38]（及其诉讼代理人）、其他诉讼参与人（例如证人、鉴定人、勘验人员等）以及案外人[39]三类。上述主体由于义务来源和具体权利义务内容有所不同，因此其在主观要件、客观行为样态、行为侵犯客体以及行为法律后果等方面均会存在程度不同的差异，具体将在下文中依次予以展开。

（2）证明妨碍之主观要件

如前所述，广义的证明妨碍由证明妨害和狭义的证明妨碍共同组成，因此前者的主观样态是故意，而后者的主观样态即为过失。具体来说，“故意”是指相关主体明知其妨碍举证的行为会导致举证主体举证困难甚至举证不能，仍然积极追求、希望或放任妨碍后果的出现[40]，例如证人收受贿赂后与一方当事人恶意串通作伪证的行为[41]；当事人一方独占某种影响案件主要事实认定的证据却无故拒不提供的行为；等等。所谓“过失”则是指当事人在负有法定或约定的特别注意义务时，因为疏忽大意等原因而未能履行注意义务的相关要求，造成重要的证据方法或证据资料缺失，进而影响案件主要事实的认定。概言之，无论故意抑或过失，均要求行为主体的主观形态满足可归责性的要求。

（3）证明妨碍之客观要件：行为样态的多元化

从客观要件层面来看，主要包括客观行为样态和行为客观后果两个方面。行为主体类型的不同使得客观行为的具体类型呈现出多样化和复杂化的特征，总体上可划分为积极的作为行为和消极的不作为行为两类。以当事人及其诉讼代理人为行为主体时，客观行为类型主要包括拒不履行诉讼协助义务而拒绝执行证据提出命令；无正当理由拒不提供或毁灭、变造、遗弃、毁坏由其独占的重要证据资料或证据方法；通过贿买或暴力方式阻止证人作证或使之作伪证等。以其他诉讼参与人为行为主体时，客观行为的类型主要包括证人为谋求非法利益而故意作伪证；鉴定人因故意或重大过失而出具错误的鉴定意见；勘验人员因故意或过失制作不符合客观事实的勘验笔录；等等。当行为主体为案外第三人时，主要包括单位或个人无故拒不履行其公法上或职责上的协助义务，致使当事人或法院无法获得或难以获得重要的证据资料等行为。而从客观后果层面来看，目前达成共识的是妨碍行为应当导致案件主要事实真伪不明或者当事人举证不能等局面。但本文认为，在一些情形下行为人的妨碍行为可能并未造成事实认定不能这么严重的后果，但却造成了诉讼严重拖延、诉讼成本无端剧增等后果，此时也应当将之作为广义证明妨碍的一种，只不过在法律后果设置方面应当予以差别性对待[42]。此外，关于妨碍行为之施行时间的限制，应当同时包括发生在诉讼系属前和诉讼系属中的行为；所谓诉讼系属前的行为通常以法定或约定的程序前义务的存在为前提。

（4）证明妨碍之客体要件解读

在诉讼法律关系“三面说”的语境下，妨碍行为不仅可能发生在当事人及其他诉讼参与人与法院之间，也可发生在当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人、案外人之间，因此妨碍行为侵犯的客体并不限于法院的审判权和司法诉讼秩序，还包括当事人的证明权（诉讼中获得信息的权利）和诉讼地位平等权。具体来说，不同行为主体的不同义务来源使得其履行义务的对象亦随之不同，这就使得妨碍行为侵害的客体具有多样性，即不仅侵害了民事诉讼秩序，这就克服和矫正了我国法典中将证明妨碍仅作为妨害民事诉讼秩序的行为予以公法性规制的局限。此外，证明妨碍行为的成立还需满足因果关系这一要素，这同样牵涉可归责性的问题，限于篇幅问题，不再赘述。

2．证明妨碍之法律效果的多元化配置：与类型化模型相链接

反思我国目前以公法性司法制裁为主的单一、僵化的法律后果设置，本文认为：对证明妨碍之法律效果的设计应当与该制度的预设目标和功能相契合，制裁方式应当与行为主体类型、协助义务来源、妨碍行为具体样态等相适应，即实现法律效果的“双重多元化”—证明妨碍制度功能的多元化和具体制裁手段的多元化。

首先，从证明妨碍制度功能的多元化角度来说，其应当依据不同的客观行为形态来兼顾填平和补救、惩罚以及预防的功能。具体来说，应当以填平和补救作为法律效果配置时的主要目标，但对于一些主观可归责性较高、客观后果较为严重的行为则应当科以惩罚性的制裁措施，进而在此基础上发挥制度的预防和威慑功能，并在整体上实现证明妨碍制度之补救、惩罚和预防的多元化、三位一体的系统性功能。其次，从具体制裁手段的多元化角度来说，应当形成“公法制裁＋私法制裁”、“实体性制裁＋程序性制裁”[43]的两层面、多样化结构。其中公法层面的措施主要包括罚款、拘传、拘留以及刑事责任追究等方式；而私法（实体性）层面的措施则应当从事实、证据、程序以及裁判结果等多个领域展开，具体包括拟制自认、法律推定、证明责任转换、证明标准降低、行为无效、赔偿拖延诉讼造成的损失、承担侵权责任或违约责任等等。对上述多元化制裁方式的具体适用，应当允许法官在自由心证的过程中进行裁量，即通过综合考量和衡平妨碍行为的严重程度、行为主体的义务来源和主观态度、妨碍行为对正确认定案件事实的实际影响、受妨碍之证据方法或证据资料的可替代性和重要性程度、主体的可归责性高低、有无免责事由等诸多因素，对不同类型的行为主体分别科以不同的不利后果。其中尤其要注意保证制裁方式与行为主体类型及其义务来源之间的适应性。具体来说，当事人在证据领域的义务通常来源于诉讼协力义务或实体法上法定和约定的协助义务，因此对其妨碍行为的制裁应当主要采取拟制自认、法律推定、证明责任转换、证明标准降低等程序、事实和证据方面的制裁措施；证人、鉴定人以及勘验人等其他诉讼参与人的协助义务主要来源于公法或职务原因，因此对其妨碍行为的规制应当主要采取行为无效以及拘留、拘传、罚款和刑事责任等公法性质的司法制裁措施[44]；案外人第三人的协助义务通常来源于契约义务或公法上的义务和职责，因此对其证明妨碍行为应当主要通过承担违约责任或司法强制措施等方式予以规制。

3．关于例外事由的规定

证明妨碍制度内涵了诉权与审判权、私益与公益、处分权与协助和容忍义务、形式公平与实质公正以及自由主义诉讼观与社会的诉讼观等价值理念之间的衡平关系，因此在某些法定的特殊情形下，应当以价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则及衡平理念为出发点，为证明妨碍责任的承担设置一些免责事由（或称“证明妨碍的例外事由”），即行为人的行为成立证明妨碍，但是因为法律的规定而免除承受不利法律后果的情形。具体来说，可能构成例外事由的情形主要包括：可能违反其他法律的规定或约定的，以及可能导致行为人受到刑事责任追究的；涉及商业秘密或个人隐私的证据[45]；涉及特殊文书的情形；受证人拒证特权（witness privilege）保护的情形。此外，以上列举的几项免责事由可以划分为“绝对免责事由”和“相对免责事由”两类，其中相对免责事由在符合一定条件、具备相应配套措施的情形下，可能并不免除相关主体对协助义务的履行或对妨碍责任的承担。

4．关于程序性保障和救济机制的供给

任何制裁机制的公正实施都离不开相配套的程序制度保障。同理，证明妨碍制裁机制的适用需要以法院释明义务的履行以及程序性救济机制的配置为前提。首先，在证据收集和调取过程中，法院应当通过先行告知等方式来保障各证据收集对象的知情权。具体来说，法院应当向当事人阐明其各自所需承担的证明责任、分配方式、举证不能时可能面临的不利后果等内容；应当告知证人、鉴定人、勘验人员等其他诉讼参与人客观真实地出具相关证据资料或证据方法的职责和义务，以及违反协助义务时所须承担的后果；同时还应当告知负有协助义务的案外人履行义务的具体情形、内容和方式以及实施妨碍行为的相应后果。对上述内容的释明或告知是启动证明妨碍责任认定的前置条件。此外，在对证明妨碍行为进行判定及制裁的过程中，须符合程序公正、程序法定、程序保障充分等要求；法院在对证明妨碍行为人科以不利益之前，应当赋予相关行为主体进行陈述、参与辩论、提出反驳理由等机会和权利，即设置与制裁措施相配套的程序性救济机制，通过满足司法程序之最低限度要求的方式来确保对相关主体行为之可归责性的准确认定，保障制裁的程序公正性和信服度。

五、追求与民事诉讼程序功能及目标相契合的科学化证据制度—代结语

在整个民事司法制度体系中，证据制度和规则无疑占据着非常重要的地位，作为佐证要件事实成立与否的主要资源，其对诉争事实之认定质量具有直接影响，并进而牵涉诉讼程序之准确性和实体公正程度；作为指引与约束当事人举证行为和法院审查认定事实行为的直接规范，证据制度安排的优劣将对当事人程序参与权的有效性程度、诉权与审判权之间关系的协调性水平产生关键影响。在本次民事诉讼法全面修订的过程中，虽然在证据种类、举证时限制度、证人作证制度、鉴定人出庭义务以及专家辅助人制度等方面进行了新设或修正，但对证据制度的革新与优化仍旧缺乏系统性和深入性。本文选取了证据制度群中的一个具体制度—证明妨碍制度作为观察窗口，对其内涵、特征、类型化样态、制度性质和功能、正当性和必要性基础进行了分析性思考，对我国法律规范和司法实践的客观现状及问题成因进行了客观反思，并以此为指引分别从构成要件、法律效果、免责事由、程序保障等方面对证明妨碍制度的体系化重构和规则性优化进行了一些有益的思考。从价值理念方面来说，证明妨碍制度应当以民事诉讼诚实信用原则作为上层指导理念，以社会的诉讼观作为民事诉讼制度的定位依据；从诉讼模式方面来说，应当以协同化的、修正的当事人主义诉讼模式作为规制证明妨碍行为的结构背景，以当事人的真实义务、诉讼促进义务以及其他相关主体公法上、职务上或契约上的协助义务作为协同主义观念的践行路径；从微观制度设计方面来说，应当通过对证明妨碍之构成要件、制裁机制、免责事由、程序保障等方面问题的明晰，来发挥其兼顾补救、惩罚和预防之“三位一体”功能的预设目标。正如民事诉讼程序之间、制度之间以及程序与制度之间所具有的密切联系一样，在民事证据领域，各具体证据制度之间、证据规则之间、程序与证据制度之间同样存在着相互影响、相互制约的关系，因此证明妨碍制度的积极功用能否有效发挥，不仅取决于该项制度本身的科学性与合理性程度，还受制于诸如证据调查令制度[46]、证据交换制度、证人作证制度、勘验鉴定制度、证据失权制度等相关联制度的配置状况。作为观察我国民事证据制度之运行状况的一个微小窗口，证明妨碍制度在理论、规范和实践三个维度中所反映出的问题，可能对整个民事证据制度体系、诉讼程序模式选择、相关制度结构安排等产生程度不同的影响，提供重要性程度不同的启示。质言之，以证明妨碍制度的反思和重构为契机，来推动整个证据制度体系的科学化与回应性革新，并进而发掘证据制度与程序模式之间的互动关系，以期实现“构筑与民事诉讼程序功能及目标相契合的科学化证据制度”这一系统化目标。

注释:

[1]关于民事诉讼模式、诉讼结构的论题，存在着诸多不同的观点。对于近几年才开始出现的“协同主义”概念，有的学者认为其属于与当事人主义模式和职权主义模式相并列的一种新的、独立的诉讼模式；有的学者则认为其并不具有独立性，而是属于与“古典的当事人主义模式”相区别的“修正的当事人主义模式”；还有的学者认为，无论是在当事人主义模式抑或职权主义模式中，均不可避免地存在着法院与当事人、审判权与诉权以及当事人之间的协作，因此所谓的协同主义模式并不具备自成一类的条件。笔者赞同第三种观点，即认为协同主义实为对诉权与审判权之间关系配置方案的反映，不适宜作为一种单独的、与两大典型诉讼模式相并列的新型诉讼模式。

[2]2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，完成了对我国民诉法典的第二次修正。

[3]Armory v. Delamirie（1722）K. B.，1 Strange 505, 93 ER 664本文认为，该案中推定规则的依据和理论基础并非经验法则（rules ofthumb），而是源于“任何人不应从其过错行为中获利（the principle that a wrongdoer should not be able to derive gain）”这一公平正义报应观。有关该案的详细内容请参见：http://www. reference. com/browse/Armory＋v．＋Delamirie,2012-03-21.

[4]黄国昌．证明妨碍[J]．月旦法学教室，（25）:36.

[5]后来普通法上的“the doctrine of spoliation”原则就是源自该法谚。参见郑戈．拉丁法谚讲习53 [EB/OL]. http://www. fatianxia. com/iurisprudence/list. asp? id=2764.2010-01-28.

[6]BLACK’S LAW DICTIONARY,p. 1401（6th ed. 1990）.

[7]姜世明．新民事证据法论[M]．台北：学林文化出版事业有限公司，2003.281.

[8]张卫平民事证据制度研究[M]．北京：清华大学出版社，2004.285．毕玉谦．民事诉讼证明妨碍研究[M]．北京：北京大学出版社，2010.1．包冰峰．民事诉讼证明妨碍制度研究[M].厦门：厦门大学出版社，2011.12．赵信会，汲长彪．民事诉讼证明妨碍制度的构建—以协同主义理论为视角[A]．民事诉讼法修改重要问题研究—中国法学会民事诉讼法学研究会年会论文集（2011年卷）[C]厦门：厦门大学出版社，2011.337.

[9]例如唐力教授认为：“证明妨害，是指在诉讼中一方当事人对他方的立证活动故意实施妨害行为，比如故意毁损证据等行为，从而导致一方当事人立证困难。”参见唐力．民事诉讼构造研究[M]．北京：法律出版社，2006. 137-138．本文中对证明妨碍和证明妨害这一组相似概念的关系认识，也与唐力教授的上述界定方式相吻合。

[10]例如包冰峰老师认为：“国内学者一般也不区分证明妨害、证明妨害和举证妨碍，都是在同一语义上使用这些词语”，对证明妨碍这一称谓的采用是“参照日本和我国多数学者的习惯用法”。参见包冰峰．民事诉讼证明妨碍制度研究[M].厦门：厦门大学出版社，2011.11.

[11]Charles R. Nesson,Incentives to spoliate Evidence in Civil Litigation:The Need for Vigorous Judicial Action,13 Cardozo L. Rev. 793,793（1991）．

[12]本文中有关证明妨碍的实证案例主要通过以下几种途径收集而得：最高人民法院公报；北大法意“中国裁判文书库”；有关民事证据案例实务问题研究的文献；法制类报纸和电视节目、网络新闻；一些以判例为研习基础的学术专著。

[13]该类型项下的实证案例主要包括：(1)河南某县欠款纠纷案中被告吞欠条企图毁灭借款证据（参见毕玉谦．民事诉讼证明妨碍研究[M]．北京：北京大学出版社，2010.391。（2）上海市黄浦区人民法院借条被吞案（该案例被中央电视台2010年1月21日的《经济与法》栏目“被吃掉的借条”一期以及2010年7月1日的《今日说法》栏目“冲动的惩罚”一期所报道）。（3）纽约南区联邦地方法院Turner v Hudson Transit Lines, Inc.案（参见142 F. R. D. 68 (S. D. N. Y. 1991）．转引自黄国昌．民事诉讼理论之新开展[M]．北京：北京大学出版社，2008.239）。（4）日本东京地方法院于20世纪80年代末作出的关于汽车综合保险合同纠纷的判例（参见新堂幸司．民事诉讼法判例百选（2）[M]．有斐阁,1992.272-273转引自张卫平．民事证据制度研究[M]北京：清华大学出版社，2004：294-295）。（5）甲厂诉乙公司侵权案（本案中被告对法院采取诉前财产保全的厂房进行擅自强制拆除，导致原告难以证明被告的行为对其所造成的具体损失。后法院通过降低原告的证明标准对赔偿费的数额予以判定。参见毕玉谦．民事证据案例实务问题解析[M]．北京：人民法院出版社，2009.199-201.）。（6）雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司、台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案（一审判决书请参见江苏省高级人民法院（2002）苏民三初字第006号民事判决；二审判决书请参见最高人民法院（2006）民三终字第1号民事判决）。（7）刘汉金与赵灵生身父女确认纠纷案（参见《拒绝亲子鉴定能否推定其为生父》，《法制日报》2009年7月23日第11版。笔者认为，无正当理由拒绝接受亲子鉴定导致子女身份关系无法确认的情形下，不能直接进行实体层面的推定，但应当将之认定为实施证明妨碍的行为，并通过罚款等公法或程序层面的机制予以制裁）。（8）黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案（参见《最高人民法院公报》2006年第2期）。（9)台北地方法院2003年简上字第426号判决（参见台湾地区“司法院”法学资料检索系统，转引自黄国昌．民事诉讼理论之新开展[M]北京：北京大学出版社，2008.257.）。（10）财物寄存保管合同纠纷（参见毕玉谦．民事证据案例实务问题解析[M]北京：人民法院出版社，2009.355）.

[14]此处有争议的是：拒绝接受测谎实验能否构成证明妨碍行为？其是否属于无正当理由拒不配合鉴定的行为？相关的示例请参见“上海郑国经贸有限公司诉金田集团电缆有限公司拖欠1088.9万元佣金案”，载于毕玉谦．民事证据案例实务问题解析[M]．北京：人民法院出版社，2009:201 -203.以及毕玉谦民事诉讼证明妨碍研究[M]．北京：北京大学出版社，2010.282.笔者认为，侧谎结论并不属于法定证据种类，其只能作为帮助审查、判断证据的手段，而不能直接作为鉴定结论使用。依据最高人民检察院1999年9月10日《关于CPS多道心理测试能否作为诉讼证据使用问题的批复》，对于拒绝接受侧谎的行为不应适用《民事诉讼证据规定》的第75条而直接认定为证明妨碍行为，但可以依据第64条予以综合判定。

[15]奥特马．尧厄尼希．民事诉讼法（第27版）[M].周翠译．北京：法律出版社，2003.273．毕玉谦．民事诉讼证明妨碍研究[M]．北京：北京大学出版社，2010.269.

[16]Computer Associate International v American Fundware,133F. R. D. 166（D. Clol. 1990），转引自黄国昌·民事诉讼理论之新开展［M]．北京：北京大学出版社，2008.232.

[17]该种类型化进路主要以德国的相关判例为基础，更为全面的内容请参见许士宦证据收集与纠纷解决[M]．台北新学林出版股份有限公司，2005.210 -211脚注。需要说明的是，依据不同的分类标准所形成的具体类型可能具备多重属性，例如诉讼上的证明妨碍行为可能同时属于通过作为方式实施的证明妨碍行为，这是采用多样的类型化标准之必然结果。该类型项下的实证案例主要包括：（1）台北地方法院2001年诉字第1818号判决，关于网络应用软件系统设立合同的纠纷（参见台湾地区“司法院”法学资料检索系统，转引自黄国昌．民事诉讼理论之新开展[M]．北京：北京大学出版社，2008.244.） 。 （2）地铁事故中具有关键性证据价值的监控录像被删除（”参见“男子被地铁高压电流电灼身亡母亲申诉两年无果”，华商网-华商报2012年4月3日，新浪新闻中心，网站地址：http://news. sins. com. cn/s/2012-04-03/022824216160.shtml，访问时间:2012-04-02.）。（3）袁英与范建兵机动车交通事故责任纠纷案（参见（2008）沪二中民一（民）再终字第7号，北大法意“中国裁判文书库”,http://www. lawyee. net/Case/Case_Display.asp? ChannelID=2010100＆keyword＝％D6％A4％C3％F7％B7％C1％B0％AD＆RID=240441#A6010，访问时间：2012-05-12.） 。（4）陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案（参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第2期）。（5）台湾地区士林地方法院2003年简上字第82号判决，关于汽油销售合同损害赔偿纠纷的案例（参见台湾地区“司法院”法学资料检索系统，转引自黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第257页）。（6）美国第七巡回法院Marrocco v General Motors Corp．案（参见Marrocco v. Gen. Motors Corp. ,966 F. 2d 220,220转引自毕玉谦．民事诉讼证明妨碍研究[M]．北京：北京大学出版社，2010.442.）（7）德国联邦最高法院1955年4月16日关于医疗纠纷的判例（Verr R 1955,334,Vgl. Musielak,a. a. 0.S. 134；．此外值得关注的是，我国《侵权责任法》第61条通过实体法的方式规定了医院方对相关病例资料的制作、保存和提供义务）。（8）台湾地区新竹地方法院2001年诉字第515号民事判决一案，关于股东会决议撤销之诉的案例（参见包冰峰民事诉讼证明妨碍制度研究[M]．厦门：厦门大学出版社,2011.124.）。

[18]姜世明．新民事证据法论[M]．台湾：学林文化事业有限公司，2004.289-290．占善刚．证明妨害论—以德国法为中心的考察[J]．中国法学，2010,（3）

[19]毕玉谦．民事诉讼证明妨碍研究[M]．北京：北京大学出版社，2010.16．包冰峰．民事诉讼证明妨碍制度研究[M]．厦门：厦门大学出版社，2011.15.

[20]骆永家．证明妨碍[J]．月旦法学杂志，2001,（2）.

[21]我国台湾地区2000年修正“民事诉讼法”时所增加的第282条即证明妨碍的一般性规定，就是以民事诉讼中的诚实信用原则作为立法依据的。参见许士宪分科六法—民事诉讼法[M]．台湾：台湾新学林出版股份有限公司，2005.338.

[22]实体法上的协力义务类型主要包括：1．法定的协力义务，例如：计算报告义务、债务证书返还义务、答复询问义务等等；2．当事人之间协议约定的协力义务。

[23]黄国昌．民事诉讼理论之新展开[M]．台湾：台湾元照出版有限公司，2005.253

[24]社会的诉讼观与德国《波恩宪法》中规定的“社会法治国家原则”以及依此构建的社会民事诉讼模式密切相关，认为自由主义民事诉讼中所谓的当事人自由、平等仅具有形式意义，其忽视了当事人之间机会和武器不平等的客观状况，因而未能给予社会弱势者以充分关注，且偏离了对普遍社会正义的维护。质言之，自由主义诉讼观获得正当性的前提是诉讼主体在诉讼上具有同等力量、同等命运并实施同等活动，但这一假定与社会现实经常发生偏离，因此在诉讼上有必要兼顾主体之间存在不平等这一事实，以诉讼目的的实现为坐标，通过法官参与到程序之中来回复当事人诉讼地位的实质平等。在德国，“法观点指出义务”、“法官释明义务”、“当事人完全陈述义务”被称为社会民事诉讼的三大义务。参见吴杰．辩论主义与协同主义的思辨—以德、日民事诉讼为中心[J]．法律科学，2008,（1）．

[25]需要说明的是，目前已经明文确立了真实义务的德国和日本均未将之作为一般的法定义务，也就是说没有为真实义务设定单独的法律后果。在违反真实义务的情形下，通常的处理方式有二：一是适用诚实信用原则（禁反言）予以处理；二是由法官结合辩论全主旨，形成对违反真实义务的当事人不利的心证。

[26]“修正的当事人主义模式”相较于“古典当事人模式”的最大区别在于，力图矫正纯粹当事人主义模式下因为过度对抗和当事人及其律师完全主导所可能引发的事实扭曲、程序肆意延迟、诉讼过于伎俩化等弊端，更加关注法官对程序推进和高效益运行的管理职能，强调诉权与审判权配置、当事人与法官角色定位等方面的协同化理念，但其并未改变在实体法和诉讼标的层面处分权主义的践行，同时仍然有效保障当事人之间的攻防关系状态。概言之，属于社会的诉讼观对古典当事人主义的修正。另请参见本文的脚注[1]。

[27]此处可能存在的争议是：是否应当将诉讼代理人纳入该类主体？本文认为，诉讼代理人尤其是法定代理人以及获得特别授权的委托代理人，应当视为与当事人本人处于同一层面的妨害行为主体，也就是说，法定代理人和获得特别授权的委托代理入以及当事人明示或默示认同的一般授权的委托代理人之证明妨碍行为，应当产生与当事人妨碍行为同样的法律效果、科以同样的制裁机制。

[28]2012年8月31日通过的《民事诉讼法修正案》（第二次修正），在第13条第1款正式将“诚实信用原则”确立为我国民事诉讼的基本原则。该条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”

[29]比例原则最初产生于行政法领域，属于行政法的一项基本原则，其由三个子原则构成，即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则（又称相称性原则）。其中适当性原则要求手段有助于目的实现；必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的；而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过分。

[30]依据我国《民事诉讼法》（2012年修订）第72条以及《民事证据规定》第53条的规定可以看出，凡是知道案件情况且能正确表达意思的主体均有义务出庭作证。质言之，民事诉讼领域证人作证的义务属于一种根源于公民义务的公法层面的义务，证人作证是向国家而非当事人等私权主体尽义务。

[31]关于两大法系在专家证人制度方面之差异的具体内容请参见[美]米尔伊安．R．达玛斯卡（Damaska Mirjan R.）．司法和国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序[M]. （The Faces of Justice and State Authority）．郑戈译．北京：中国政法大学出版社，2004．米尔伊安．R．达玛斯卡（Damaska Mirjan R.）．比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀，魏晓娜等译．北京：中国人民公安大学出版社，2006.

[32]值得注意的是，目前各国不仅将公平和效率作为民事诉讼的共通性价值追求和正义参数，还呈现出对事实认定之准确性（accuracy）的重视趋势，证明妨碍制度的预设功能显然与该追求相契合。

[33]阿德里安A. S朱克曼．危机中的民事司法：民事诉讼程序的比较视角[M]．傅郁林等译．北京：中国政法大学出版社，2005.1-10.

[34]高桥宏志．民事诉讼法—制度与理论的深层次分析[M]．林剑锋译．法律出版社，2004.466.

[35]其在“一、海事调查与海事诉讼”中规定；“（九）海上交通事故发生后，逃逸船舶拒绝接受海事调查或者诉讼中拒绝承认发生碰撞事故，受害船舶当事人有证据证明逃逸船舶当事人持有证据可以证明事故发生的相关事实，逃逸船舶无正当理由拒不提供的，海事法院在案件审理中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，结合证明案件事实的有关证据，可以作出逃逸船舶妨碍举证的不利推定。”

[36]王阁．论法院在民事诉讼证据收集中的作用—以对某中级法院的实证调研为背景[A]．民事诉讼法修改重要问题研究—中国法学会民事诉讼法学研究会年会论文集（2011年卷）[C]．厦门：厦门大学出版社，2011.482.

[37]目前在理论界，有关证明妨碍行为之构成要件的学说主要分为“四要件说”和“五要件说”。其中“四要件说”由主体要件、主观要件、客观要件和客体要件组成；而“五要件说”由汤维建老师提出，其中包括：妨碍行为、过错、诉讼中实施的行为、诉争事实真伪不明、诉争事实真伪不明与妨碍行为之间有因果关系。参见汤维建、许尚豪．建立举证妨碍制度，完善证据立法[EB/OL].中国民商法律网，http://www. civillaw. com. cn/article/default. asp? id = 18075,2012 -03-10此外，还有学者提出了针对证明妨碍制度的具体的立法建议稿，参见包冰峰．民事诉讼证明妨碍制度研究[M]．厦门；厦门大学出版社，2011.216-218.

[38]此处的当事人不仅限于不负证明责任的当事人，在某些情形下也包括负有证明责任的当事人对对方当事人之反证的妨碍行为。

[39]案外人与争讼案件所涉实体权利义务并无直接利害关系，其可以是个人也可以是单位，且通常因为职务职责原因或契约关系而负有协助义务。例如保险公司、银行等金融机构、电信部门、部分国企以及政府机构等单位，由于其可能掌握着一些具有唯一性和独占性的公文书，因而负有协助证据调查收集的义务。

[40]除此之外，还有学者主张应当以“双重故意”作为主观要件，即故意应当包含两层含义：1．具体行为人明知其所实施的行为能导致他人有关证据或证明方法不能加以利用的结果发生；2．具体行为人在主观上所追求的是力争排除有关证据或证明方法在诉讼上的证明功能。参见黄国昌．民事诉讼理论之新展开[M]．北京：北京大学出版社，2008.220.

[41]在此种情形下，证人与实施贿买行为的一方当事人构成证明妨碍行为的共同主体，但其承担责任的方式因为义务来源和主体身份等方面的不同而有所差异：证人作为其他诉讼参与人，主要承担的是公法层面的责任，而实施贿买行为的一方当事人则可能在实体权利即事实认定、裁判结果等方面承受不利后果。

[42]例如证人拒不出庭作证、案外人不配合取证等行为并不一定导致举证不能，但是造成证明途径人为化的繁琐或成本增加等负面后果，对诉讼之效率乃至公正价值的实现造成了阻碍。上述情形同样应当纳入广义证明妨碍的规制范畴，但在行为之法律后果以及制裁方式的配置方面，须以比例原则作为基本标尺，予以区别化的对待。

[43]陈瑞华．程序性制裁理论（第2版）[M]．北京：中国法制出版社，2010.

[44]但如果其他诉讼参与人是受到当事人的胁迫或暴力而实施妨碍行为，则由于不具有可归责性而不构成证明妨碍行为，此时客观后果应当由实施胁迫或暴力行为的当事人予以承担。

[45]对于涉密证据的调取和保护措施，可以借鉴于2012年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释[ 2010]5号）中第11条的规定：“证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。”

[46]关于证据调查令制度，我国北京、上海、湖南等地的司法实践中已经出现了一些有益的实验性尝试，例如：北京市高院出台的《北京市高级人民法院关于委托调查制度的若干意见（试行）》第1条规定，“在案件执行阶段，经申请执行人申请，由人民法院签发调查令，指定申请执行人的代理律师持调查令向有关单位或个人调查收集特定证据。”湖南省高院根据债权人的申请，可签发财产调查令，委托债权人向被调查人收集证据，及时掌握被执行人的财产状况（具体规定内容请参见《湘高法发（2005）17号文件“关于在案件执行中委托债权人进行财产调查的规定（试行）》）；上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）。与此同时，在本次民诉法全面修订的进程中，一些专家学者也对证据调查令制度持积极态度并提出了相关建议，认为其不仅能够减轻法院的负担，进一步避免影响法院不管是实质上还是程序上的中立性，也更利于当事人调查取证，提升其证据收集积极性和实际能力。遗憾的是，鉴于《修正案（草案）说明》所表达的“对认识不一致、目前还没有把握的一些问题暂不作规定”的立法思路，2012年全面修订后的《民事诉讼法》仍未增设证据调查令制度。参见李吉斌．民事诉讼法修改完善证据制度保障当事人权利专家建议应增加民事诉讼证据调查令制度[N]．法制日报，2011-12-15.

出处:《时代法学》2012年第6期