【摘要】我国刑法规定交通肇事罪为过失犯罪，且不存在共同犯罪，但最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》突破了我国刑法关于共同犯罪的传统理论，认为交通肇事罪存在共犯。单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸致被害人死亡的，因为交通肇事后的逃逸行为不应成为交通肇事罪的定罪情节，且肇事者与他们之间也不具有共同注意义务，因此不构成交通肇事罪共犯。单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，应以重大责任事故罪认定为妥，在对被强令违章驾驶的驾驶员的处理上，建议引入期待可能性理论。
【关键词】交通肇事罪；共同犯罪；辨析
最高人民法院2000年发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”上述两条款，特别是《解释》第5条中明确以交通肇事罪共犯论处的情形，突破了我国刑法关于共同犯罪只存在于故意犯罪，无论对现行刑法条文及刑法理论均产生了极大的冲击，笔者认为《解释》上述两条中特殊主体的行为均不构成交通肇事罪共犯。
一、关于“指使肇事人逃逸”行为的分析
最高人民法院研究室孙军工法官认为：“之所以作出如此规定（《解释》第5条），主要是考虑到：第一，车辆驾驶人员肇事引发交通事故虽是过失的，但在交通肇事后的逃逸行为却是故意的。尽管前后在主观方面发生变化，有所不同，但刑法未因此对故意逃逸的行为单独定罪，而是将‘交通肇事后逃逸’以及‘因逃逸致人死亡的行为’规定为交通肇事罪的加重处罚情节，一罪论处。第二，指使者虽未帮助或教唆实施肇事行为，但在明知肇事已经发生的情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为。最终，肇事行为与共同逃逸行为造成了被害人死亡的后果，指使者和肇事者对肇事后的逃逸具有共同的故意，故指使者应与肇事者共同对这一后果承担刑事责任，且只能以交通肇事罪的共犯论处。”[1]
对此，笔者认为，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人与肇事者之间不构成交通肇事罪共犯。
1．上述意见不符合刑法关于犯罪构成的理论。孙军工法官认为行为人引发交通事故是过失的，但逃逸行为是故意的，前后主观方面发生了变化。笔者认为，其混淆了主观罪过的概念，将过失犯罪中对于注意义务违反的故意等同于对危害后果的所持的态度。在过失犯罪中，行为人对于其实施的违反注意义务的行为都是故意的，但对于该行为可能造成的危害后果却是“希望不”发生的、非故意的。肇事后逃逸行为作为单纯的行为来说，是行为人故意实施的，但是作为犯罪构成主观要件来认定，必须将行为与相对应的危害后果结合起来考量，区别对待。
肇事后逃逸可能造成两个危害后果，一是逃避法律追究，二是使被害人得不到救助而死亡。如果将肇事后逃逸行为侵犯的法益仅认定为“逃避法律追究”，则上述人员的主观方面应为直接故意，积极地通过逃逸行为希望达到逃避法律追究的目的。但是我国现行《刑法》未对犯罪后故意逃避法律追究的行为单独设立罪名，上述人员的教唆逃逸行为也尚不构成窝藏、包庇罪。根据罪刑法定原则，上述四类人员的行为不属于故意犯罪。同时交通肇事罪是过失犯罪，侵害的客体为公共安全，而逃避法律追究的行为是故意行为，侵害客体为司法秩序。行为人在主观、客体方面均不符合交通肇事罪的构成要件，当然也不能为追求对行为人处罚而将单独的逃逸行为认定构成交通肇事罪。
从刑法及《解释》的文意来看，“致使被害人因得不到救助而死亡”行为的危害后果在于导致被害人死亡，而逃避法律追究只是逃逸的目的，而非对危害后果的发生持有积极的态度，所以行为人主观上一般应为过失。如前文所述，逃逸后的行为不应成为交通肇事罪的定罪情节。《刑法》明文规定，交通肇事罪是指因违反交通管理法规，引发重大交通事故的行为。然而，实施违章行为的是驾驶员，造成交通事故的也是驾驶员，并非解释中提到的“单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人”，而逃逸行为只是交通肇事后为逃避法律制裁的行为，在上述四类人员没有实施交通肇事罪基本犯罪行为的基础上，仅此单独的事后行为不符合交通肇事罪的犯罪构成。
2．“单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人”与肇事者之间不具有共同注意义务。即使将上述人员指使肇事人逃逸致人死亡行为作为交通肇事罪共犯认定，按照过失共犯理论，也要求上述人员应当与肇事者之间具有共同的注意义务。上述四类人员与交通事故可能具有某些联系，如单位主管人员、机动车辆所有人、承包人可能会因用工关系、车辆所有权关系而与事故的处理、赔偿方面与驾驶员共同承担民事连带责任；而乘车人可能因交通事故的发生而影响到自身的利益。这也是司法解释将该四类人员作为交通肇事罪的共犯，而未将同样可能有教唆逃逸行为的驾驶员家属、路人等其他人也作为共犯的原因。虽然存在这些联系，但笔者认为，这些联系及连带责任只是涉及到交通肇事罪成立后的民事责任，并非发生在事故前或事故中，与驾驶员违章行为造成事故不具有因果关系。这些事后的关系也不是上述人员与驾驶员之间在交通肇事罪中形成具有救助被害人共同注意义务的基础。
刑法上注意义务的来源有法律规定的义务、基于先前行为而产生的义务及因职务产生的义务。首先，根据《道路交通安全法》第70条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”从法条上看，交通事故发生后，具有救助义务的只有车辆驾驶员本人，乘车人与路人的性质一样，只具有协助的义务，但这种协助义务只是道德上的义务，而非法定义务。其次，从先前行为引发的义务来看，驾驶车辆的只有驾驶员一人，实施先前违章行为并引发交通事故的肇事人也只是驾驶员一人，上述四类人员并非肇事者，也未参与肇事行为，与事故的发生没有因果关系，不存在引发义务的先前行为。再次，即使上述四类人员与驾驶员之间存在业务监督管理等职务关系，但其职务上的义务只是对驾驶员的业务工作进行监督管理，对于交通事故的救助则不属于职务上的义务。
综上，不存在过失共犯的前提条件——共同注意的义务，当然谈不上对义务的共同违反。因此上述四类人员不应构成交通肇事罪的共犯。
二、关于“指使、强令他人违章驾驶”行为的分析
《解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”笔者认为，该《解释》对“指使、强令他人违章驾驶”行为的定性不当，应以重大责任事故罪认定为妥。
对于该条解释，有观点认为这是交通肇事罪的另一种共犯形式，认为这一规定在我国刑法中确立了过失犯罪的共同犯罪理论，并同时确立了过失教唆犯的理论。[2]单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人与车辆驾驶员之间具有工作管理上的从属关系，驾驶员正是因为这三类人员的指令，引发交通事故，上述三类人员与驾驶员的行为共同造成危害后果的发生，似乎可以构成交通肇事罪共犯。笔者不同意上述观点。
首先，该条款区别于《解释》第5条第2款“以交通肇事罪的共犯论处”的表述。条文中对上述行为的表述为“以交通肇事罪定罪处罚”，这不能等同于共同犯罪。其次，该种情况下单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的行为，属于监督过失行为，不应构成交通肇事罪，应以重大责任事故罪认定。理由在于：
1．“指使、强令他人违章驾驶”行为属于监督过失。监督过失理论于上世纪60年代产生于日本，是指负有监督责任的行为人，违反应当防止被监督人过失行为及危害后果的义务，因而发生危害社会的结果，应当承担监督者责任的行为。[3]按照刑法的一般原则，行为人只对自己的行为承担责任。在司法实践中，当具体行为人的违法行为产生严重危害社会的结果时，处于领导、监督、管理地位的人员因监督、管理不力而应当对行为人的行为负刑事责任。监督过失并不是独立于传统刑法过失理论的一种过失，但监督过失在确定过失责任时又有其特殊性。追究监督过失，要求监督管理人违反了基于监督管理地位而产生的监督管理义务，是监督管理者由于管理或监督不力而对被监督者的违法行为负担的刑事责任。
监督过失的特点是：主观上，监督过失表现为过失，即监督者“希望不”发生危害后果，但其没有尽到监督管理义务，由于疏忽大意或过于自信，致使被监督者故意或过失犯罪，造成危害后果的发生。监督过失与一般过失不同之处在于，监督过失中的注意义务应当是防止自己的行为可能引起被监督人的行为造成危害后果的产生。监督过失责任者注意义务的内容与其特定的职务有关。在客观行为上，必须以监督者违反监督管理义务为前提条件。监督义务的确定及监督者所处的地位是认定监督者身份的形式要件，监督者在监督过失犯罪中的参与程度及监督者对相关事件的决定能力是实质要件。[4]虽然，监督过失与危害结果之间为间接关系，就是说危害结果的发生并不是由于监督者的行为而直接造成的，而是由被监管者的行为直接导致的。但是，监督过失的内容与被监督人造成的危害后果之间应具有必然的因果关系，当监督人疏于管理的行为成为被监督人引发危害后果的原因时，监督人构成监督过失。如果监督人虽然具有过失，但被监督人并非因为监督人的过失而造成危害后果发生的，则不构成监督过失。
《解释》第7条与第5条犯罪主体的不同之处在于少了“同乘人”，可见单位主管人员、机动车辆所有人、机动车辆承包人与驾驶员之间具有因工作、业务、车辆所有权、使用权之间而产生的监督管理关系，属于监督者，驾驶者处于被监督者的地位。而同乘人与驾驶者之间则不具有监督与被监督的关系。《解释》第7条中的三类人员虽然具有强令、指使的行为，但其作为对单位财物或车辆负有保管义务的管理者，本意是“希望不”发生交通事故的，监督者的主观方面应为过失。
上述监督者本应对驾驶员安全行车活动进行监督管理，但由于过于自信而没有尽到自己管理职责，客观上放松管理或错误管理，利用职权强令、指使驾驶员违章行车，导致驾驶员因监督者的要求而违章发生重大交通事故，造成被监督者过失犯罪，应属于监督过失行为。
2．“指使、强令他人违章驾驶”行为与交通肇事属于过失竞合。“过失竞合，是二个以上的行为人的过失行为共同造成了一个危害结果，但是，在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。”[5]而主张过失共同犯罪的观点认为，过失共同犯罪是两个以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于共同的过失行为，以致结果的发生。可见两者的区别在于，过失共同犯罪要求共犯人有相同的注意义务，而在过失竞合情形下，行为人之间各自的注意义务不同，不存在共同的注意义务。对于过失竞合情况下的过失犯，就应该考虑行为人、被害人、第三者各自的注意义务，判定其是否违反各自的注意义务，[6]以各自的注意义务内容予以定罪量刑。
“法律是通过对人设置相应的权利和义务而实现对社会的控制和调整的。”[7]在监督过失中，由于监督者和被监督者所处的地位、职责不同，因此其承担的注意义务内容也是不同的。大塚仁教授指出：“对于监督者来说，其要履行对下属的监督管理职责，而被监督者则履行法律、规章规定的工作职责。尽管两者都有过失责任，但不是共同的过失，所以属于过失的竞合。”[8]由此可见，狭义的监督过失，实际上是二人以上的过失竞合，即被监督者的一般过失与监督者的监督过失竞合在一起导致了结果的发生。我国《刑法》中也有关于监督过失的罪名，如第397条玩忽职守罪、第409条传染病防治失职罪、第135条重大劳动安全事故罪、第138条教育设施重大安全事故罪、第139条消防责任事故罪等。但这些罪名的主体均是特殊主体，即具有一定监督、管理职责的监督者，当被监督者因为过失引发犯罪时，监督者与被监督者以不同的罪名定罪量刑。如在大兴安岭特大火灾事故中，“司法机关就对有关人员处以不同的罪名，对有关领导应视其犯罪事实论以玩忽职守罪，对有关林场工人应依其犯罪事实论以重大责任事故罪，对外流人员则以失火罪论处”。[9]
虽然《解释》第7条中的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人的指使和强令行为与事故发生有因果关系，但他们与驾驶员不具有共同注意义务，不属于过失共犯。第一，驾驶员与监督者各自注意义务的来源不同。交通法规只适用于直接参与交通活动的人员，驾驶员直接驾驶机动车辆参与交通活动，其注意义务来源于交通法规规定的业务义务。但监督者并非直接参与交通活动的人员，其对驾驶员管理的义务来源于职务上形成的义务。第二，驾驶员与监督者注意义务的内容不同。驾驶员的注意义务在于具体行车过程中，遵守交通法规，根据路况安全行车。而监督者的义务是对驾驶员的日常业务、工作进行监督管理，保证安全驾驶的工作制度的落实。即使上述三类监督者有指使、强令驾驶员违章的行为，也是基于其职务上的管理职权作出的，是对管理职责注意义务的违反，而非在实际行车中对具体交通安全义务的违反。第三，驾驶员与监督者各自的注意义务与危害结果间的关系不同。驾驶员在驾驶车辆过程中的违章行为直接造成了交通事故的发生，具有直接关系。监督者的指使、强令行为并不必然导致危害后果的发生，具有间接关系。两者注意义务不同，不符合过失共犯要求。
3．“指使、强令他人违章驾驶”行为构成重大责任事故罪。单位主管人员、机动车辆所有人、机动车辆承包人与驾驶员不构成共犯，而且上述管理人员与符合交通肇事罪构成的驾驶员在各自客观行为、注意义务上是不同的，上述人员的行为也不单独构成交通肇事罪。上述人员的行为，具有违反管理监督职责的特性，均符合《刑法》第134条规定的“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的……强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的要件，因此，笔者认为，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的行为应构成重大责任事故罪。
三、对《解释》第7条中驾驶员的处理可引入“期待可能性”理论
期待可能性是指，“在行为当时的情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。”[10]它源于刑法经典案例“癖马案”[11]，该案的判决意味着当行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使是在主观上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任的产生。期待可能性注重的是行为人是否具有独立的、可支配的意志自由。人的行为由其意志支配，只有人在意志自由的情况下，才可能作出期待可能性的行为。“期待可能性理论的核心在于‘法不强人所难’，如果行为是在行为人无可奈何之情况下实施的，即使形式上触犯了刑律，也不应该成为刑事非难的对象，或应当减轻对行为人的处罚。”[12]“癖马案”与《解释》第7条具有极其相似之处，同样发生在交通过程中，同样是驾驶员预见到违章可能引发危害后果，但由于受到管理者的强令违章驾驶，造成了交通事故的发生。不同的是“癖马案”的驾驶员因期待可能性理论不构成犯罪，而我国目前刑法规定该类驾驶员构成交通肇事罪。
实际上，我国刑法中部分条文已经体现了期待可能性理论。如我国《刑法》第16条关于“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”的规定，就包含了期待可能性思想。又如《刑法》第28条关于“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的规定也是如此。另外，在《刑法》第134条的重大责任事故罪中也存在与《解释》第7条“强令”行为相似的罪状：“……强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”而在该罪中，通常只处罚强令者而不处罚被强令违章冒险作业的工人。这正是考虑到被强令违章冒险作业的工人无法自由支配自己行为的意志，虽有违章行为可能符合过失犯罪要件，但不宜予以追究，充分体现了“期待可能性”的理论。
综上，笔者认为，《解释》第7条也应引入期待可能性的原则，在案件办理中应考察驾驶员由于单位主管人员、机动车辆所有人、机动车辆承包人指使、强令行为而造成意志自由限制的程度。可根据强令程度的大小，对驾驶员作出酌情从轻、减轻处罚或者不追究刑事责任的决定。
【作者简介】
刘源，单位为华东理工大学。杨诚，单位为上海市长宁区人民检察院。
【注释】
[1]最高人民法院刑一庭编：《刑事法律司法解释及其理解与适用》，中国法制出版社2004年版，第192页。
[2]参见侯国云：《交通肇事罪司法解释缺陷分析》，《法学》2002年第7期。
[3]参见关福金：《监督过失理论在渎职行为认定中的适用》，http：／／www．jcrb．com/xueshu／qysx／200903／t20090309—190165，html，2011年10月1日访问。
[4]同上注。
[5]参见冯军：《论过失共同犯罪》，载高铭暄主编：《西原春夫先生古稀祝贺论文集》，法律出版社·日本成文堂1997年版，第171—172页。
[6][日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第210页。
[7]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第324页。
[8]同前注[6]，大塚仁书，第210页。
[9]胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995版，第174页。
[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第54页。
[11]癖马案中，马车驾驶员虽然已认识到驾驭有马尾绕缰的恶癖之马可能对路人造成伤害，并向雇主提出更换这匹马，但遭到雇主拒绝并以解雇相威胁，最终造成将行人撞倒的事故。对于此案，德意志帝国法院以不能期待被告人不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由，认定被告无罪。
[12]陈兴良主编：《刑事法评论》第8卷，中国政法大学出版社2000年版，第105页。
