【摘要】死刑具有自身的规律性，死刑规律是由文化因素、经济因素、社会因素，以及对犯罪的认知程度等多种因素共同作用的结果。死刑自身的规律性要求既要反对人为地废除死刑，又要反对借“严打”滥用死刑。死刑适用在客观上必须达到后果极其严重；人格上必须有极大的人身危险性；伦理上必须没有任何宽恕的余地。这三个方面各自具有独立的价值，但必须同时具备才能适用死刑。只有分三步独立判断，应然的死刑制约因素才能转化为实然的死刑制约因素。

【关键词】死刑规律；死刑制约因素；法益侵害；规范违反；人身危险性

受废除死刑的国际化浪潮影响，死刑适用引起了我国社会各界越来越多的关注。我国死刑适用标准比较模糊：一方面，死刑适用的总标准“罪行极其严重”表述过于抽象；另一方面，死刑的具体适用标准弹性较大，刑法分则涉及死刑的罪名中，对可适用死刑的具体条件大量采用了数额特别巨大、情节特别严重、造成特别重大损失等模糊用语。标准的模糊性决定了适用结果的不确定性，有人甚至指出，在一定程度上，“被告人的生死取决于法官的一念之间。”{1}由此观之，死刑适用标准是理论与实务亟待解决的现实课题。在笔者看来，死刑是存还是废，抑或是限制还是扩大有其自身的规律性，人为的限制死刑，甚至强行废除死刑都是对死刑规律的违反。本文通过揭示死刑规律，对死刑适用中的制约因素展开讨论，以求教于方家。

一、死刑具有自身的规律性

死刑是人类历史上最古老的刑罚方法。各国虽然经历了不同的发展过程，但纵观死刑古老而漫长的历史，我们可以清楚地看到，死刑在每个国家都经历了一个由滥用到慎用、由苛酷到轻缓的演变过程。撩开死刑的面纱，拨开政治因素的屏障，不难发现，死刑发展具有自身的规律性。随着社会的发展，死刑适用的范围由宽趋向窄，死刑适用的条件由松趋向严。在一个国家的某一阶段，是废除死刑抑或保留死刑，以及在多大范围、什么条件下适用死刑，都由当时特定的客观条件所决定，不以人的意志为转移，死刑的这一规律在废除死刑的运动中可以找到佐证。不少国家受废除死刑浪潮的影响主动废除了死刑，但经过一段时间的实践，又不得不恢复死刑。还有一些国家虽然法典中没有废除死刑，但实际上十几年甚至几十年没有实际执行死刑。这些事实说明，当社会还没有发展到废除死刑的地步，违背死刑规律的努力只能是徒劳的；当社会已经具备废除死刑的条件，即使法典保留死刑，司法实践也会将其虚置。申言之，死刑规律是由文化因素、经济因素、社会因素以及对犯罪的认知程度等多种因素共同作用的结果。

首先，死刑规律受制于社会文化。表面上看，人的行为是由人的自觉意识所支配。但深度心理学和文化人类学的大量研究成果表明，支配人行为的根本力量是处于自觉意识底层的更大规模的无意识层。这种无意识可分为本能无意识和文化无意识两大块。本能无意识是人的内在的自然本性，是一种与生俱来的深沉的生命机能和力量。文化无意识是文化的一种重要存在形式，是人长期的文化实践活动和文化教育活动在人的心理的内化和积淀，它是平常意识不到但却是支配和影响人的行为的深层力量，由于它是隐而不显的，故又称喻为人的文化密码。{2}西方很多国家之所以能废除死刑，与西方国家已经经历了从法治国到文化国的转变不无关系。受启蒙运动的影响，在他们的文化密码中，人的生命亦即人本身受到了更大的人文关怀。而中国传统文化对群体生命与个体生命的关怀与西方不同，中国文化更关注群体生命，正所谓国家、社会利益高于集体利益，集体利益高于个人利益。因而企图通过重刑达到预防犯罪的意识强烈，更愿意求助于“杀一儆百”来控制犯罪，我国接踵而至的“严打”就是中华文化密码的显现。简言之，死刑的发展变化与社会文化的发展变化保持着相当程度的一致性。

其次，死刑规律受制于经济发展状况。同样的危害结果在经济发展的不同阶段，给社会造成的冲击是不同的。例如，在改革开放之初，2万元相当于一个普通工人数十年的工资，而现在大约仅相当于深圳一个普通公务员两个月的薪水。同样是盗窃2万元的行为，发生在改革开放之初和现在，给社会造成的冲击就是天壤之别，法律后果自然判若霄壤。不难发现，“犯罪对社会的危害在一定程度上与经济发达程度成反比例关系。进一步引申，经济发达的社会对犯罪具有更大的容忍性。而且，物质文明程度提高以后，抗制犯罪的物质条件也在改善，社会可以采用刑罚以外的各种措施有效地防范犯罪。”{3}从物质与意识的关系来看，物质决定意识，社会物质生活条件决定了人们的观念，经济发展会促进人们对死刑的认识更趋理性，减少对死刑的盲目追求。

再次，死刑规律受制于人们对犯罪的认知程度。刑事实证学派的兴起掀起了对犯罪原因的探索，研究表明，犯罪的产生有着复杂的社会原因。犯罪原因的多因性决定了预防犯罪应当重视“疏”，努力消除致罪的原因，而不应一味地突出“堵”，诉诸重刑来威吓。然而，犯罪原因的多因性认识，预防犯罪的应然措施仍仅停留于学者的小社会，尚未被社会大众所认识和接受，特别是未被决策者所广泛认同。因之，人们依然对死刑的威慑效果寄予了过分的期待。更言之，死刑的适用数量与对犯罪原因的认知程度、犯罪对策的理性认知程度成反比。

对死刑规律的认识要求反对人为地废除死刑。受国际废除死刑运动的影响，当前有不少学者提出在中国废除死刑。然而，死刑自身的规律性决定了是否废除死刑应由支配死刑的客观条件来决定。在制约死刑的客观条件发展到一定程度，废除死刑自然会水到渠成。当废除死刑的条件尚不成熟时，如果人为地废除死刑，就是对死刑规律的背反，必然重蹈一些国家的覆辙。社会规律与自然规律一样，无视规律的存在或者意图超越规律，都要付出代价。任何事物都有两面性，不能因为死刑存在缺陷或不足，就主张废除死刑。辩证法告诉我们，对待事物要分清主要矛盾和次要矛盾，以及矛盾的主要方面与次要方面，始终把重心放在解决主要矛盾或矛盾的主要方面。死刑规律决定了中国尚未发展到废除死刑的阶段，故我们应以这一主要矛盾为重心，然后再努力解决死刑的弊端这一次要矛盾。

认识死刑规律还要反对借“严打”滥用死刑。众所周知，改革开放以来，随着犯罪率的不断上升，为了遏制犯罪，我国进行了一次又一次的“严打”运动。“严打”意味着重刑，本身就包含多适用死刑的内容。尽管这些严厉打击犯罪的刑事政策在一定时期有效地遏制了某些犯罪现象，维护了社会秩序，但同时也人为地增加了死刑的适用，使一些不符合死刑适用标准的犯罪因严打而被判处了死刑，在一定程度上也是对死刑规律的违反。反对借“严打”滥用死刑并不是彻底地否定刑事政策，刑事司法不受刑事政策的影响是不现实的，但刑事政策有它发挥作用的空间范围，不能突破法定刑的界限。就死刑而言，“严打”不能突破死刑标准，否则就是对死刑规律的超越。

强调死刑自身的规律性，并不意味着陷入宿命论。社会规律不同于自然规律，社会规律存在于人类社会之中，它发挥作用的条件是可以改变的。只要我们认识了社会规律，并努力使制约社会规律的条件朝着有利于特定的方向发展，社会规律就可以为我们所用。换言之，只要我们有意识地引导、促进或改变支配死刑规律的社会文化因素、经济因素等因素，使它加快向有利于废除死刑的方向发展，废除死刑的条件就可提前到来，废除死刑的目标就能提前实现。

二、死刑适用的制约因素之一：法益侵害极其严重

刑法的目的是保护法益，“无危害即无犯罪”。生命刑作为极刑，决定了与之对应的危害结果必然极其严重。“杀人者死，伤人者刑”的报应要求意味着只有在法益侵害极其严重的情况下才有适用死刑的必要。当今虽然杀人偿命的报应原则在制度层面已不复存在，但在民众的观念层面依然有生命力，因而在生命刑中考虑法律报应的因素是完全必要的。法律报应是指根据犯罪人的客观危害程度实行报应。根据法律报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。生命刑中考虑法律报应因素，将死刑的适用限定在法益侵害极其严重的范围内，是对社会报应观念的回应，是正义的要求。因之，法益侵害极其严重是适用死刑的首要制约因素，是“罪行极其严重”的题中之义。

死刑适用以法益侵害极其严重为条件是刑法国际化的需要。法益侵害极其严重之所以会成为死刑适用的首要制约因素，是国际人权保障的要求。联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第1条重申：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑。”并进一步明确：“应该理解为最严重的罪行之范围，不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”根据该保障措施之规定，应将“最严重的罪行”理解为致人死亡或者导致其他极其严重后果的故意犯罪两类。致人死亡的故意犯罪应该是指故意直接引起他人死亡的犯罪；具有其他极其严重后果的故意犯罪必须是结果犯或实害犯，不能包括未发生现实的具体的危害结果的故意犯罪；必须是犯罪结果与致人死亡的故意犯罪相似的引起了其他极其严重后果的犯罪。{4}不难发现，联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》对适用死刑的条件，除了要求是故意犯罪之外，同时还要求具有极其严重的法益侵害。因而，适用死刑要求以造成极其严重的法益侵害为条件，也是适应法律全球化的需要。

把握死刑适用以法益侵害极其严重为条件，需要正确理解法益侵害极其严重的含义。就本意而言，法益侵害包括已经造成的损害和现实的危险。作为死刑适用首要制约因素的法益侵害极其严重仅指客观上已经造成的实际损害，因为死刑是报应的产物，与法律报应对应的法益侵害极其严重，只能是指致人死亡、多人重伤或特别重大财产损失等客观损害，而不包括现实的危险。法益侵害极其严重是一个总的概括性的条件，在具体关涉死刑的条款中，法律往往将这一概括标准具体化，规定了具体犯罪的法益侵害标准。例如，在绑架罪中，刑法规定绑架罪适用死刑的法益侵害标准，是绑架行为致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人；再如，劫持航空器罪中，刑法只规定在致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的情况下才能适用死刑。当分则具体条款有具体标准时，要以分则的具体标准为准。

理解死刑适用以法益侵害极其严重为条件，必须消除一种误解。我国刑法分则关涉死刑的条款，有些并没有法益侵害极其严重的规定。例如，刑法规定抢劫罪有加重情节的，可以适用死刑，其中加重情节有人户抢劫；在公共交通工具上抢劫；抢劫银行或者其他金融机构；冒充军警人员抢劫等几种。这些都没有提及法益侵害，是否意味着这些情况适用死刑不以极其严重的法益侵害为条件呢？答案是否定的。首先，我国刑法采用的是相对确定的法定刑，在可以适用死刑的条款中，除少数几个条款外，一般都配有几个选择的刑种供选择适用。如上述抢劫罪的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。如果仅有人户抢劫、在公共交通工具上抢劫等法定的加重情节，而没有造成极其严重的后果，是不能适用死刑的，只能选择适用10年以上的有期徒刑或无期徒刑。其次，众所周知，对犯罪构成要件的理解要采用总则、分则相结合的方法，对死刑适用标准的理解同样如此。刑法总则“罪行极其严重”这一总标准对法益侵害提出了总要求，它是指导分则适用的根本标准，所有死刑的适用概莫能外。不能因为刑法分则相应条款没有法益侵害结果的要求，就认为死刑适用不以极其严重的法益侵害为要件。

认识死刑适用以法益侵害极其严重为条件，更应破除一种偏见。法益侵害极其严重只是生命刑的首要条件，而不是全部条件或充分条件。在法益侵害极其严重的情况下，如果在动机上有值得怜悯之处，或在人格上尚有宽恕的余地，仍然不能适用死刑。然而，当前司法实践中存在一种偏见，过分地突出法益侵害的地位，甚至一叶障目，不见泰山的事例也不鲜见。将法益侵害视为适用死刑的充分条件，只要出现了特别严重的后果，就不再进一步的深究主观恶性和人身危险性。这种误解或偏见是极其有害的，也是当前死刑适用中存在的主要问题之一。导致这种偏见的原因，首先在于机械地、肤浅地理解法条。诚然，很多法条和司法解释仅仅是在描述或解释适用死刑的具体法益侵害标准。如2007年8月《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中明确指出，造成直接经济损失一百万元以上的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。司法解释或刑法条文之所以仅仅描述或解释法益侵害的结果，是因为法益侵害的结果因罪而异，需要分别规定，否则便会出现司法适用上的偏差；而主观恶性和人身危险性的因素具有共性，可以通过总则、立法精神，以及刑事政策来把握，不需专门解释或每个犯罪都分别规定。如此简单的法理，相信每一个有法律素养的人都会明白，却偏偏有人钟爱唯分则条文主义或唯司法解释主义。其次在于报应观念太浓。普通公众具有浓厚的报应观念，是无可厚非的朴素的正义反应。然作为法科专业人士，虽不能不顾及民愤，但也不能随波逐流，做群众的尾巴。

三、死刑适用的制约因素之二：人身危险性极其严重

犯罪学的研究使人们认识到，犯罪的产生除了犯罪人的个人原因外，还有社会原因。李斯特指出：“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪的外界的、社会的尤其是经济的因素。”{5}在某些犯罪中，社会因素扮演了极其重要的角色，相应的对犯罪人的谴责性就应降低。既然犯罪是个体因素与社会因素共同决定的，当社会因素是犯罪的主要原因时，对犯罪人就不能适用死刑。只有在犯罪人的个体因素成为主因时，才有考虑适用死刑的可能性。与犯罪个体因素相联的一个概念是人身危险性。人身危险性是指犯罪人具有的不直接反映罪行的轻重，却可能表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况。人身危险性不仅通过犯罪构成事实，而且通过犯罪构成事实以外的有关情节，以及犯罪人的一贯表现反映出来。犯罪人罪前一贯品行较好，没有前科，以及犯罪后能积极赔偿被害人所受的损失等情节，虽然对他所实施的犯罪本身没有直接影响，但可以预示其再犯罪的可能性不大，并非社会完全不能容纳的异类。现代刑法已不单纯满足报应，同时还注重对犯罪人未来再犯趋势的遏制作用。当犯罪人的人身危险性并非无可药救时，就有考虑放弃死刑的必要。因之，人身危险性程度也是死刑适用的一个重要因素。

人身危险性成为死刑适用的重要制约因素之一，是行为与行为人结合的产物。刑事古典学派从理性人、自由意志论出发，以客观行为为刑法的对象，坚持“无行为则无犯罪，亦无责任”这样的刑法观，形成了行为刑法。行为刑法是一种法定的规则，根据这种规则，刑事可罚性是与行为相联系的。它不仅忽视活生生存在的行为人，而且无视支配行为人实施犯罪行为的犯罪人格。相对于行为刑法而言，近代学派从经验人、意志决定论出发，研究犯罪原因和犯罪分类，提出“应受处罚的不是行为而是行为人”。为了预防违法犯罪人将来的犯罪行为所需要采取的措施，更多地是取决于行为人的人格，而不是具体的单个构成行为。但它以无客观测量标准的行为人的人身危险性或社会危险性作为定罪量刑的主要标准，因而对犯罪圈扩大、刑法膨胀起了推波助澜的作用，不利于保护公民的自由和权利。针对行为刑法和行为人刑法的上述缺陷，日本学者大塜仁教授鲜明地指出，无论是客观主义还是主观主义都难以原样采用其传统的理论。我们必须取长补短，构筑新的犯罪理论。在此可以说，要调和客观主义和主观主义。{6}在死刑适用过程中，强调人身危险性，是对行为人的关注，克服了古典学派只关注行为不关心具体的行为人的不足。人的不法理论认为，脱离与行为人的关系，就不可能正确地理解行为的法律意义。行为正是行为人的行为，应该把行为人的行为作为违法性判断的对象。{6}实现行为与行为人的结合，充分重视具体的行为人，不仅凸现了刑罚的预防目的，而且促进了刑罚实质公正的实现。

人身危险性成为死刑适用的制约因素之一，是人本主义的体现。生命刑的适用要求人身危险性极大，是对人本主义、以人为中心的刑事政策精神的回归。现代社会强调以人为本，要求一切社会行动皆应有助于提升人的价值、拓展人的自由、推动人的全面发展、谋求人的全面解放，即尊重人的生命和价值，强调人的主体地位，要求以人为中心对社会政治、经济和文化进行全方位的改造，建立起充分肯定人的价值和尊严的新社会秩序。{7}以人为本不仅指对未犯罪人如此，对犯罪人亦应如此。犯罪人也是人，只要他们并非不可药救，社会就要以极大的耐心去感化他们。贝卡里亚指出，“只有在某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政治体制中引起危险的动乱，处死他才是必要的。”{8}

不可否认，人身危险性极大这一制约因素难以从“罪行极其严重”的死刑适用总标准中直接导出。虽然“罪行”是主客观统一的，但它的主观方面并不包括人身危险性，因为犯罪的主观方面表现为罪过，并反映出行为人的主观恶性深浅。而主观恶性与人身危险性不是同一范畴的概念。虽然通常而言，主观恶性大的人，往往其人身危险性也大，反之亦然，但两者的差异毕竟是根本的。首先，从性质看，人身危险性属于未然之罪的范畴，而主观恶性属于已然之罪的范围。其次，从内容看，人身危险性是由犯罪人的个性及其相关的环境共同决定的犯罪可能性，它以认识结构、需要结构及其行为选择为特征，因而除行为外，犯罪人的个人气质、身心状况、受教育程度以及家庭环境等因素，也是评判的依据；而主观恶性是犯罪人的内在品质，主要以犯罪主观方面的因素为判断的依据，犯罪人的个人情况，如年龄、性别、政治思想、知识、生活阅历、智力、家庭关系等不具有法律或伦理上非难性，不属于主恶性的判断依据。{9}主观恶性与人身危险性的差异表明，把主观恶性与人身危险性放到一起作为犯罪的主观方面的观点是不妥当的。既然犯罪主观方面不含人身危险性，从犯罪的主观方面就不能推导出行为人人身危险性的大小，进而也不能从死刑适用总标准“罪行极其严重”中直接推演出人身危险性也是死刑适用的条件。

既然如此，人身危险性是否是死刑适用的制约因素呢？在笔者看来，即便“罪行极其严重”的字面含义中没有人身危险性之意，但依据刑事政策进行目的解释，将人身危险性极大解释为死刑适用的条件，也没有理论的障碍。一方面，当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。{10}“宽严相济”和“少杀、慎杀”的刑事政策鲜明地宣示了限制死刑的适用，将人身危险性极大解释为死刑适用的条件，可以将那些人身危险性不大的犯罪人排除在死刑之外，起到缩小死刑适用范围的效果，符合刑事政策的目的。另一方面，将罪行极其严重解释为包含人身危险性极大，不违背罪刑法定原则的精神，因为现代刑法已不再恪守绝对罪刑法定原则，对有利于被告人的类推解释是允许的。将人身危险性极大纳入死刑适用的条件，有利于被告人，符合相对罪刑法定原则的精神。

不可回避的问题是，人身危险性作为死刑适用的制约因素之一，不能仅停留于理论的研讨，还应落实到司法的具体适用中。不可否认，人身危险性概念的操作性的确很差。正因为如此，才使近代学派（人身危险性的提出者）的处境尴尬。随着人格理论研究的深入及其影响的扩大，人们认识到，通过人格调查可以帮助我们把握犯罪人的人身危险性，因而对人格的重视进一步提高。在许多国家量刑之前要进行审理前的调查，也称为“犯人的人格调查”，并且已经形成一种制度。这种制度在美国、比利时、德国、日本等国已实行，尤其是对少年犯和观护人要进行调查，以此作为量刑的基础。{11}通过调查犯罪人的生理特征、心理反应、个人生平、个人现状以及社会环境来发现犯罪人的人身危险性。虽然人格测量有很大的进展，但毕竟评估技术还不成熟，因而采用人格测量来评价人身危险性的实践，其应用范围大多限定在青少年犯罪，且大多服务于选择何种改造方法方面。我国在人身危险性的判断中尚未引入人格测量的方法，但也强调不能仅着眼于罪行，而应对被害人的年龄、成长经历、反省悔悟表现、以前的社会生活状况进行考虑，粗略地评价行为人的人身危险性。

人身危险性的模糊性，并不意味着对它的判断总是困难。人身危险性的评判是死刑适用必不可少的环节，就现实而言，起码要做到对犯罪主体情况、犯罪前、犯罪中和犯罪后的表现进行综合评判。评判的重心要立足于解决已经发生的犯罪是否与犯罪人一贯的表现具有一致性。在很多情况下，这种判断并不困难，例如，对黑社会性质的犯罪、集团犯罪、惯犯、累犯，这些犯罪人的犯罪行为与他们一贯作为具有相当的一致性，甚至是一贯表现的自然逻辑结果，人身危险性彰显无疑。而激情杀人、义愤杀人，以及因亲属矛盾或因邻里纠纷恶化的偶然杀人，这些犯罪的发生与行为人的一贯表现之间具有明显的差异性。不能因为行为人一时之大恶而忽视其平时之善行，在死刑标准中引入人身危险性，是从感性到理性的升华，也是从矫正正义到分配正义的发展。

毋庸讳言，人身危险性的大小有赖于人格的发现，生命刑的极端性要求只有在犯罪人的人身危险性明显较大时才能适用。然而，尽管学者对人身危险性提出了定性或定量的测量方法，但毕竟人身危险性本质上是一种可能性，是对犯罪人未来是否犯罪的一种预测，仅在犯罪人的人身危险性明显外显时，才能确切地探知。在不少场合，由于缺乏一个完备的、科学的、精确的评价模式，很难判断犯罪人的人身危险性大小。由于认识的局限性，出现无法判断的情况是不可避免的。此时如果适用死刑，就违背了“少杀、慎杀”的刑事政策；如果不适用死刑，可能轻纵犯罪，又背离了“宽严相济”对“严”字的要求，实属一个两难的问题。但法院不能拒绝裁判，解决问题的方法可以诉诸于有利于被告的原则。当无法查明案件事实时，法院可以做出无罪推定；同样的，当难以确定犯罪人的人身危险性极大时，也应该做出人身危险性不大的推断。基于这种理由，死刑标准中的人身危险性需要进行积极判断，当不能确定犯罪人的人身危险性极大时，就不能适用死刑（仅指死刑立即执行）。值得称道的是，我国独创的死刑缓期执行制度为此打开了保险之门，当无法判明行为人的人身危险性大小时，可以适用死刑缓期两年执行，在考验期内考查犯罪人的人身危险性。这样，在查明犯罪人的法益侵害极其严重，没有任何宽恕的余地的情况下，罪犯的处理就有三种可能：证明人身危险性极大时，处死刑立即执行；证明人身危险性小时，适用自由刑；人身危险性不清时，处死刑缓期2年执行。

四、死刑适用的制约因素之三：伦理上没有任何宽恕的余地

尽管持法益侵害说的学者极力否认刑法与伦理的关系，但深受文化影响的刑法始终不会也不可能完全脱去伦理的色彩，只不过因时代的变化程度有所不同而已。大塜仁教授指出：“在刑法与伦理之间是有密切的联系，不可能完全分离。刑法的存在和维持以伦理为根据。”{12}死刑作为最古老、最传统的刑罚方法，它的伦理色彩也最为鲜明。[1]在古代刑法中，处于对既存婚姻关系的保护，更由于对婚姻外性行为的不可容忍，各国都有对通奸乱伦行为处死刑的法律规定。随着社会的发展，伦理观念也发生了翻天覆地的变化。现代社会通行的基本伦理观念已不太在意婚姻方面的伦理秩序，过去许多被视为十恶不赦的行为，现代伦理却以宽容或容忍的态度视之。但不能因此认为，现代社会伦理与刑法已没有联系。通奸乱伦之类的伦理不再由处于保障法地位的刑法来调整，不是因为刑法不再关心伦理，而是因为关于通奸乱伦的伦理制度在现代伦理中已经弱化，现代刑法只关心现代伦理。刑法的伦理品格决定了，生命刑的适用不仅要求法益侵害极其严重，而且要求为社会通行的基本伦理道德不能容忍，即所谓没有任何宽恕的余地。

生命刑是极刑，也是道义报应的最高形式。在生命刑的适用中，无疑应该考虑道义报应的因素。主观恶性是否很深，应该成为死刑适用的制约因素之一。社会危害性的程度与伦理评价密不可分，犯罪行为首先是伦理的评价对象，其次才是法律的评价对象，并且法律评价正是建立在伦理评价的基础之上的。{13}只有在伦理上被评价为恶，才有道义报应的必要；只有在伦理上被认为主观恶性深，才能在法律上评价为罪行极其严重。从这种意义上来讲，死刑的存在正是社会道义报应的需要。如果道德情感上不被认为是十恶不赦，就可以放弃死刑。

事实上，没有任何宽恕的余地作为死刑的条件是“罪行极其严重”的题中之义。“罪行极其严重”的中心词是“罪行”，按照通说，“罪行”是主客观统一的，包括客观危害大小和主观恶性深浅两个方面。{14}主观恶性的深浅即表明规范违反的强弱，没有任何宽恕的余地主要是指强烈的反社会态度，一般表现为极端恶劣的手段或者极端卑劣的动机。极端恶劣的手段一般以行为的方式、场所、强度、持续时间的长短为判断对象，依社会伦理价值标准来进行评价。例如，轰动一时的邱兴华杀人案，邱兴华一夜之间连杀10人，且将一名死者的眼球、心肺、脚筋挖出，炒熟喂狗。在逃亡途中，又将一名好心帮助他的人砍杀。邱兴华的杀人行为不仅表明法益侵害极其严重，同时他杀人的手段，杀人后的表现，以及好心人在他那里却换来恶报，这些都是在伦理上无法容忍的，表明没有任何宽恕的余地。其他如犯罪的方式特别残忍，故意虐待折磨被害人，使被害人在精神、肉体上遭受极大痛苦，或者多次实施且持续时间很长等等，这些在伦理看来均是主观恶性极其严重的表现。

犯罪动机作为犯罪发生的直接推动力，由于其一般并非犯罪构成的要素，因而在我国刑法范围内常被忽视，司法实践中因其只是酌定情节也往往得不到特别关注。然而，通过犯罪全过程表现出来的犯罪动机，表明了犯罪人反伦理性的强烈程度，正是犯罪人的反社会行为倾向强弱的集中反映。{15}无论是对行为的社会危害性的正确评价，还是刑罚矫正功能的充分发挥，很大程度上正是建立在对行为人动机的明了基础之上。这决定了对犯罪动机的任何忽视，都有可能使刑罚适用的正义严重受损。在死刑的适用上尤其如此。一起基于正义而实施的激情杀人，与一起出于邪恶动机并克服重重障碍的杀人，在没有其他加重情节的情况下，前者因是以标示犯罪人的主观恶性不是极大，就应成为排除死刑适用的基本根据。{16}生命刑的性质决定了与之对应的只能是伦理上被视为主观恶性极其严重的行为。

之所以生命刑的适用以没有任何宽恕的余地为条件，还在于人类有宽容、宽恕的美德。只要在伦理上有宽恕的理由，就可以不适用死刑（仅指死刑立即执行）。宽严相济的刑事政策的意旨不仅要求对待轻微犯罪刑罚要宽大、轻缓，而且对待严重犯罪也要有一种宽容的心态，只要他是值得宽容的。特别是在适用死刑时，如果从人性上、伦理道德上尚有宽容或宽恕的余地，就不要堵死犯罪人忏悔的机会。人性的弱点要求我们对待犯罪也要有宽容、宽恕的胸襟。无论是利己主义的冲动，还是利他主义的情怀，都符合人性，只要这两种冲动没有超出社会所能容忍的限度，就应当为法律尤其是拥有最严厉法律制裁手段的刑法所宽容。以宽容的眼光看待人性，不仅要尊重人性中利他的欲望，而且要容忍人性中利已的要求。只有这样才能真正实现对人的自然本性的肯定，尊重人的价值和尊严，实现身与心、精神与肉体、人的自然性与社会性的平衡。但由于不同的个体有着不同的人性欲求，因而在任何一个社会里，个人欲求的冲突是普遍存在的，社会矛盾也就由此产生，犯罪不过是个人欲求发生冲突的最极端的表现形式。在这样的客观心态下，我们可以理解天下所有的“好人”与“坏人”，因为两者没有不可逾越的鸿沟，只是咫尺之遥的距离。既然如此，宽容与宽恕无论是作为个人的品质还是胸怀，以及社会的共识都为人类所必需。{1}95

宽恕是人性善的体现，宽恕意味着人类以更博大的胸怀接纳人类自身。在死刑的适用中，以宽恕为视角审视死刑的适用是必要的。例如，在激愤杀人的场合，往往能得到伦理的宽恕而不适用死刑。人性具有弱点，在激愤的场合，人们对行为人不实施违法行为的期待可能性降低，行为人往往更易获得宽恕。加罗法洛指出：“我们通常愿意饶恕那些在蒙受无法容忍侮辱的一瞬间使用武器的人们所做的行为”。{17}在美国，“激愤杀人”的传统形象会让人想起丈夫发现妻子与另一个男人通奸，于是当场袭击妻子。在情绪激烈之时，戴了绿帽子的丈夫或者男朋友，杀死了她或者她的情人。这样的激情在某些州可以作为一种法定的辩护事由，在有些地区则可以作为减轻处罚的理由。因此，“激愤犯罪”所受的处罚不像在没有激情动机的情况下实施同样的行为的处罚那样严厉。因之，在美国，激情杀人不被适用死刑。{18}如果与犯罪人类似的他人，在面对犯罪人实际面临的那种情景下，实施类似反社会行为的可能性也较大，就表明犯罪的发生尚未偏离正常人性太远，因而有一定的可宽恕性，一般不宜考虑适用死刑，起码不应该考虑适用死刑立即执行。

生命刑是以法律的方式对生命的剥夺，从“宽严相济”、“少杀、慎杀”的刑事政策出发，当犯罪人触犯了一项死刑条款时，只有在对其进行个别化考察，从主客观方面都找不到可以宽恕犯罪人的根据和理由时；或者说，按照现行法律原则和社会伦理，找不到对犯罪不适用死刑的正当根据和理由时，才能对其适用死刑。{15}

五、死刑适用的程序保障

理论上的标准或规范中确定的准则并非自然就会转化为司法适用中的准绳。一个标准、一项政策能否在司法中得以贯彻，会受到许多外部因素的制约。上文论述的只是应然的死刑制约因素，要想应然的制约因素真正转化为实然的死刑标准，还必须有程序的保障。

上面的分析表明，“罪行极其严重”的死刑标准实含法益侵害极其严重、没有任何宽恕的余地和人身危险性极大三个方面，这三个方面集中表明行为的社会危害性极其严重。但死刑的适用不是仅就三个方面反映出来的总的社会危害性极其严重而言的，而是要求三个方面分别达到各自的程度。换言之，三者是不能相互替换的，它们分别是从客观危害、主观恶性和人格三个角度来考察的，各自具有独立的价值。不能认为法益侵害特别严重，杀了好几个人，对规范违反的程度或人身危险性的程度就可以降低，或者不进一步考察规范违反和人身危险性程度；同样地，没有任何宽恕的余地或人身危险性极大时也不能降低对其他条件的要求。简言之，这三个条件都有“一票否决”的权力，仅在全票通过时才能适用死刑。

然而，由于受传统文化的影响，我们许多法官对结果无价值情有独钟。许多鲜活的判例一再表明，量刑往往从结果出发，表明犯罪人人身危险性较低的因素没有得到充分考虑。在这样一种背景下，如果死刑的适用仍然遵循一步到位的模糊判断，法益侵害仍然会挡住法官的视线，使规范违反与人身危险性成为有名无实的座上客。改变这种局面只能求诸于分步判断，要求对死刑适用的三个制约因素分别进行考察。这种判断方法在美国有些州早有实践。美国俄勒冈州和得克萨斯州要求陪审团的全体成员在适用死刑前，对如下三个问题分别投票表决：其一，被告人是否具有杀人的预谋？其二，被告人的杀人行为是否由被害人或其他人的挑唆引起？其三，被告人是否可能继续实施暴力犯罪，给社会造成持续的威胁？如果陪审团对这三个问题都得出了肯定地回答，就可以裁判死刑；如果出现一个否定回答，则只能适用无期徒刑。{19}分步判断的价值在于可以实现过程控制，这也是工业生产中保证产品质量的基本方法。死刑的裁判关涉人的生命，其中引入过程控制刻不容缓。故此，本文也建议，我们的合议庭在考虑适用死刑时，冷静地分别回答下列三个问题：第一，被告人所造成的损害是否达到了极其严重的程度？第二，被告人的行为在伦理上是否达到了无法容忍的程度，是否仍有可宽恕的理由？第三，现有的资料能否说明被告人有明显的人身危险性？只有对这三个问题都得出肯定的结论，才能适用死刑。只有分别独立的判断，三个条件各自独立的意义才会体现出来，它们一票否决的地位才会落到实处。

死刑具有自身的规律性，死刑适用会随着制约死刑规律的因素彼此消长而发展变化。一国特定阶段的死刑标准是由该国当时的法律文化、经济发展水平、社会政治等多种因素相互搏弈的结果。就中国当前的实际而言，死刑适用标准应该实含法益侵害、规范违反和人格三个方面，客观上要达到诸如致人死亡、多人重伤或造成其它极其严重后果的程度；伦理上必须为社会所无法容忍，没有任何宽恕的余地；人格上必须有极大的人身危险性。这是一个三重的应然标准，要想转化为实然标准，一是必须将它分开，进行三步独立判断，只有如此，每一层次的独立意义才能真正彰显出来；二是必须引入刑事和解或被害人国家补偿制度，消除片面民愤的干扰；三是必须制定统一的、具体的“死刑量刑指南”，防止无意的曲解，杜绝有意的滥用。

魏汉涛，单位为昆明理工大学。

【注释】

[1]在死刑适用的历史中存在一种异化现象。在阶级社会，死刑往往打上了阶级的烙印，成为一个阶级借以镇压另一个阶级的工具。在当今民主社会，讨论死刑的适用标准应排除这种异化现象的干扰。

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