【摘要】挑衅原则是英、美等国法律规定的处理因受被害人强烈挑衅而在激情状态下犯罪的行为人刑事责任的一项基本原则。英、美等国法律规定这一原则的理论根据在于：从主观方面看因受挑衅而进入激情状态的行为人的控制能力相对较低，其行为的应受谴责性相应降低；从客观方面看被害人因实施了挑衅行为而应对其被害分担部分责任，以致行为人造成的损害相对较小，错误性相对较低。挑衅原则给我国的启示是：我国应将激情犯罪上升为法定的从轻或减轻情节，并且要合理规定其适用条件，防止其被滥用。在具体适用这一原则时应注意行为合理与情感合理的认定、单纯语言规则的运用，并遵守错误报复规则。
【关键词】挑衅原则；激情犯罪；单纯语言规则；错误报复规则
挑衅原则是英、美等国法律规定的处理因受被害人强烈挑衅而在激情状态下犯罪的行为人刑事责任的一项基本原则。我国刑法没有明确规定挑衅原则，司法实践中一般将激情犯罪作为酌定从宽的量刑情节对待。此外，由于我国刑法学界对激情犯并没有作深入、系统的研究，对激情犯减轻处罚的理论根据缺乏全面的认识，因此，我国在激情犯的理论与实践方面基本上毫无建树。有鉴于此，笔者拟通过对挑衅原则相关理论与实践的考察，提出我国规制激情犯罪的一些设想。
一、挑衅原则的理论和实践梳理
挑衅原则为英、美等国的法官所创立。英、美等国的法官创立这一原则的初衷是减轻法定死刑的严厉性，因为在这一原则创立之前死刑几乎适用于所有的杀人罪。目前，英、美等国基本上废除了死刑，适用挑衅原则的最初理由已不复存在，但这一原则并没有被英、美等国的法律所抛弃，也就是说，这一原则仍是英、美等国法律的基本内容之一。
在英国，挑衅原则的适用可以追溯至12世纪的判例。当时，适用挑衅原则要符合两个基本条件：（1）杀人行为必须是行为人处于“热血沸腾”的状态下实施的。换言之，行为人在冷静状态下的报复杀人即使是对挑衅的反应也仍然是谋杀。（2）“热血沸腾”必须由充分的挑衅所引起，即挑衅必须足够严重。[1]至于适用挑衅原则的具体条件，在英、美等国的立法和司法实践中先后出现了3个判断标准：早期普通法的标准、现代理性人的标准、美国《模范刑法典》规定的极度情绪紊乱标准。
18世纪，对于哪些行为构成法律上的充分挑衅，英国法院归纳为以下5种类型：“（1）严重的人身攻击或殴打；（2）相互斗殴；（3）针对被告人的近亲属实施严重的犯罪；（4）非法逮捕；（5）丈夫看到妻子与他人通奸”。[2]由上述可见，行为人必须是针对上述5种类型之一的挑衅行为而犯罪才能减轻刑事责任。由于这种分类方法清楚明了，因此，法官很容易判定是否存在法律上的充分挑衅，进而决定是否将案件提交陪审团裁决。如果陪审团认定存在法律上的充分挑衅，那么其将撤销对犯罪嫌疑人的谋杀指控，裁决为非谋杀罪。
19世纪末，英、美等国的法院开始使用理性人标准，即在确定何种行为构成法律上的充分挑衅时将被告人与假定的理性人进行比较，如果假定的理性人在被告人当时面临的情况下也会被刺激而进入激情状态，那么法律上的充分挑衅就存在，否则就不存在法律上的充分挑衅。具体而言，成立法律上的充分挑衅必须满足4个条件：（1）被告人确实因受挑衅而处于激情状态；（2）理性人在被告人当时面临的情况下也会进入激情状态；（3）被告人没有冷静下来；（4）理性人在被告人当时面临的情况下也不会冷静下来。[3]与早期的分类标准将法律上的充分挑衅严格限定为5种类型不同，理性人标准采用一个前后关联的条件使更多的情形可以成为法律上的充分挑衅。此外，被告人以伴侣不忠为由作挑衅辩护不再要求以结婚为条件，也不要求被告人当场亲眼看到自己的伴侣与他人通奸。还须指出的是，根据现代理性人标准，只要理性人在被告人当时面临的情况下会作出同样的判断，即使被告人认识的事实与实际不符合（即事实错误）也不影响挑衅原则的适用。
20世纪下半叶，美国《模范刑法典》规定在适用挑衅原则时采用极度情绪紊乱标准。美国《模范刑法典》第210条第3（1）（b）项规定，如果一个人在精神或情绪极度混乱的影响下实施杀人行为，且对精神或情绪极度混乱有合理的解释，那么构成非谋杀罪。与现代理性人标准不同，美国《模范刑法典》规定的极度情绪紊乱标准将关注的重心从挑衅行为的性质转移到被告人的主观精神状态——被告人是否正处于极度的精神或情绪紊乱状态，因此不再要求存在由法律上的充分挑衅激起被告人失去自我控制的证据，也不要求在挑衅行为与因挑衅而实施杀人行为之间行为人毫无冷静的时间。也就是说，即使杀人行为是在受到挑衅后相当长一段时间才发生，被告人也有可能获得减轻处罚。此外，美国《模范刑法典》规定的极度情绪紊乱标准还抛弃了现代理性人标准中的分类限制性规则，如单纯语言规则、错误报复规则等。[4]显然，与现代理性人标准相比，美国《模范刑法典》规定的极度情绪紊乱标准更强调行为人的主观方面。之所以如此，美国《模范刑法典》草案起草人的解释是，在试图保留裁决的客观性特征时，他们有意在合理性判断中引入更多的主观因素。与当时盛行的法律相比，这一标准中有较多的主观因素，但仅仅是对“行为人的精神状况”和“行为人主观上认识的事实”的判断，而不是对行为人道德价值的判断。因此，最终的标准仍是客观的，即对行为人的精神或情绪紊乱必须有“合理”的解释。[5]
二、挑衅原则之理论根据介评
一般而言，英、美等国法律中的绝大多数辩护事由的理论根据要么是正当，要么是宽恕。正当就是承认行为符合犯罪构成要件，但认为行为并不违法；宽恕就是承认行为违法，但认为不应追究行为人的责任。正当事由要证明的是行为的正义性；可宽恕事由要证明的是行为人应否对违法行为负责。[6]与完整的正当事由及完整的宽恕事由完全排除行为人的责任不同，部分正当事由只是减轻行为的错误性，部分宽恕事由只是减轻行为人的可谴责性。[7]那么，法律为什么对因受挑衅而犯罪的罪犯更宽容呢？是因为其实施行为时精神状态特殊而得到部分宽恕还是因为被害人实施了错误的行为而应对自己的被害承担部分责任以至于行为人的错误性减小了呢？换言之，挑衅原则之理论根据是部分正当还是部分宽恕呢？对此学术界存在不同的学说，下面略作介评。
（一）“部分宽恕说”
“部分宽恕说”是当前英、美等国家在解释挑衅原则时所持的主流学说。持该说的学者认为，由于行为人在行为时精神处于极度紊乱的状态，控制能力减弱，因此应宽恕行为人的部分责任。[8]此外，持该说的学者将激情作为挑衅原则的关键因素，认为是激情破坏了行为人的控制能力。其理由是，与处于冷静状态的人相比，受极度愤怒情绪影响的人更难实现自我控制。同时，持该说的学者把我们“通常的体验”作为证明愤怒会破坏一个人的自我控制能力的根据，认为人在愤怒的状态下“更难以合法的、符合道德的方式做出反应”。[9]
也有一些赞同“部分宽恕说”的学者认为，挑衅原则是建立在对人性弱点妥协的基础之上的，如同精神错乱这一完整的宽恕事由一样，激情这一部分辩护事由是以人具有选择能力为前提的。[10]选择能力的程度与应受谴责性相关，精神错乱者由于选择能力完全丧失，从道德上讲没有可谴责性，因此应得到完全宽恕；而愤怒干扰了行为人选择适当行为的能力，使一个人的选择能力降低了，因此也应得到部分宽恕。由于与一个选择能力未受破坏的人犯罪相比，受激情影响而犯罪的人的应受谴责性降低了，因此对其应判处较轻的罪，适用较轻的刑罚。这是对人性的弱点——易于受强烈情绪影响的脆弱性——的妥协。于是，法官或陪审团最终应该考虑的问题是，被挑衅者的愤怒是否在人们预期反应的范围之内，挑衅行为能否引起普通人的愤怒。如果被挑衅者的反应超出人们的一般预期，或者说一个普通人在面临同样的情形时不会实施如此激烈的行为，那么挑衅就不能成为部分辩护事由。“部分宽恕说”又分为两类：一类称为“情感宽恕说”；另一类称为“情感正当说”。
持“情感宽恕说”的学者认为，并非所有的激情都可以得到宽恕，如因琐事而发怒并杀死他人就不能宽恕，对行为人仍应以谋杀罪论处。美国刑法学家约书亚·杰士尔教授指出，如果行为人对其辨认和控制能力减轻的状态负有责任，那么我们就应对行为人的这种精神状态进行谴责，从而可以对其在此种状态下的错误行为进行非难。只有在行为人的辨认和控制能力减弱因本能的反应所致，或者说行为人对其选择能力的破坏不应受到责难时，才可以减轻责任。[11]适用挑衅原则之所以要求具备充分挑衅这一条件，是因为考察充分挑衅这一条件可以区分哪些激情应受到责难以及哪些激情应受到宽恕。
持“情感正当说”的学者认为，在激情状态下犯罪的人，仅在这种激情是正当时其犯罪行为才能得到部分宽恕，而仅在激情是对充分挑衅的反应时，激情才是正当的。[12]换言之，对琐细挑衅的反应或根本没有挑衅，激情就是不正当的，激情状态下的犯罪行为就不能得到宽恕。由于控制能力减弱的宽恕观念只能解释热烈的激情这一条件，而不能解释充分挑衅的条件，因此，持“情感正当说”的学者引入正当性的激情观念，以弥补传统宽恕说之不足。但是，这些学者只承认激情正当，不承认犯罪行为部分正当。[13]之所以会出现这样的结果，是因为这些学者想回避对“行为不可能既是部分正当的又是部分宽恕的”的质疑。
（二）“部分正当说”
“部分正当说”也是英、美等国家的部分学者坚持的学说。持该说的学者认为，对挑衅杀人减轻处罚是因为这种杀人与非挑衅杀人相比错误要小一些，被害人因自己的错误行为而丧失了部分权利，从而使杀人者造成的损害相对较小。这一学说最初的根据是英国古老的习惯法。在英国古老的习惯法中，丈夫看到妻子与他人通奸构成充分的挑衅，丈夫杀死妻子的情人减轻为非谋杀。但是，未婚夫发现自己的未婚妻与他人通奸并因此杀死未婚妻的情人却不能减轻为非谋杀。之所以如此，是因为在当时妻子被视为丈夫的财产，而通奸是对丈夫财产的最大侵害。[14]丈夫保护自己的财产不受侵害自然是正当的，但由于他采用的手段超过了必要的限度，因此其行为只是部分正当。
“部分正当说”的理论根据主要有3个：“权利理论”、“较小恶害论”以及“丧失理论”。
“权利理论”与正当防卫有关，在正当防卫的过程中，防卫者有剥夺攻击者生命的权利，或者说剥夺侵害人的生命是防卫者的一种权利。“用法律上、道德上的权利剥夺一个人的生命有时是正当的。”[15]同理，被挑衅者也有这种权利，只不过这种权利是部分的。换言之，“权利理论”的支持者认为，被挑衅的人有杀人的部分权利。
“较小恶害论”是“部分正当说”的基础理论。持“较小恶害论”的学者认为，只有在避免的损害大于预期可能发生的损害时行为才是正当的。换言之，除非收益大于损害，否则行为就是不正当的。[16]约书亚·杰士尔教授认为：“如果一个行为是正当的，就没有社会损害，或如果行为人不这样做会造成更大的社会损害。”[17]在挑衅杀人案件中，与无辜者相比，挑衅者生命的社会价值相对较低，因而他的死给社会造成的损害相对较小。虽然被挑衅者的杀人行为与挑衅者的挑衅行为相比更为社会所反感、更有罪恶，但由于挑衅．者的死亡比一个无辜者的死亡的社会损害要小，因此被挑衅者的杀人行为是部分正当的。
而持“丧失理论”的学者认为，对不法侵害进行防卫之所以是正当的，是因为被害者的故意侵害行为使其生命权丧失了：他的死不再值得我们关心，就像一只昆虫的死亡或一块石头的破碎不值得我们关心一样。[18]具体到激情犯罪案件，我们可以认为，虽然挑衅者没有威胁到被挑衅者的生命，但从社会的角度来看，由于挑衅者的错误行为导致他的生命应受到次要保护，我们对他生命价值的重视程度比对无辜者生命价值的重视程度低。或者说，当被害人由于自己的错误行为而招致攻击时，我们保护他免受侵害的兴趣降低了。[19]
“丧失理论”现在已成为“部分正当说”的主流理论。该理论的倡导者进一步阐释，大多数刑法规范是以权利为基础而不是以义务为基础的，[20]即行为人的行为之所以有罪，部分是因为该行为侵犯了被害人的权利，并且侵害越严重，犯罪越严重。相反，如果一个有意识的行为（无论是故意还是过失）伤害了被害人，但没有侵犯他的权利，那么就不存在刑事责任问题。由此，可导出刑法中的一般原则——权利的条件原则。该原则的本质在于行为人的刑事责任应该根据被害人因自己的行为使他不受侵害的权利的减少程度而相应减轻。[21]换言之，如果被害人权利不受侵害的程度原本是100％，但由于被害人的错误行为使其权利不受侵害的程度降低70％或60％，那么行为人的刑事责任也应减轻70％或60％。
（三）“部分正当部分宽恕说”
“部分正当部分宽恕说”也是英、美等国部分学者坚持的学说。美国学者辛西娅·莉教授认为，正当或宽恕都不能独自同时对“热烈的激情”与“充分的挑衅”这两个基本条件做出合理的解释，由于将因挑衅而杀人的行为视为部分正当与一般道德准则相悖，因此对于挑衅原则最好将其理解为部分宽恕，但其中的正当性因素不容忽视。[22]美国学者巴格拉逊·维拉教授也认为，挑衅这一部分辩护理由包括宽恕与正当两种要素。美国许多州对被告人的愤怒强调客观性的合理解释，表明挑衅这一客观事实对减轻处罚至关重要。换言之，挑衅者的挑衅行为使被挑衅者行为的错误性减小，而不仅仅是被挑衅者的可谴责性降低。挑衅者的行为使被挑衅者的行为部分正当并不意味着杀死一个挑衅者是正确的，而仅意味着与杀死一个无辜者相比，杀死挑衅者的错误性相对较小。[23]
完整的正当减轻行为的错误性，完整的宽恕减轻行为人的可谴责性，当这两种情形达到一定的程度，行为人的行为就不值得处罚。同样的逻辑也适用于部分辩护，行为的错误性与行为人的可谴责性程度下降并不是完全消除责任，而是减轻责任。因此，相对于不存在减轻处罚因素的案件而言，部分正当使行为的错误性减小，部分宽恕使行为人的可谴责性降低；详言之，一方面挑衅者因自己行为的错误性而使被挑衅者行为的错误性相对减小，因此被挑衅者的行为具有部分正当的一面；另一方面，由于挑衅行为同时导致被挑衅者处于激情状态，使被挑衅者的应受谴责性降低，因此被挑衅者的行为具有部分宽恕的一面。
（四）挑衅原则之理论根据评述
“部分宽恕说”与“部分正当说”都具有一定的合理性，“部分宽恕说”注意到挑衅杀人案件中行为人的激情状态有值得部分宽恕的一面，而“部分正当说”注意到被害人的挑衅行为具有错误性，以致行为人的行为具有部分正当的一面。然而，这两种学说都存在只看到了问题的一个方面而忽视了另一个方面的缺陷。相比较而言，笔者赞成“部分正当部分宽恕说”。其具体理由如下。
1．“部分正当说”与“部分宽恕说”存在并合的可能性
“部分正当说”与“部分宽恕说”分别从客观与主观两个方面说明挑衅原则的理论根据，二者事实上并不矛盾，因而完全可以将其合并。对激情犯罪者从轻处罚，一方面是因为受挑衅而进入激情状态的行为人的应受谴责性相对较低；另一方面，是因为挑衅者应对其错误行为分担部分责任，以致被挑衅者造成的损害相对较小，错误性相对较低。
2．“部分正当说”与“部分宽恕说”存在并合的必要性
刑事责任由主客观两个方面的责任组成决定了有必要将“部分正当说”与“部分宽恕说”并合。“刑事责任及其程度是由主客观两个方面共同决定的，只强调客观方面而忽视主观方面，或者相反，都是片面的，主客观相统一始终是刑法的主轴。从表面上看，“激情”这一词语仅仅反映挑衅原则的主观因素——被挑衅者的意志——暂时受到破坏，然而，挑衅原则的另一基本条件（充分的挑衅）更强调犯罪的客观方面——挑衅者实施了挑衅行为。挑衅这一部分辩护理由确实包含主观方面的因素（被挑衅者的自我控制状态），但只考虑被挑衅者对挑衅行为的情绪反应是不够的，事件的前因后果、挑衅者的暴力反应等客观方面也是决定挑衅原则是否应当适用的重要依据。挑衅原则作为一个有着悠久历史传统的文化产品，通常不只包含一种基本因素，[25]部分正当与部分宽恕都应该是它的合理内核，这也是刑法主客观相统一原则的基本要求。
3．坚持“部分正当部分宽恕说”是贯彻罪刑相适应原则的基本要求
虽然“部分正当说”与“部分宽恕说”各自独立地为激情犯罪减轻处罚提供了根据，但“挑衅原则不是一般的从宽情节，在大多数英美法系国家中，这一原则要将被告人从谋杀减轻为非谋杀，犯罪性质发生了变化。如果仅有部分宽恕的根据——被告人的控制能力减弱，或者只有部分正当的理由——被害人有过错，将谋杀减轻为非谋杀就是不合适的”。[26]因此，只有在被挑衅者同时具有部分宽恕根据与部分正当根据时才能适用挑衅原则，这也是贯彻罪刑相适应原则的基本要求。
4．坚持”部分正当部分宽恕说“可以限制挑衅原则的适用范围
应该承认，人性是有弱点的。在严重挑衅行为的刺激下，人难免会情绪激动，而一旦情绪激动控制能力就会减弱就可能实施不适当的行为，此时，从道德上讲被挑衅者的应受谴责性相对较小。换言之，应该承认激情犯罪案件中被挑衅者的控制能力相对较低，存在部分宽恕的根据。但是，如果仅仅看到这一点，那么就会坚持“部分宽恕说”，并得出如下结论：只要被挑衅者在行为时处于愤怒状态且愤怒影响了其控制能力，那么不管这种控制能力减弱的状态是否由挑衅者的挑衅行为所引起，挑衅辩护都能成立。显然，这样的结论是错误的。我们应该认识到，挑衅者与被挑衅者都是激情犯罪案的共同责任人，都有某种程度的过错。基于有过错就应分担责任的法理，挑衅者也应对因自己的过错而被害承担部分责任，从而使被挑衅者的犯罪行为造成的损害减小，具有部分正当性。同理，如果仅考虑这一点，而没有顾及挑衅原则的另一面，那么就会坚持纯粹的”部分正当说“。即会得出只要存在充分的挑衅行为，不管被挑衅者是否因挑衅行为而进入控制能力减弱的状态，挑衅辩护都成立的结论。显然，这样的结论也是错误的。法律制度不是自然规律的反映，而是对社会现实的回应，倾注了人的主观目的性。人类创制刑事规则，意在预防犯罪。挑衅原则也应贯彻或体现预防犯罪的目的，而不能只是为了减轻对被挑衅者的处罚。“部分正当部分宽恕说”要求：只有在同时具备充分的挑衅与热烈的激情两个基本条件时才适用挑衅原则，并且只有在同时具备上述两个条件时，才能确保挑衅辩护只给予那些既能获得部分宽恕（因为行为在热烈的激情状态下实施）又具有部分正当（因为是对充分挑衅的反应）的被告人。[27]此外，也只有坚持这种学说，才能同时排除对仅有部分正当根据的事后报复行为与仅有部分宽恕根据的错误报复行为适用挑衅原则的情形。
三、挑衅原则给我国的启示
挑衅原则给我国的启示意义较多，现择其要点分述如下。
（一）激情犯罪应上升为法定的从轻或减轻情节
上述关于挑衅原则之理论根据的分析表明，挑衅原则具有合理性，对因受挑衅而在激情状态下犯罪的行为人应从轻或减轻处罚。目前，对于激情犯罪我国刑法只是将其作为一个酌定从轻的量刑情节，由于理论界对激情犯罪缺乏系统的研究，在何种情况下应从轻及如何从轻都没有具体的标准，又由于法官们的素养、道德情感和阅历不同，因此，造成同样的案件由不同的法官审理会出现大相径庭的判决结果。为解决这一问题，借鉴挑衅原则，我国应将激情犯罪上升为法定的从轻或减轻情节。
1．将激情犯罪上升为法定的从轻或减轻情节是促使法官正确适用这一情节的需要
对激情犯罪之类的酌定情节，法官往往不能正确适用。究其原因，陈兴良教授认为主要有三：（1）酌定从轻情节不是法律规定应当或可以从轻处罚的情节，不从轻不违法；（2）故意杀人犯罪一向是打击的重点，对被告人酌情从轻处罚不符合”严打“精神；（3）故意杀人等致被害人死亡的案件多为被害人亲属所关注，以酌定从轻情节为由不判处被告人死刑很难说服被害人亲属，有时还会引起被害人亲属闹事。[28]由此可见，仅靠法官的良知、理性无法满足司法实践的需要，而应将激情犯罪上升为法定的从轻或减轻情节。
2．将激情犯罪上升为法定的从轻或减轻情节是实现正义的需要
“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒的意志。”[29]放纵犯罪违反正义，给犯罪人施加过量的刑罚同样违反正义。适用挑衅原则将谋杀减轻为非谋杀的理由在于，受挑衅而在激情状态下犯罪的人主观上的可谴责性相对较低，可以得到部分宽恕，并且其行为在客观上具有部分正当性，主客观两个方面的因素共同决定只有减轻处罚才符合罪刑相适应的刑法基本原则。依据我国刑法的规定，对于酌定情节一般只能从轻处罚。如果将激情犯罪仅作为一般的酌定从宽情节，在法定刑内从轻处罚，那么在绝大多数情况下难以符合罪刑相适应基本原则的要求。因此，只有将激情犯罪作为法定的从轻或减轻情节，才能更公平、更合理地对待犯罪人。
（二）应明确规定激情犯罪从轻或减轻处罚的适用条件
挑衅原则启示我们，并非对所有的激情犯罪都应从宽处理，而只是对特定条件下的激情犯罪减轻处罚，因此必须明确规定激情犯罪从轻或减轻处罚的条件。为此，有必要先评析一下前述适用挑衅原则的3个判断标准。早期分类标准用几个具体的类型来限制挑衅原则的适用范围彻底改变了以前适用挑衅原则毫无限制的状况，但由于该标准距今已经有四百多年，以今人的眼光来看，自然存在致命的缺陷。矫枉过正是人们常犯的错误，早期分类标准将挑衅原则的适用范围严格限定为5类行为明显过于机械，不恰当地缩小了其适用范围，并使其相应功能没有得到充分发挥。正因为如此，这一标准现在已成为历史。现代理性人标准通过规定4个条件来限制挑衅原则的适用范围，因而比较合理。另外，现代理性人标准为是否在激情状态下犯罪设定了具体的检验标准，即热烈的激情与犯罪行为之间不能有冷静期，这保证了挑衅原则只适用于热烈的激情状态下的犯罪案件。但是，现代理性人标准也存在明显的缺陷，即这一标准追求的是情感合理，而忽视行为合理。仔细考察理性人标准的4个条件不难发现，这些条件都是用来考察行为人是否因受挑衅而合理地产生了激情并在这种状态下实施犯罪。但是，情感合理并不意味着在这种状态下实施行为就一定合理。在激情状态下行为人不是完全丧失了控制能力，而是控制能力相对减弱。因此，在激情状态下实施的行为应该与当时的控制能力大体相称，如果行为明显超过了当时的控制能力，那么就不能适用挑衅原则。虽然现代理性人标准存在重大的缺陷，但关于这一标准的理论仍没有过时，目前英、美等国的一些立法或判例仍在采用这一标准。美国《模范刑法典》规定的极度情绪紊乱标准没有用抽象的理性人去衡量行为人的情绪状态是否合理，而是根据行为人实施行为时主观上认识的事实进行判断。美国《模范刑法典》规定的这种主观标准应该说存在缺陷。首先，坚持这一标准会使对适用挑衅原则合理性的判断形同虚设。正如有的学者所言，“这种主观性的标准是有问题的，因为这种标准没有为被告人使用致命暴力是否合理提供一个外部的检验标准。当合理性的解释或理由仅取决于行为人在当时的状况下主观上认识的事实时，合理性的解释或理由这一条件就蜕变为诚实条件，显得多余。”[30]其次，坚持这一标准会向公众发出错误的信号。依据美国《模范刑法典》规定的标准进行司法，只要陪审团相信被告人是在极度情绪紊乱状态下实施杀人行为，且对极度情绪紊乱有合理的解释（从被告人的角度看），陪审团就可以作出非谋杀的裁决。于是，“对因以前的女友或未婚妻与其他男人跳舞而杀死她的行为也以部分宽恕处理，法律发出的信号是，对这种情况的暴力反应甚至致命暴力反应应予同情而不是谴责”。[31]这种错误信号的后果是助长借挑衅而杀人案件的发生。虽然存在这些缺陷，但美国不少州的法律还是采纳了《模范刑法典》规定的极度情绪紊乱标准。
基于上述分析，笔者认为，我国刑法应明确规定“激情犯罪从轻或减轻处罚”的适用条件：（1）存在足以使普通人进入激情状态的挑衅行为；（2）行为人因受挑衅确实进入了激情状态；（3）行为人在激情状态下实施的行为与挑衅行为基本相称。现详述如下：
1．存在足以使普通人进入激情状态的挑衅行为
设立该一客观条件的目的在于确保被告人的行为具有充足的正当根据。如前所述，只有在被告人的行为同时具有部分正当根据和部分宽恕根据时，才能适用挑衅原则。要保证被告人的行为具有部分正当根据，那么就必须强调挑衅行为具有足够的刺激性，且挑衅者在实施挑衅行为时具有过错。在挑衅者实施轻微的挑衅行为或者刺激性不强的挑衅行为时，如使用一般的侮辱性语言挑衅被告人，而被告人因此进入激情状态并实施犯罪行为的，就不能适用挑衅原则。因为轻微的挑衅行为或者刺激性不强的挑衅行为促成被挑衅者实施杀人行为的原因力不高，对损害结果分担的责任不大，被挑衅者行为的正当性不高。此外，适用这一条件还表明，挑衅行为必须是错误的。“挑衅”一词本身就有否定的含义，合法的行为或者无所谓正确与错误的行为都不能称之为挑衅。
需要说明的是，考察被告人的行为是否具有充足的正当性采用的是普通人标准（客观标准）。[32]如果某一挑衅行为不足以使普通人进入激情状态，但被告人确实进入了激情状态，根据归因原理，那么被告人进入激情状态的主要原因应归结于其自身的性格或心理缺陷，而不能归结于挑衅行为。例如，上司甲当面比较过分地批评了乙，而乙情绪异常激动并将甲杀死。在该案中依普通人标准，甲的批评对乙产生杀人行为的原因力不高，也就是说乙杀人行为的正当性不够，因此，对乙就不能适用挑衅原则。之所以要采用客观标准，要求足以使普通人进入激情状态，而不是要求行为人进入激情状态，是因为一个行为正当与否是客观的，不因某个人对特定事件的感受不同、反映程度不同而有所差异。
2．行为人因受挑衅确实进入了激情状态
设立这一客观条件的目的在于确保被告人的行为有足够的宽恕根据。要求存在足以使普通人进入激情状态的挑衅行为并不意味着要求行为人也必须进入激情状态，因为有些人的自制能力较强，即使存在足以使普通人愤怒的挑衅行为其仍能保持冷静。挑衅原则表明，只有在被告人进入激情状态、具有足够的宽恕根据时才能适用挑衅原则。正是为了保证被告人具有足够的宽恕根据，才要求其确实进入激情状态。需要说明的是，对于判断被告人是否进入激情状态这里采用的是主观标准，即要求以被告人当时的主观状况为判断根据。之所以没有要求以普通人或一般人在当时的情况下是否进入激情状态作为考察标准，是因为宽恕是对行为人在行为时辨认和控制能力降低的原谅，而一个人的辨认和控制能力是主观的，在同一挑衅行为的刺激下行为人的控制能力是否降低往往因人、因时、因地而异。
3．行为人在激情状态下实施的行为与挑衅行为基本相称
设立这一限制条件的目的在于追求行为合理。上述适用挑衅原则的3个标准都只涉及情感合理的问题，即行为人在充分挑衅的刺激下进入激情状态，而投有注意到在这种状态下实施的行为是否合理的问题。事实上，在情感合理的情况下，行为并不一定合理。例如，甲当众吐一口唾沫在乙脸上，乙勃然大怒。乙因甲实施挑衅行为而勃然大怒从情感上看是合理的。此时如果乙向甲脸上吐多口唾沫甚至打甲两耳光都可以说合理，但如果乙拿出一把刀将甲刺死，那么其行为就不合理。合理的情感（恐惧、愤怒、狂怒）与合理的行为之间存在区别。对攻击感到恐惧是合理的，但如果这种攻击不是迫在眉睫，或可以通过逃跑、使攻击人丧失攻击能力的方法避免这种攻击，那么杀害攻击者就是一种不合理的反应方式。[33]过去人们之所以不愿意考察行为的合理性，是因为人们一直认为在激情状态下犯罪永远是不合理的。的确，于激情状态下犯罪在法律上是错误的，不能免除责任。但是，激情状态下的犯罪存在减轻责任与不减轻责任的问题，此时区分行为是否合理很有必要。
在此值得一提的是，上述适用条件没有明确要求不存在合理的冷静时间。现代理性人标准中“没有时间冷静”这一条件，意图确保被告人确实是在情绪极度激动状态下实施了犯罪行为，而不是在经过预谋之后实施犯罪行为。事实上，笔者提出的第三个条件——行为人在激情状态下实施与挑衅行为基本相称的行为——实际上起着限制行为人的行为必须在激情状态下实施的作用。这里之所以没有明确要求不存在合理的冷静时间，更没有像现代理性人标准那样要求“在挑衅事件与被告人的杀人行为之间，理性人在被告人的情况下也不会冷静下来”，是因为激情是主观的，一个人是否处于激情状态只能以行为人为标准，而、不能以理性人为标准。而宽恕的本质是对行为人责任能力减弱的原谅，不是对行为人的期待，不能以理性人或一般人的标准来考量。至于没有要求有相对较小的时间间隔，是考虑到不同的人对同一事件的反应不同，如果一味地要求有较小的时间间隔，那么就与激情是主观的性质不符，会导致司法不公。正如美国学者马修士和福雷尔所言：“在挑衅与杀人行为之间，大多数法院要求一个相对较小的间隔期——通常只有几分钟。但是，像是扩大了挑衅原则的适用范围……当男人杀害他的亲密伴侣时，许多法院放宽了冷静时间的限制。”[34]也就是说，许多法院已改变了要求有较小的时间间隔的态度，更关注行为人的行为是否在情绪激动状态下实施的。
（三）认定激情犯罪应当注意的几个特殊问题
1．情感合理与行为合理的认定问题
虽然笔者提出的上述适用条件兼顾了情感合理与行为合理，但应该如何认定情感合理与行为合理仍存在一定的难度。英国牛津大学杰里米教授认为，情感合理意味着“因合理的原因，在合理的时间，以合理的程度等被激怒”。[35]上述适用条件的第一个条件与第二个条件表明，笔者对被挑衅者情感是否合理的判断采用的是客观标准，即要求存在足以使普通人进入激情状态的挑衅。如果普通人在被挑衅者面临的情况下也会处于激情状态，那么被挑衅者在这种挑衅的刺激下进入激情状态就是合理的；反之，他的情感就是不合理的。合理的行为要求被挑衅者的反应行为与挑衅行为大体成比例。一个人只能像正当防卫中使用与其面对的威胁相当的对抗手段一样对抗挑衅人，不允许行为人仅仅为了保护财产而使用致命的暴力。值得注意的是，“行为合理并不意味着被告人的反应必须严格与挑衅行为成比例，成比例仅仅是作为一种工具帮助法官（陪审团）去思考被告人的行为是否应视为合理”。[36]换言之，成比例并不意味着被挑衅者的行为与挑衅行为相等，因为挑衅辩护是对使用致命暴力的部分辩护，而不是完整辩护。进一步说，应当允许被挑衅者的反应行为超过挑衅行为，但不能显著不相称。也许有人会说，一个人一旦因受到挑衅而进入激情状态，就不可能控制自己的情绪和用以报复挑衅者的暴力程度，从而拒绝接受成比例这一条件，但是，“法律假定控制能力的丧失有程度之别，如果受到挑衅的杀人者完全缺乏控制自己行为的能力，处罚他就是不正当的……将挑衅作为部分辩护理由，反映了受到挑衅的杀人者只是部分而不是完全丧失了自我控制能力”。[37]
2．是否适用”错误报复规则“的问题
“错误报复规则”是指挑衅原则只适用于被挑衅者杀死挑衅者的案件，而不能适用于杀死无辜第三者的案件。[38]以“苏伯里普案”为例，在这个案件中，苏伯里普与妻子因彼此的不忠行为而发生激烈争吵，苏伯里普不仅杀死了他的妻子，而且用锤子杀死了他的儿子。[39]如果苏伯里普可以以挑衅原则作为辩护理由对其杀死妻子的行为进行辩护，那么是否允许其以同样的理由对杀死儿子的行为进行辩护呢？根据“部分宽恕说”，答案应该是肯定的，因为两个杀人行为都是苏伯里普在情绪激动失去控制的情况下实施的，都应得到宽恕。而依据“部分正当说”，答案则是否定的，因为杀死一个无辜的人绝对是错误的，没有任何正当性可言。由此可见，上述第一种结论难以为公众所接受。由于笔者赞成“部分正当部分宽恕说”，认为只有在同时具备部分宽恕根据和部分正当根据时才能适用挑衅原则，因此，笔者完全赞同适用“错误报复规则”，即对因受挑衅而杀死无辜第三人的行为不能适用挑衅原则。
3．如何对待”单纯语言规则“问题
“单纯语言规则”是指单纯的语言挑衅永远不能成立法律上的充分挑衅。“单纯语言规则”建立在这样一种观念之上：一个理性人应该可以忍受语言侮辱而不诉诸致命的暴力反应。[40]但是，美国大多数法院认定，妻子坦白与他人通奸成立法律上的充分挑衅，从而使“单纯语言规则”出现了一个例外。为了解释法律为什么对单纯语言挑衅采取不同态度，美国一些法院将语言分为信息性语言与侮辱性语言。依据这种区分，像坦白与人通奸这样的信息性语言比侮辱性语言更具有挑衅性。[41]笔者认为，我国不应完全采纳“单纯语言规则”，也不应将挑衅语言作信息性语言与侮辱性语言之区分，但主张在将单纯语言性挑衅认定为充分挑衅时应当慎之又慎。另外，有些侮辱性语言绝不亚于信息性语言所造成的刺激，如在我国封建社会有”名节不保如同没有生命“的说法，在当时如果以严重损害名节的语言刺激他人，也应成立充分挑衅。虽然将挑衅语言作信息性语言与侮辱性语言之分并不能解决所有的问题，但我们也应当承认，一般而言，与进行人身攻击的挑衅相比，单纯语言性的挑衅对人的刺激要小。换言之，“单纯语言规则”反映了语言刺激的一般规律，在通常情况下，单纯语言挑衅不能使人进入控制能力减弱的状态。因此，在考虑单纯语言挑衅能否成立充分挑衅性时，我们应当采取谨慎的态度。
魏汉涛，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生。
【注释】
[1][35]See Jeremy Horder，Provocation and Responsibility，Oxford University Press．1992，pp．23—24，p．44．
[2]Dressier Joshua，Understanding Criminal Law，2nd，ed.，Irwin Professional Publishing，1995，p．491．
[3]See Wayne R．Lafave＆Austin W．Scott，Jr，，Criminal Law，2nd，ed．，West Publishing Co．，1986，p．654．
[4][22][30][31][41]See Cynthia Lee，Murder and the Reasonable Man：Passion and Fear in the Criminal Courtroom，NYU Press，2003，p．34，pp．227—229，p．207，p．39，p．32．
[5]See Model Penal Code § 210．3 cmt，at 49—50（1962），76．
[6][16]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第551页，第561页。
[7]See Douglas Husak，The Philosophy of Criminal Law：Selected Essays，Oxford University Press，2010，p．314．
[8][14]See Dressier Joshua，Provocation：Explaining and Justifying the Defense in Partial Excuse，Loss of Self—Control Terms，In Paul H．Robinson，Stephen P．Garvey，Kimberly Kessler Ferzan，Edited，Criminal Law Conversations，Oxford University Press，2009，pp．322—323，p．320．
[9][11][17]See Dressler Joshua，Rethinking Heart of Passion：A Defense in Search of a Rationale，Journal Criminal Law＆Criminology，Vol．73，1982．
[10]See H．L．A．Hart，Punishment and Responsibility，Clarendon Press，1968，p．33．
[12][26][27]See Berman，Mitchell N．and Parrell，Ian P.，Provocation as Partial Justification and Partial Excuse，The University of Texas School of Law Public Law and Legal Theory Research Paper Series Number 166，2010，p．18，p．27，p．27．
[13]See Andrew Von Hirshand Nils Jareborg，Provocation and Culpability，in Responsibility，Character and the Emotions，Ferdinand Schoeman ed．，1987，p．248．
[15][19]See Dressier Joshua，Provocation：Partial Justification or Partial Excuse？The Modern Law Review，Vol．4，1988．
[18]See Bedau，The Right to Life，52 Monist 550（1968），p．570．
[20]See Moore，Michael S，Act and Crime：The Philosophy of Action and Its Implication For Criminallaw，Clarendon Press，1993．p．71．
[21][25][39]See Bergelson Vera，Victims’Right and Victims’Wrongs：Comparative Liability in Criminal Law，Stanford Press．2009，p．62，p．31，p．9，pp．32—33．
[23]See Bergelson Vera，Victims and Perpetrators：An Argument for Comparative Liability in Criminal Law，Buff．Criminal Law Review，Vol．8，2005．
[24]齐文远、魏汉涛：《论被害人过错影响定罪量刑的根据》，《西南政法大学学报》2008年第1期。
[28]参见陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，《当代法学》2004年第2期。
[29]转引自[美]E．博登海默，《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第277页。
[32]美国刑法理论采用的是理性人标准，但“理性”一词的含义比较丰富，因为“理性人”有时被视为“普通人”，而“普通人”有时也会基于不可抑制的冲动行事，并非理性。另外，“理性人／普通人”其实是一个中等性情的人，并不十分好战，在遇到挑衅时保持冷静，具有中等智商。参见[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第495页。
[33][36][37]See Cynthia Lee，Reasonable Provocation and Self—defense：Recognizing the Distinction between Act Reasonableness and Emotion Reasonableness，In Paul H．Robinson，Stephen P．Garvey，Kimberly Kessler Ferzan，Edited，Criminal Law Conversations，Oxford University Press，2009，p．428，p．429，p．429．
[34]Caroline A Forell＆Donna M．Matthews，A Law of her Own：The Reasonable Woman as A Measute of Man，New York University Press，2000，p．188．
[38]See Perkin，Rollin M．and Ronald N．，Criminal Law，3rd，ed．，Mineola，Foundation Press，1982，p．69．
[40]See Holmes V．Dir．Of Pub，Prosecutions【1946】2 All E．R．124，127．
