【摘要】司法者理解和解释法律的活动是其和法律文本进行对话的过程，语用学中的会话含义理论可以作为研究法律解释问题的分析工具。根据会话含义理论，立法者预料到并期待解释者会根据文本的语义结构、读者的心理图式、生活中的常规关系等解读出刑法文本的语用意义，司法者必然会根据语境因素对刑法文本的意义进行语用推理，解读出字面意义之外的隐含意义、形式意义之外的实质意义、语义意义之外的语用意义，并且在不同语境下解读出不同意义。刑法文本为语用推理划定了大致范围，语用推理实现了文本静态意义向动态意义的转化，因此刑法解释立场是并应该是客观解释。
【关键词】刑法解释；客观解释；会话含义理论；基本语义；语用推理
在我看来，刑法解释只能采取也应该采取客观解释的立场，法官在审理案件时，必然会在解释者前见和刑法文本、案件事实和法律规定、判决结果和大众期待之间进行循环，最终作出既符合法律规定又符合大众预期的判决，实现法律效果和社会效果的统一。在这一过程中，立法者的原意起不了作用，教科书上列出的法律解释方法清单也派不上用场。我曾以认知心理学中的图式理论为分析工具论证过该观点，认为法官在理解、解释和适用法律时不会去寻找什么立法者原意，他们会在既有认知图式、前见的指引下作出初步判断，在该初步判断的指引下去寻找法律根据，限制或扩大法律规定的适用范围。[1]我也曾以认知语言学中的范畴理论为框架分析过该观点的合理性，认为所有刑法范畴都是原型范畴，存在着确定的中心和不确定的边缘，因而刑法文本的“形式”只是一系列原型范畴的组合；而对原型范畴，只能从实质上考察样本之间的相似度，而不可能通过概念特征进行大前提、小前提和结论的演绎推理。法律推理其实永远都是类比推理——不是范畴之间的类比推理，而是范畴之内的类比推理，即将可能属于该范畴的事物、现象和该范畴的典型原型进行比较，考察其是否属于该范畴。这一解释过程正是客观解释、实质解释。[2]本文拟从立法者、刑法文本和司法者结合的角度，运用相关语用学原理，对刑法的解释和理解进行动态的考察，进一步论证该观点。
一、文本理解是读者和文本的对话
很早就有理解和解释是读者和作者的对话的说法。对文本的理解和解释意味着读者进入到文本，对文本提出问题，在文本中寻找问题的答案；得出初步答案后，根据理解和解释时的情势检验该答案是否准确、可靠，为此他必须往返穿梭于问题、文本、情势之间，经过多次循环后，解读出文本的意义。基于此，现代诠释学认为，文本虽然是独白式的，但理解却是读者通过文本和作者进行的对话。伽达默尔指出：“只要文本保持缄默，对文本的理解就不会开始。然而一个文本可以开始说话。然而，当它真的开始说话的时候，它并非简单地说它的语词，那种总是相同的、无生命的、僵死的语词，相反，它总是对向它询问的人给出新的答案，并向回答它问题的人提出新的问题。理解一个文本就是使自己在某种对话中理解自己。通过以下事实可以确证这个论点，即在具体处理一个文本时，只有当文本所说的东西在解释者自己的语言中找到表达，才开始产生理解。解释属于理解所具有的本质的统一性。一个人必须把向他说的话用以下的方式纳入到自身中来，即以他自己的语词说话并提出一个答案。”[3]“只有通过两个谈话者之中的一个谈话者即解释者，诠释学谈话中的另一个参加者即本文（文本）才能说话。只有通过解释者，本文的文字符号才能转变成意义。也只有通过这样重新转入理解的活动，本文所说的内容才能表达出来。这种情况就像真正的谈话一样，在谈话中共同的东西乃在于把谈话者互相联系起来，这里则是把本文和解释者彼此联系起来……解释者在面对本文时也有一个不可或缺的条件，即他必须参与到本文的意义之中……诠释学谈话必须像真正的谈话一样力求获得一种共同的语言，但这种共同语言的获得过程却不像在谈话中那样只是为了达到相互了解的目的而对某种工具的准备过程，而是与理解和相互了解的过程本身正好相合。而且，在这种‘谈话’的参加者之间也像两个个人之间一样存在着一种交往，而这种交往并非仅仅是适应。本文表述了一件事情，但本文之所以能表述一件事情到底是解释者的功劳。本文和解释者双方都对此出了一份力量。”[4]在伽达默尔看来，对话不仅是一个历史事件，也是领会的基本结构。阅读文本就是和文本对话，一个答案就意味着一个新的问题，答案无穷，问题无穷，文本的意义也无穷。[5]正是在读者和文本的不断对话中，文本的意义才逐渐展现出来，这是一个永恒的过程。
文学评论领域认可理解和解释是一种对话的观点。俄国杰出文论家巴赫金曾提出“对话性”的概念，认为说话人说出一段话语，总是设想着受话人可能作出的种种潜在反应，如潜在的质疑、评论、补足等，作为说话人表述的参照系。因此，一段话语其实是说话人的表述同受话人潜在的隐性“对话”的结果。这种现象，巴赫金称为话语的“对话性”。对话性在话语中是普遍存在的，是对话性造就了话语。[6]
在法学界，分析法学家奥斯丁认为法律是主权者向司法者下达的“命令”，“命令”的比喻意味着法律是立法者和司法者进行的一种特殊对话。我国法学界也有人士认为司法活动是解释者、法律文本和法律事实之间的对话。[7]事实上，立法者制定法律时，已经设想到存在于现在或未来的所有司法人员，并把他们预定为法律文本的读者，立法者通过法律文本，穿越时空，向并未和其“照面”的司法者下达了命令。他们相信司法者将在司法过程中领会该命令，执行该命令，依照该命令的应有之义，从中找出司法者处理当下案件的根据，对个案作出符合立法者期待的判决。但是，这里的立法者不是某一个或一些具体的人，既不是那些起草法律草案的立法机关成员或工作人员，也不是对该法律投赞成票的那些成员，这些个人并不能代表立法者，他们的意志对于法律的理解和适用最多只具有参考价值；这里的立法者指立法机关整体，是立法机关以法律文本的方式给司法者下达了“命令”。刑法作为裁判规范，是立法者给刑事司法人员下达的整体性命令，为刑事司法人员处理各种类型的刑事案件提供了规范和指南。司法者领会、理解、解释法律的活动是为了给当下案件的处理寻找合适的法律根据，他对文本提出“对该案应该如何处理”问题，在文本中寻求该问题的答案，得到初步回答后再根据案件事实、社会情势等对该答案的合理性进行审视，如果认为该答案并不适当，他将再次向文本提出问题：“还有别的办法（答案）吗？”重新开始倾听文本的回答。经过这样的多次反复，文本提供了最合适、最让人信服的答案，这一对话过程也随之结束。就像在文学理解中作者不参与读者和文本的对话一样，在司法者理解和解释法律的对话过程中，立法机关也不参与这一对话过程，这既是文本解释的必然要求，也是立法权和司法权分立原则的要求。
所以，司法者提问、理解和解释法律的活动就是其和法律文本进行对话的过程。
既然法律的理解和解释是司法者和法律文本之间的对话，那么语用学中的会话含义理论就可以为我们对法律的理解和解释活动的考察提供参考，就可以作为法律的理解和解释活动的分析工具。
二、会话含义理论：格赖斯四准则和列文森三原则
美国语言哲学家格赖斯1967年在哈佛大学作了三次演讲，其中第二次演讲的内容以《逻辑与会话》为题发表在《句法和语义学：言语行为》第三卷上。在《逻辑与会话》中，格赖斯认为，人们在会话这一交际行为中必然遵循合作原则，在交谈过程中，交谈者有共同的目的和方向，所有的话语都围绕着这个目的和方向进行，参与者提供的信息应当彼此依赖，互相吻合。在此基础上，格赖斯提出了四条准则，认为遵守这些准则就是遵守合作原则。这四条原则是：
1．量的准则：指所提供的信息的量。（1）所说的话应包含为当前交谈目的所需要的信息；（2）所说的话不应包含多于需要的信息。
2．质的准则：所说的话要力求真实，尤其是：（1）不要说自知是虚假的话；（2）不要说缺乏足够证据的话。
3．相关准则：在关系范畴下，只提出一个准则，即所说的话是相关的。
4．方式准则：清楚明白地说出要说的话，尤其要：（1）避免表达式含混不清；（2）避免模棱两可的话；（3）简洁；（4）有条理。这些准则各自具有的重要性是不一样的，在遵守各条准则上，不同的说话人，不同的场合，会有不同的侧重。
这些准则是非常重要的，但在交谈过程中说话人也可能违反这些准则。具体包括四种情况：（1）说话人宣布不遵守合作原则以及有关准则，如“我不能说更多的话了”、“无可奉告”等。（2）说话人可以悄悄地、不加声张地违反一条准则。这样，在有些情况下他就会把听话人引入歧途，使听话人产生误解或受骗上当，如在说谎的情况下。（3）说话人可能面临一种冲突的情况，即为了维护一条准则而不得不违反另一条准则，如可能为了满足量的第一条准则“所说的话应当包含为当前交谈目的所需要的信息”，而违反了质的第二条准则“所说的话要有足够的证据”。（4）故意违反或利用某一准则来传递会话含义。说话人故意不遵守某一条准则，即说话人知道自己违反了某一条准则，同时还使听话人知道说话人违反了该条准则，但目的不是中断交谈，而是为了向听话人传递一种新信息——会话含义。[8]会话含义理论的提出预示着，当说话人违反这些准则时，听话人就必须进行语用推理，必须超越话语的表面意义去设法领会说话人所说话语的隐含意义，这种隐含意义不是在语言内部理解话语意义，而是依据语境去领会话语的真正含义。所以，会话含义理论关注的不是说话人说了些什么——言内之义，而是说话人说这些话意味着什么——与交际意图有关、与语境有关的语用意义。
格赖斯的会话含义理论在语用学、语言哲学领域产生了重大影响，但人们也认为该理论存在缺陷，这就是未能提出一个运用这一原则推导会话含义的机制。很多学者致力于对其的改造和重构，斯帕波和威尔逊提出的关联理论、[9][10][11]霍恩的Q原则和R原则两原则理论、[12]利奇的礼貌原则[13][14]在不同方面发展了格赖斯的会话含义理论。影响最大的是1987年提出的列文森三原则理论，它使新格赖斯会话含义理论喷薄而出。学者认为，新格赖斯语用学机制是多位语言学家经过十多年研究的结果，并由列文森作出了合理的概括。[15]
列文森提出的新格赖斯三原则的具体内容是：第一，数量原则。包括说话人准则：在你的知识范围允许的情况下，不说信息量不足的话，除非提供足量的信息违反信息原则；听话人推理：把说话人所作的陈述看成是与他知识一致的最强的陈述。第二，信息量原则，说话人准则：最小化准则。说得尽可能少，即只提供实现交际目的所需的最少语言信息（同时遵循数量原则）；听话人推理：充实规则，即通过寻找最具体解释（直到认定说话人意图所在为止）的方法扩展说话人话语的信息内容，直到认定为说话人的真正意图为止。具体地说，（1）假定句子所谈的对象和事件之间所形成的关系是常规关系，除非：（A）这与已确认的情况不符；（B）说话人违反了最小化准则，选择了冗长的表达形式。（2）如果某种存在或实情正好与已确认的情况相符，就设定这正是句子所要说的。信息量原则包括两个方面，即说话人的表达倾向于最小极限化，听话人的理解力求把话语扩大到最大极限化。第三，方式原则。说话人准则：不要无端选用冗长的、晦涩的、有标记的表达式。听话人推理：如果说话人选用了冗长的、有标记的表达形式，就会有跟使用无标记表达形式不同的意思，尤其在他要尽力避免这无标记的表达形式带来的常规性的联想和依据信息量原则所推导出来的含义时。
为了解决这三个原则之间可能的冲突，列文森提出了这三个原则之间的优先顺序，即“量的原则＞方式原则＞信息原则”，具体说来：（1）由同样简洁、同等词汇化、“关涉”同样语义关系的语言形式组成的紧密对立集合所诱发的真正数量会话含义，优先于信息量会话含义；（2）其他情况下，信息量原则诱发定型的具体解读，除非：（3）有两个或更多同样涵义的表达式，一个是无标记形式，另一个是有标记形式；那么，无标记形式具有通常的信息量会话含义，采用有标记形式时则需要根据方式原则推导出用信息量原则无法推出的含义。[12]
根据列文森三原则，在人的记忆储存里有若干不言而喻的“常规关系”，因为是不言而喻的，所以在话语里就不点自明，说话人就可以“尽量少说”，听话人可以根据语境关系并结合这些“常规关系”来进行语用推理，扩展说话人话语的信息内容。所谓“常规关系”，是指词语所指称的事物按其自然属性、价值属性、社会属性等惯常地、规约地同另一事物或某一观念可能结成的关系；对这一关系的意会，就可以理解为这种关系的含义，即常规关系。[16]
新格赖斯会话含义理论实现了从言内之义向言外之义的过渡，被认为是语言哲学和语言学的重大突破，受到学术界的高度评价，在我国语言学界也产生了重大影响，学者认为它准确揭示了对话过程中说话人和听话人表达与理解的机制。这些规则不是制定出来、发明出来的，而是从千千万万次实际对话中总结、发现出来的。人们在进行对话时未必有意识地遵守列文森三原则，甚至不知道有此原则，但只要在对话，只要有表达和理解，人们必然会遵守会话含义推导规则，就像说汉语的人未必知道汉语语法规则，但只要他能够用汉语进行表达，他所说的话就必然符合语法规则的要求一样。
三、会话含义理论对刑法解释的启示
无论是立法机关还是司法机关，在制定和适用法律时都遵循着合作原则。它们的目标是共同的：通过法律的制定和适用，给人们提供行为规范，促成符合正义的秩序的建立。立法者制定法律时相信司法者——不是具体的司法者，而是司法者整体——能够理解它所制定的法律，相信司法者会遵守法律的规定，以该法律作为裁判规范；它也知道个别司法者可能素质低、品德差，知道司法者也是人，也会有人性的弱点，会受到利益的驱使，在特定情况下会误解、曲解甚至践踏法律，所以它才设定了各种制度以约束、规范司法者的法律适用行为，如各种司法制度、诉讼制度等。司法者作为一个整体在适用法律时，必然会尊重立法者制定的法律文本，努力使自己的判决看起来像是“合法”的、体现了立法者的意志的，“如果立法者自己来审理案件，也会作出这样的判决”。司法者在理解文本时即使通过语用解释对法律文本“添油加醋”了，“添枝加叶”了，它也会努力使用教科书上列举的各种法律解释方法、求助于不同的法律理论，把这说成是法律文本本来就具有的意思；即使个别司法者企图曲解法律，把法律当成“任人打扮的小姑娘”、当成可以“任意揉搓的面团”以实现自己的私人目的，他也会尽力使其判决表面看来“像那么回事”——在当代社会，恐怕很难碰到公然蔑视法律的权威、在适用法律时肆意践踏法律、毫无顾忌地置法律于不顾的法官吧？不管是哪种情况，不都说明司法者对法律还是尊重的这一态度吗？
司法和立法是社会给法律实践确定的两种不同分工，这种分工一旦形成，任何人进入该分工体系后，就必然会建立自己的角色定位，履行自己的角色职能。对其不同职能的履行，事实上就是在遵守对话时必然遵守的“合作原则”。
立法机关在制定刑法的“说”的过程中，或者说刑法文本在表达时，是否遵守列文森三原则呢？答案是肯定的。以下试考察之。
关于信息量原则。刑法文本遵守“说得尽可能少”的原则，对于根据文本提供的线索、根据生活常识的“常规关系”等足以得到补充、延伸、限定和阐发的信息，刑法文本都予以省略。例如在我国《刑法》第104条武装叛乱暴乱罪的罪状为“组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱”，省略了“组织多人实施”，因为根据常规关系，个别人不可能发动武装叛乱、暴乱，条文关于法定刑的规定标示了“首要分子”、“积极参加的”等成员，它们也预示着该罪不可能由一个人或个别人实施。原第134条重大责任事故罪中的“不服管理”{1}，应指不服从“正确的”管理，如果是瞎指挥，是错误的甚至违法的管理，不服从该管理既不至于发生责任事故，而且不服从行为也具有正当性。第154条两次出现“在境内销售牟利”，其实应为“在中国的国边境内销售牟利”；第224条合同诈骗罪中的“骗取对方当事人财物”应为“骗取合同对方当事人财物”，省略了“合同”这一定语；第314条“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产”的表述中，隐藏、转移、变卖须是出于故意；第334条关于血液犯罪的规定中所称“血液”应指“人的血液”，该条第2款采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪的罪状“经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门，不依照规定进行检测或者违背其他操作规定，造成危害他人身体健康后果的”，是指这些部门“在从事采集、供应血液或者制作、供应血液制品的业务活动中”发生的“造成危害他人身体健康后果的”行为才能构成该罪；第384条挪用公款罪中的“公款”指能够为行为人所掌控的财产，而不是泛指一切财产，该条中的挪用特定款物“归个人使用的，从重处罚”，是指“以挪用公款罪从重处罚”。在这些表达中，立法者预料到解释者会根据文本的语义结构、读者的心理图式、生活中的常规关系等将省略的部分解读出来，为了省力，为了简洁，没有必要在刑法文本中将其诉诸文字。
关于方式原则。根据方式原则，立法者不会无端选用冗长的、晦涩的、有标记的表达式，如果选用了这样的表达式，则立法者就是在试图表达另外的意思。
标记理论是结构主义语言学创立的重要理论，它首先应用于语音学中，后来广泛应用于语法学、词汇学、语义学、语用学等领域。标记性表现了对立的语言成分的不对称性，其中无标记项指中性的、一般性的、分布较广、运用频率较高的语言成分，有标记项则指不常见的、意义具体的、分布较窄、使用频率不太高的语言成分。[17][18]如在形容词中，高和低、长和短、大和小，前者都是无标记项，后者都是有标记项。我们可以说“他多高”、“这尺子多长”、“孩子多大了”，其中的高、长、大都既包含其本义，也包含着其反义，即使他很矮、尺子很短、孩子很小，也仍然可以这样问话；如果问“他多矮”、“这尺子多短”、“孩子多小”，其预设义则十分明显。再如英语中的man和woman，dog和bitch，汉语中的作家和女作家，演员和女演员，只有“他人”而没有“她人”的说法，等等，前者是无标记项，并没有明显的性别区分，后者只能指雌性且通常说法中没有另外的反义词与之相对应。在语义学上，无标记成分具有泛指性，使用范围更广，有标记成分的语义更为具体，使用范围较窄。
刑法文本中的一些词语、句子可以使用方式原则和标记理论来分析。如第358、359条的组织卖淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫三种犯罪中，刑法原来使用的是“妇女”这一有标记词语，后来则修改为“他人”这一无标记词语，表明被组织者、被强迫者、被引诱容留介绍卖淫者不仅是女性，对于组织、强迫或引诱、容留、介绍男性卖淫的，仍然可以适用该条文。有人认为将组织男青年向同性卖淫的行为“比照组织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪，违背了罪刑法定原则。[19]其实该说法忽略了“他人”和“妇女”这一对无标记和有标记范畴的区别，在普通语言学上其观点不能成立；认为只有妇女才能卖淫的观点错误地把“卖淫”这一原型范畴当成了特征范畴，以原来通过对典型原型的不完全归纳所形成的所谓“特征”——其实是刻板印象——作为认定差的样本的标准，从而在认知语言学上混淆了原型范畴和特征范畴。该观点当然受到刑法学人的批评。[20]再如刑法文本在不同地方分别使用了儿童（未成年人）、幼女这一对无标记和有标记范畴，也格外提示前者包括男女儿童，后者仅仅指幼女。
关于数量原则。立法者是否可能向司法者提供比其想提供、应该提供的信息更少的信息呢？无论是西方的三权分立原则还是我国的议行合一原则，立法权都是国家最重要的权力，它是国家主权的标志，是民主政治的标志，立法者制定成文法律是其行使国家最高权力、限制司法权的唯一途径，也是通过法律规范引导人们行为的最重要方式。立法者是由民选代表组成的，具有当然的合法性，立法机关当然会恪尽职守，会善意地、以最符合理性的方式行使立法权。除非其没有认识到，否则任何国家的立法者都不可能玩忽职守到“我早就看出来了，我就是不说”；立法者企图通过立法权的行使实现自己心目中的社会理想，它所制定、颁布的法律代表了它所认为的最大正义，它也认为该法律能够最有效地促成其社会理想的实现，虽然它所颁布的法律其实未必能够有效地做到这一点，虽然它所设想、所追求的社会理想未必是符合正义的、代表了文明发展方向的。所以，立法者制定的法律——它所表达出来的话语——不可能提供比其想提供的信息更少的信息，法律文本的表达符合数量原则的要求。
以上分析表明，刑法文本的语言表达没有理由违背会话含义理论，换言之，立法者的法律表达完全符合列文森三原则中对说话人的要求，证明列文森提出的新格赖斯三原则对立法活动具有较强的解释力，也证明前文所称“司法是一种对话”的观点能够成立。既然如此，司法者作为听话人，在理解和解释法律时必然也在遵守着列文森三原则所揭示的听话人规则。
听话人——作为解释者的法官——相信刑法文本已经提供了审理案件所必需的足够信息。虽然事实上，任何刑法文本中必然会出现漏洞，出现矛盾，出现含糊甚至含混的表达，出现词不达意的情形，但“司法”者，执行法律也，理解法律、执行法律，是司法者的职责，他只能把法律文本——立法者的话语——当成金科玉律，即使是“鸡毛”也得当成“令箭”——站在司法者的立场上，“法律不是被裁判的对象，而是被研究、被遵行、被阐释，甚至被信仰的对象”；[21]司法者只能以自己严格执行法律的善意，善意地对立法者、对法律文本作出假定：刑法文本该说的已经全部说完，立法者不会“欲说还休”、“欲言又止”；立法者在善意地、诚实地代表选民履行着制定法律、管理国家的职责，他们制定的法律代表了选民的意志，足以实现社会的正义和秩序。对司法者而言，“法律不是嘲笑的对象”。学者可以对法律评头品足、吹毛求疵，可以批评法律、指责法律，革命家可以以打碎不合理的、反动的法律为己任，但司法者没有这样的权利，他只有信仰法律的义务。所以，“解释者‘必须做出有利于立法者的假定’，相信立法者不会制定出非正义的法律”，[22]——这里的解释者只能指作为解释者的司法者。
所以，对刑法文本没有说的，司法者必须保持沉默。司法者不能在语义解释和语用解释之外，随意扩大或者缩小刑法的适用范围。如《刑法》第244条强迫职工劳动罪只能使用“以限制人身自由的方法”，不能把以其他方法强迫劳动的行为也解释为该种犯罪，第254条报复陷害罪的主体只能是国家机关工作人员，不能把其他人员也解释为该种犯罪的主体。在紧急避险中，刑法条文的文字表述并没有表现出“避险行为必须针对第三人实施”的意义，不能想当然地根据原来形成的刻板印象，以之作为成立紧急避险必须具备的条件，否则对于为了避免国家、社会利益或他人利益遭受危险而损害避险人本人利益的行为、为了保护国家利益而损害引起险情发生者的利益但又不属于正当防卫的情况，等等，将无法作出公正的、令人信服的处理。刑法条文的文字表述中并没有明示紧急避险所造成的损害必须小于所保护的利益，“超过必要限度造成不应有损害”的文字表达中也不必然含有这样的意义，所以只能认为一般情况下紧急避险所保护的利益都大于所损害的利益，而不能根据刻板印象认为相反的情形不是紧急避险。在抢夺罪中，刑法规定的罪状只是“抢夺公私财物，数额较大的”，不能根据基于不完全归纳而形成的刻板印象将“乘人不备”画蛇添足地确定为构成要件之一，不合理地限制刑法适用的范围。
另一方面，保持沉默并不意味着无所作为，并不预示着法律教条主义可以畅通无阻。“法官在司法活动中不是木偶与摆设，其能动性是应该承认的。”[23]司法者应该假定并相信根据刑法作出的判决不会违反基本正义的要求，不会违反善良人的心理预期，刑法决不可能把对社会无害甚至有益的行为规定为犯罪，所以对于法律未规定的正当行为，应当根据对《刑法》第13条中关于犯罪概念——刑法是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚的行为——的反面解释，把那些不具有社会危害性、不应当受到刑罚制裁的行为，如自助行为、安乐死等情形，解释为不构成犯罪。司法者应该相信立法者决不会穷极无聊到要求司法机关对无害行为、有益行为追究刑事责任的地步。司法者的有所作为正如同拉德布鲁赫的比喻，法律似船，虽由领航者引导出港，但在海上则由船长指导，循其航线行驶，不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪——司法者在法律航船的行驶过程中，必须扮演船长的角色。[24]
保持沉默和有所作为的结合，实现了刑法的确定性与适应性之间的平衡。学者指出，“刑法的确定性与适应性之间的平衡不过是以下三种力量共同作用所形成的一种‘次好’状态：（1）司法能动的有限发挥；（2）立法权力的适时跟进；（3）社会对刑法无能状态的部分耐受”。[25]在这里，“司法能动的有限发挥”指根据解释时的当下情景适当扩展文本的信息量，对文本意义进行语用解释，解读出文本的隐含义、语用义；“对刑法无能状态的部分忍受”指司法者对文本没有说的保持沉默；“立法权力的适时跟进”意味着当立法者认识到自己想提供的信息比实际提供的信息更少时，必须增加自己所提供的信息量——修正、补充法律文本。
关于信息量原则。虽然说话人说的要尽可能少，刑法文本也要尽量节省笔墨，但司法者必然会尽可能地扩展文本的信息，从文本中解读出直接意义之外的间接意义，字面意义之外的隐含意义，形式意义之外的实质意义，语义意义之外的语用意义。我曾在《范畴理论与刑法解释立场》一文中对刑法中尾数为4的一些条文中被立法者省略的信息作了合理补充，[2]相信任何一个司法者都会作出这样的解释——只要他既不是胆大妄为，也不是愚不可及。再如《刑法》第434条战时自伤罪的罪状是“战时自伤身体，逃避军事义务的”，其中的“逃避军事义务”到底是主观目的还是客观结果？根据信息量原则，可以推导出这既是主观方面的内容——自伤行为必须是出于“逃避军事义务”的目的，也是客观方面的内容——自伤行为只有达到足以逃避军事义务的程度才能构成犯罪，虽然该罪罪状表述的成罪条件中没有明文显示定量要求。
在这些条文中，解释者补充刑法文本所省略的信息，或者通过对文本的文字表述进行结构分析、语义分析以求扩展文本的隐含意义，都还属于语义分析的范畴。更为重要的是，要完整理解话语所传递的信息，仅理解言语形式的“字面意义”是不够的，还必须依据当时的语境推导出言语形式的“言外之意”。解释者在扩展、限定或阐发话语的意义时，必然结合语境要素，对话语意义进行语用推理，以求领会话语的实质意义。对话离不开一定的语境，话语只有在一定语境下才能产生交际效果，说话人在表达时会考虑到语境的要求并预期听话人在理解时必然会结合语境因素对话语进行语用推理，听话人也预期说话人已经预料到并允许甚至期望自己根据语境因素对话语进行语用分析以解读出话语的实质意义。语言的意义从来不仅仅是纯语义学的，语义学和语用学必须结合起来。例如，主人对在他家做客的客人说了一句“下雨了”，也许表示“既然下雨了，你晚上就不要走了，住在我家吧”，也许表示“下雨了，你赶紧离开我家吧”，也许表示“下雨了，咱们该出发了”，也许表示“我刚才说要下雨，果然就下雨了，可见我确实有先见之明”，也许表示其他的言外之义，当然，也可能仅仅只陈述了“下雨了”这一事实而没有什么言外义——但对这一事实，仍然需要借助常规关系，根据当时的情景对其意义进行补充，如下的是丝丝烟雨还是瓢泼大雨、何时下的雨、何处下的雨等。“下雨了”到底表达什么意义，到底意味着什么，敏锐的听者根据双方交谈的内容、交谈的融洽程度、双方关系的亲疏，根据当时的客观情势，等等，一般能够作出大致准确的判断。
解释者在理解和解释刑法文本的意义时，必然也会根据有关语境因素进行语用推理，解读出刑法文本的语用意义。例如，法官在处理涉及自助行为案件——如盗回自己被盗窃犯偷走的财物时，首先会根据刑法的字面意义，初步认定这种行为构成盗窃罪。但马上就会觉得如果作出这样的判决，这个失主岂不是太冤了？国家的法律岂能让他二次受害？这样做，老百姓能接受吗？这样的判决结果合理吗？这些想法已经使刑法文本与当下案件的具体情景、社会大众心理等文本以外的语用因素结合起来。于是他会回过头来重新研读刑法，寻找该行为不构成犯罪的法律根据。他想到了《刑法》第13条关于犯罪概念的规定：一切危害社会依照刑法应当受到刑罚处罚的行为都是犯罪，本案的行为并不具有社会危害性，所以不构成犯罪！他终于恍然大悟：可以根据对《刑法》第13条犯罪概念的反面解释宣告该行为无罪！
司法者还应该假定，立法者不可能把大家公认对社会危害极大、应该按照犯罪处理的行为不规定为犯罪，所以对于是否属于“法无明文规定”的行为，司法者应该审慎地在案件事实和法律文本中穿梭往返，寻求对其入罪的合理根据。如学者指出，德国、日本刑法中未规定抢夺罪，但因为一部刑法只处罚一般盗窃而不处罚抢夺行为，有损其正义性，所以没有解释者认为抢夺财物的行为不构成犯罪，而是认为抢夺行为通常成立盗窃罪，如果是利用行驶的机动车抢夺财物的，可以评价为使用暴力夺取财物，故应认定为抢劫罪。[22]在我国《刑法》第116、119条的破坏交通工具罪中，列举的交通工具只有“火车、汽车、电车、船只、航空器”，再没有其他交通工具，在这几种交通工具之后也没有使用“等”字，那么对于破坏高山缆车以危害公共安全的行为能否以无罪处理呢？不能，任何人都不会认为这样的行为是不值得处罚的，司法者应该在文本中寻找其他可以使其入罪的条文——对其以故意杀人罪处理。《刑法》第193条关于贷款诈骗罪主体的规定中没有单位，如果单位实施了贷款诈骗行为，应如何处理呢？最高法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中称，“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”，在这里，根据罪刑法定原则的要求，不能对单位以贷款诈骗罪追究责任是毫无疑问的，但为什么“不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”呢？在单位实施贷款诈骗时，直接负责的主管人员和其他直接责任人员客观上有贷款诈骗的行为，主观上有贷款诈骗的故意，犯罪主体（个人）、犯罪客体也都符合，怎么不能以贷款诈骗罪追究个人的刑事责任？估计纪要的理由是被骗贷款并未归这些人自己使用，但贷款诈骗罪并未要求行为人自己占有、使用所骗财产。事实上，对该种行为以个人犯罪处理既没有任何法律上的障碍，也不会产生其他不良的社会政策方面的后果。前引该纪要文字的后半句拘泥于对法律文本的纯字面理解，是错误的，对这样的行为完全可以以自然人犯罪追究参与者贷款诈骗罪的责任。在对这些案件、条文的解释中，司法者在案件事实和刑法文本、刑法文本和社会情势、判决结果和社会大众心理等因素的交互作用下，实质地理解刑法文本的意义，对案件作出了符合实质正义的判决。他们是基于这样的假定进行这一工作的：刑法文本已经提供了足够的信息，但由于说话者要遵守省力原则，文本中必然省略了很多信息。立法机关像口语交谈中的说话人一样，预想并允许听话人——司法者——根据语境因素，进行语用推理，以扩展、补充、阐释条文的意义，司法者应当实现立法者给自己设定的这一任务。
司法者的这一假定完全符合列文森三原则中信息量原则。在这一思维过程中，法官超越了对刑法字面意义的理解，超越了语义解释，而是考虑到语境因素的作用：既考虑到了案件事实对规范意义的作用，也考虑到了社会文化心理在理解文本意义时的价值。他所进行的解释就是语用解释，通过语用解释，法官扩展了文本的信息量。
关于方式原则。根据方式原则，说话人会尽力避免无标记表达形式带来的常规性联想和作出信息含义的推导，所以如果说话人使用了一个冗长的或有标记的表达式，就会有和使用无标记表达形式不同的意思。前文对“他人”和“妇女”、“儿童”和“幼女”的分析已经表明解释者在理解和解释刑法文本时遵循了方式原则。
如果将标记理论推而广之，还可以解释刑法中其他一些更为复杂的现象。如《刑法》原第294条关于黑社会性质组织犯罪的罪状中，在“黑社会性质组织”之前加上了冗长的定语：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的”。该定语读起来十分拗口，而且还使用了不少诸如“称霸”、“一方”、“为非作恶”、“欺压”、“残害”等非常笼统、褒贬色彩非常强烈的非规范性术语。但有了该定语，既使黑社会性质组织的犯罪和恐怖组织犯罪区别开来，也揭示了黑社会性质组织的特征，“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众”是组织的特征而不是其行为的特征——这可能是行为刑法中的特例；这些特征可能通过各种各样的行为得到呈现。所以该冗长的表述以不规范的词语进行规范的刑法表达，准确地描写了黑社会性质组织的复杂性，具有重要的规范意义。该条文已经被刑法修正案（八）所修正，但仍保留了“为非作恶”、“欺压、残害群众”、“称霸一方”等表述，仍然具有重要的规范意义。
更为典型的例子是刑法中的注意规定和法律拟制。所谓注意规定，是指在刑法已经作了基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定；所谓法律拟制，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理，包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。“注意规定的内容属‘理所当然’，因而可以‘推而广之’；而法律拟制的内容并非‘理所当然’，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定法律效果，因此对法律拟制的内容不能‘推而广之’。”[22]在法律拟制中，刑法文本采用了有标记的表达形式，因而会产生不同于无标记形式的意义。关于注意规定和法律拟制的区别，张明楷教授已经作了细致的分析，这里不再重复。
通过以上分析可以看出，无论是刑法文本的语言表达还是司法者对刑法文本的理解和解释，都不自觉地遵从着格赖斯、列文森的会话含义理论。所以，在司法者理解和解释过程中，必然存在着语用推理。
四、结论
语用推理、会话含义推导机制表明，刑法文本通过对会话含义推导机制的合理利用，合理地进行着对话模式——刑法的理解和解释模式——的建构，司法者在和文本交际的过程中，自觉地或自发地运用语用推理，达到对文本意义的完整理解。就像布莱说的，刑法文本在被阅读、被适用之前，只是“一个纸做的东西，它只不过是以它在某处的无生命的在场表明它作为物的存在。就这样，在图书馆的书架上，在书店的橱窗里，书等着有个人来把它们从其物质性和静止性中解脱出来”。“没有读者和阅读，作品是死的，像遥远的荒漠那样，对人来说它是一片死寂。”[26]一旦文本和读者建立交际关系，一旦司法者试图在文本中寻求案件的处理根据，他就必然会和刑法文本进行对话，倾听、寻求刑法文本对他所提问题的回答；他必然会根据语境的要求，最大限度地扩展刑法文本的信息内容，以追求最大的语境效果，推导出文本在当下语境中的会话含义。
对刑法文本会话含义的推导使文本的僵硬性和灵活性结合了起来。博登海默指出：“真正伟大的法律体系是那些把僵硬性、弹性独特地和似非而是地混和起来的体系。它们在自己的原则、制度和技术中把稳定的连续性的优点同进化地变化的优点结合起来，从而取得在不利条件下长期存在的能力。这种创造性的结合是颇难达到的，它需要立法者有政治家的敏锐和预期中的法官和律师的良好训练。”[27]365文本的基本语义是刑法意义的基础，但如果拘泥于该意义，刑法将不可避免地变成僵死的教条，无法实现以法律规制社会生活的目的；但如果脱逸文本的基本语义，刑事法治就不可能存在。会话含义的推导机制以基本语义为基础，避免了信马由缰地适用刑法的可能性；通过对会话含义的语用推理，通过对刑法文本语用意义的解读，刑法文本的意义保持了灵活性，从而保持了刑法“在不利条件下长期存在的能力”。
有两种意义观，即静态的意义观和动态的意义观。静态的意义观仅仅在语言结构、词汇的规约意义等方面探索话语意义，但事实上，如果脱离了语境，脱离了具体的交际情景，话语、文本至多只能有潜在的、可能的意义。只有在语言的使用过程中，在说者和听者、文本和读者的对话这一动态过程中，话语、文本才因为和情景的交融、因为听者的领会、读者的理解而产生完整意义，这一意义是动态的意义。维特根斯坦说：“一个词的意义就是它在语言中的使用”。[28]哈贝马斯认为：“自然语言的意义依赖于语言环境，言谈主题只能在特定范围内明确把握话语的意义，这个范围就是那种预先给定而又无法摆脱的语境，而且前理解或者先入之见也是不可避免的。”[29]“要把握语言交际的具体完整的本质特征，就要坚持动态的意义观”，应“把意义看成一种过程，一种形态上的转化过程”。[30]静态意义仅仅为动态意义划定了大致的范围，在交际过程中通过听者、读者对话语的语用推理，静态意义才转化为具体的动态意义。
静态意义向动态意义的转化依赖于两个条件，一是进行语用推理时对常规关系的利用，一是话语、文本和理解和解释时的当下情景等语境因素的结合。听者、读者在追寻话语、文本动态意义的过程中必然把话语、文本放置在当下情景之中，把话语、文本和现实情景结合起来，并根据自己所掌握的常规关系，从实质上领会、解读话语、文本的意义。会话含义需要听者结合语境进行的领会，法律文本的意义需要司法者结合当下语境进行语用推理，该意义和所谓的“立法者原意”——如果有这样的原意的话——其实毫不相干，至多只能认为，立法者制定的法律文本为司法者的语用推理，为实现静态意义向动态意义的转化，提供了线索和航标，划定了大致的范围。
这，不正是客观解释、实质解释的立场吗？
王政勋，西北政法大学教授，法学博士。
【注释】
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【参考文献】
{1}该条文已经被《刑法修正案（六）》所修改，现行刑法条文中不再有“不服管理”的字样。
