【摘要】语言世界是个十分模糊的世界。从哲学角度来看，语义的模糊性是绝对的，而明确性是相对的，由此决定了建立在成文法基础上的刑法规范也同时具有明确性与模糊性的特征。刑法规范追求明确具体，但从立法技术的角度考察，却并不是越明确越具体越好。实际上，明确与模糊都是相对而言的，限度之内的模糊能够扩充刑法规范的涵摄力，进而为刑法解释提供能动的空间，这也符合诠释学视野下的刑法解释论说。
【关键词】刑法规范；明确性；模糊性；刑法解释
一、语言世界：分析哲学中的刑法规范
语言是沟通客观世界和主观世界的媒介桥梁，语言世界是一个明确性与模糊性相互交集的世界。[1]（p2）语言的界限，也就意味着世界的界限。从哲学角度看，语义的模糊性是绝对的，而明确性则是相对的。[2]（p54）因此，以成文法作为主要法律渊源的刑法规范也就自然具有明确性与模糊性。自贝卡利亚以来，刑法学界将罪刑法定视为现代刑法的基石。刑法的明确性成为人们极力推崇并刻意追求的刑法规范的首要特征，并将其视为刑法的正当性要求而日益强化。事实上，明确性对于刑法是如此之重要，以致确定罪刑法定的《德国基本法》第103条第2款干脆称之为明确性原则。明确性要求的根据是依法治国原则、人性尊严与人的自我负责的自治。
然而，一旦从立法层面深入到司法层面，明确、抽象的法律规则在丰富多彩的现实生活中便会呈现出苍白无力的一面，科学技术的高速发展将人类社会带入一个又一个未知领域而使不明确性显示出相对的合理性，方兴未艾的“模糊学”理论则将法律规则的明确性、确定性与稳定性解构得体无完肤，哈特等多位法学家纷纷从语言自身特性等多个角度对法的明确性提出质疑。需要特别提及的是，研究法的模糊性，尤其是探讨刑法的模糊性，并不是否定法的明确性，“而是在法律的确定性中寻求不确定，在不确定性中寻求确定性”。[3]
中国现行刑法一方面大张旗鼓地宣称罪刑法定，另一方面却又充斥诸多模糊性概念，从而显现出掏空明确性要求的基本内核之危险，刑法中大量规定数额犯即为适例。同时，刑法的明确性与模糊性又有深刻的理论来支撑其生存与拓展。本文试图从分析刑法明确性与模糊性辩证关系入手，反思根源而提出合理化建议。
二、内涵界定：刑法规范之明确性与模糊性的规范分析
（一）刑法规范之明确性的规范分析
法的明确性是法现代性话语的一个重要内容。寻求一种安全、稳定、有秩序的生活是人类社会的内在需求与理想，也是人类内心深处的心态和习性，人类日益为寻求行为的一致性、连贯性、稳定性而努力。“要保证社会生活中的人的行为具有这些属性，形成一种秩序，离不开对行为的成功预见作指导。”[4]（p400）
犯罪作为人类社会“反社会性”的极端表现形式之一，对社会生活有序状态是最大威胁，而刑法作为规制犯罪、刑事责任与刑罚的法律，对于人们预测其行为罪与非罪无疑起着标尺性作用。通过预先划定刑法的禁止范围即犯罪圈而为人们提供行为指导，旨在保障刑法的安定性和增进生活秩序的可预期性。
人类的历史是从无序到有序的历史，传统社会的法律虽然在技术层面上拥有大量规章制度，但因始终高度渗透特权主义思想而时常被“宫廷或地方官员的不可预见性和经常不断的任意专制以及统治者及其仆从们的恩宠和嫌弃所取代”。“[5]（p424）有法而不依或不正确地运用，以及无法亦可擅自定罪判刑的制度”[6]（p206）普遍存在，刑法规范不可能具有客观性、稳定性，更毋谈明确性。针对中世纪的司法擅断与特权主义，资产阶级启蒙思想家们前赴后继进行斗争，终将罪刑法定等理念发扬光大以致深入人心，法律的明确性成为检验法律科学与否的重要标尺，成为立法的目标与内在要求。
“所谓明确性，是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人们能够了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为就不会成为该规范适用的对象。”[7]（p82）刑法的明确性，包括罪之明确性与刑之明确性。
明确性是法律的基本属性，刑事法律的刚性特质决定其规范必须明确。“法律作为一种行为指南，如果不为人知而且也无法为人知，那么就会成为一纸空文。”[8]（p326）刑法作为国家基本法律之一，肩负着惩罚犯罪、保障人权的神圣使命，理应将明确性作为贯穿始终的原则加以不断深化。明确性是控制刑罚权发动的基本手段，是保障人权不受践踏的坚实盾牌。一旦丧失了明确性，则刑法的行为规制机能、秩序维持机能、法益保护机能与自由保障机能将无从谈起。[9]（p22—24）法律是把“双刃剑”，无刑法或者刑法含糊不清以及刑罚权无限扩张所带来的历史悲剧在世界各国并不少见。
“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定”，[10]（p6）对于刚刚确定罪刑法定原则的中国刑法，增强刑法的明确性始终是立法机关修改完善刑法的目标之一。1997年刑法在犯罪构成理论的落实，具体罪状的规定，法条设计的技巧方面作了较大努力，“一部统一的、比较完备的刑法典业已建立”。然而，问题在于，明确性的标准到底是什么？是事无巨细、统统规定，还是有些许弹性空间；法律概念的理解是立法时的标准，还是司法适用时的标准；立法者的权力是无限扩张，还是给予法官一定程度的自由裁量权；等等。上述问题的回答，需要引入刑法规范模糊性这一概念。
（二）刑法规范之模糊性的规范分析
模糊意指“界限不分明”，而模糊性，在《辞海》中“是指事物所具有的归属不完全的属性，表示事物属性量的不确定性”。刑法的模糊性即刑法规范的不确定性，是刑罚的类属边界和状态的不确定性。
长期以来，刑法的模糊性作为刑法明确性的对立面被视为愚昧、落后、擅断、专制法律的典型表征，遭到法学界的普遍排斥。20世纪60年代，“模糊论”的诞生根本改变了“模糊性”在认识论中的地位，“模糊性”逐渐成为学者们积极关注的问题，康德甚至认为：“模糊观念要比清晰观念更富于表现力。”之后，刑法学界一些学者也站在相对的罪刑法定的立场，在冷静地分析了法律规范明确性的具体标准及其实践中可能达到的程度之后，提出了一些发展的观点，直接或间接地论证了法律规范的“模糊性”及其存在的合理根据。
美国学者博登海默指出，由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，然而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化，以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着我们始终所理解的客观现实的特性。就是说，无论我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终有一些严格和明确的语言所无能为力的细微差异与不规则情形。[8]（p486）正如海德格尔所言：“世界的存在是不可表达的，语言永远也不能表达世界的本来面目。”法律语言无法完整地将法律调整的社会关系准确地表达出来，承认这一点并非否认人类的无能为力，也并非为不完美寻求依据，而是让我们能够更加冷静而理智地看待法律规范与人类自身。
刑法规范调整的社会关系更富复杂性，传统的刑法概念因长期沿革，演变为一个个专业用语，富有精练性。现代社会中大量新型犯罪演化出诸多刑法概念，因为没有从普通用语中完全剥离而存在多义性与不规则性，语言本身内在的模糊性，无法准确地将所有事物的意义表现出来，二者的不一致性，有时候甚至达到“几乎完全脱节的地步”。[11]同时，“当我们着手使某一术语更加精确时，结果发现，用以消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的模糊性，这是一个不切实际的目标。我们所希望做到的，更多是逐渐地接近于消除模糊性。”[12]（p90）概言之，词语本身的模糊性决定了法律概念的不精确性，文字的核心基本上是明确的，愈到边缘愈模糊。所有的规则都或多或少地存在含混的一面，即“空缺结构”的阴影。[13]（p121）作为文本意义上的法律规范还必须得到司法运用，而语言文字的应用还要遵循固有的模式，使用主体的知识结构。认知水平，甚至不同的立场，将使问题变得愈加复杂。可以肯定的是，刑事法律从诞生起，即内在的存在不明确的一面，而其调控的社会关系的特殊性又加重这种模糊性，且随着时代的发展、研究的深化，这一问题愈加凸显。
法律是一个“二律背反”的产物，罪刑法定在理念上是绝对的，在使用上是相对的；刑法规范的明确性与模糊性作为其两大属性都应有各自存在的地位及空间，两者应尽可能地协调。当然，二者的层次是不一样的，明确性作为刑法规范的首要属性必须加以强调，模糊性作为刑法规范的次要属性理应受到重视，在处于注重刑法理论基础研究的现代中国尤其必须重视这一或许永无答案的难题。
事实上，无论我们如何规避模糊性，其在刑法典中必然是大量存在的，其表现形式是多样的，产生的原因更是多方面的，认清这一点是我们研讨的出发点。譬如，我国刑法规定了大量的情节犯与数额犯，作为“特色”既有可能成为刑法“一道靓丽的风景”，又有可能因其“空缺性”与含糊性造成危及罪刑法定之格局；新的“口袋罪”的出现，如非法经营罪，在几年之内相关解释的颁布使其调控范围之广到了几乎无边无沿的地步，这对我国经济犯罪的研究提出了严峻的挑战；特殊主体界定的模糊性问题使司法实践中诸多个案在此罪与彼罪中左右摇摆，司法工作人员、国家机关工作人员、国家工作人员的界定甚至到了规范性文件相互矛盾的地步；一些本身就含混的术语，如“携带凶器抢夺”中的“凶器”的认定，加剧了刑法的模糊性；再如，一些非法律用语在刑法中充斥，如《刑法》第20条第3款中规定的特殊防卫权中“行凶”，因其含义十分宽泛难以确定，在1997年刑法刚通过不久，我国刑法学界对此规定指责一片；还有一些行政犯，因其违反行政法规中的某些规范存在不周延性而连带导致具体适用刑法的困难，等等，不一而足。
诚然，上述表现中确有刑法规定不完善、乃至败笔之处，而需在今后的立法，即立法政策、立法原则、立法技术等诸多方面加以改进，需要重新审视“宜粗不宜细”等不科学的立法观，需要提高立法者的水平、素质等一系列系统性工程来尽量减少刑法的不科学性，而本文所着重探讨的是除上述因素以外导致刑法模糊性的诸多原因，从而达到明确性与模糊性共生、共存、协调的目的。
三、原理解读：刑法规范之明确性与模糊性的存在基础
这是一个思辩而又混沌的年代，对事物的不断反思与钻研使人类在不断追索中获得暂时的清晰，而又旋即陷入新的模糊境地，在漫漫求索中螺旋式上升。看起来似乎目标如此的接近清晰，一旦进入实务中运作，则一切似乎变得模糊起来。长期以来，人们试图从“科学”取向法哲学角度审视法律规范，天真地认为规范以及孕育它的事实所表达的定义是客观的和明确的，人们完全可以通过最准确的语言，甚至通过类似于数学语言的表达工具揭示其意义世界；法律是一个相对封闭的体系，具有相对的稳定性，类似观点在法学著作尤其是刑法著作中多有出现，人们惯于用抽象的思维、严谨的词汇、刚性的风格来评价刑法。
法律及其相关事实尽管有一定的确定性、客观性、稳定性和自足性，但是只要稍微放宽一下法律的空间范围和时间界限，就会发现这些属性都是相对的：“法律并不像自然对象那样可供我们研究和把握，因为它并非纯粹自然的产物，相反，法律是冲突的社会事实相博弈，矛盾的主体要求相权衡，对立的利益主体相妥协的结果。”[14]（p7）因此，我们认为，研讨刑法的明确性与模糊性这一命题，必须研究其背后所存在的生成机理。
（一）刑法制定主体的主观性
刑法作为国家的基本法律，作为维护社会正义，防治与惩罚犯罪的最有效及最后的手段，历来得到相当的重视与普遍的关注，但刑法与其他法律一样是由人制定的，不可避免地带有人为的色彩，同时社会生活形形色色，犯罪现象复杂多样，立法者即使穷尽所有智慧也不可避免地存有疏漏，刑法的制定、完善是长期研究与实践运作的结果。同时，文本意义上的刑法也是多方利益协调、斗争的产物，基于一定的历史背景与知识结构，置身于不同的地域与特色，立法者们不可能对所有问题达成共识，争议在所难免，矛盾冲突的结果有可能使真理越辩越明，也有可能导致只注重实质内容，形式上却存在含混不清与逻辑上的不一致。
观察我国1997年刑法颁布的前后情形可以发现，从最高立法机关1982年提出修改刑法典起，研究与修订刑法典的工作历时15年，草案修改频繁，除了专家学者从研究的角度加以批评论证以外，全国人大法制工作委员会，最高人民法院，最高人民检察院，公安部等十多个部门都从不同角度提出修改意见，对于一些相关问题有时争议还很激烈，经过修订以后，基本上实现了刑法的统一性和完备性，但其主观痕迹也较明显。经过修订工作，刑法典条文从总体上说要比79刑法详细得多，具体得多，覆盖面大得多，操作性也强得多，这些都为刑法的明确性打下了坚实的基础，但是，在技术层面上，由于主客观上的原因，仍有相当问题值得反思与关注，刑法的“垂范久远”还有很长路要走。事实上此点已经得到了证明：97刑法制定之后，在短短25年之间，已经连续出台了八项刑法修正案。
（二）法律解释的多样性
“法律规则的用语越概括，就越不明确，在法律规范的实施过程中，给予法官的自由就越大。”刑法的不明确性本身使司法解释具备了一定意义上的合理性，更重要的是，由于法律规范总是对复杂的社会现象进行抽象性概括总结，因此，从不同角度对法律规范作不同阐述在所难免。由于立法的滞后以及“宜粗不宜细”的粗放型立法思路，导致刑法本身存在“先天不足”的含混性，同时，法律在司法实践中遇到的新情况、新问题必须得到解决，而法律的修改尚需时机，立法解释与司法解释往往应运而生。譬如，震惊全球的美国“9．11事件”发生后，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国刑法修正案（三）》；针对“非典”肆虐，最高人民法院和最高人民检察院联合发布司法解释，以及针对法定死刑罪名过多过滥、社区矫正等问题颁布的《刑法修正案（八）》，修法动机可嘉，但是一些规定尚有商榷余地。
在肯定法律解释对于增强刑法明确性等方面的积极作用的前提下，我们必须正视司法解释的效力来源问题，以及时有发生的不严肃，不稳定甚至相互冲突的客观事实，其自身的合理性与科学性也是值得商榷的。实践中，司法解释与刑法典与立法解释以及司法解释本身相互冲突的例子很多，这种混乱的状况大大降低了刑法的明确性，最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》与《全国人大常委会关于刑法第294条第1款、第384条第1款的解释》关于“黑社会性质组织”的认定，尤其是“保护伞”的问题有很大分歧；《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于交通肇事罪成立条件的规定在技术上可圈可点，却有超越法律之迹象，且关于“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使，强令他人违章驾驶造成重大交通事故……以交通肇事罪定罪处罚”的规定明显与现行刑法总则中关于共同犯罪的规定相冲突；最高人民法院关于取消“奸淫幼女罪”的规定虽然可以“主客观相一致原则”作为理论上的依托而达到圆通，但一旦上升到法理层面，置身于英美法系与大陆法系若干国家刑法理论通说背景，则确有草率之嫌，这样的不同主体，不同效力，不同时间颁布的法律及其法律性文件，使所谓的刑法的明确性大打折扣，从某种意义上说，立法规定与司法解释处于持续紧张的状态。
（三）法律文本的静态性
法律一旦制定则需要保持相对的稳定性，保持刑法的安定性对于维护刑法的明确性与树立法律的权威与信仰具有至关重要的意义。法律不是儿戏，尤其是刑事法律，关系生杀予夺，关系社会稳定，更应注重保持其相对的静态性。立法程序的独立性价值在于使法律的立、改、废具有相当的难度而使法律的稳定性不至于被轻易打破，否则，刑法的明确性因其条文规定的不一致性必然受到影响。法律的修改与完善是必要的，但应注重其相对稳定性。
成文法的滞后性在所难免：“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们谈到的法律是前进的。”[15]（p15）问题的关键在于如何保持刑法的稳定性与刑法的完善性之间的协调一致，否则必定会使刑法丧失自身存在的正当性。
新刑法的统一性与完备性是值得肯定的，但是与人们的主观预期还有较大的差距，值得反思的是，这部刑法的稳定性一再被打破，修订后刑法正式颁布刚刚一年多，1998年12月29日，全国人大常委会以补充规定的形式通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，其后又有八个修正案问世，加上几年内颁布的立法解释与司法解释，刑法的安定性遭到相当程度的破坏，在如此短暂的时间内，针对基本法律作如此频繁的修补，在现代刑事立法史上是罕见的，前后更迭而造成刑法的混乱与模糊性也是难免的。
（四）使用方法的有限性
人类社会意思表示的方法无非是语言、文字与行为，现代刑法已经远远超越了“刑不可知，则威不可测”的时代，法律大多由文字加以明确规定。成文法的作用在于防范人性固有的弱点，其不仅规制守法者，而且同时规制立法者和司法者。成文法的形式价值在于可以使立法者与司法者处于大众的监督之下，从而防止立法的任意性和司法的专横。
成文刑法以文字作为载体，其信息容量是有限的。成文刑法一般使用两类用语：一是大众的语言或普通用语；二是特殊用语或专业用语。对于普通用语，因为其大多具有多义性，在具体的语境中到底是何含义是一个费解的难题，不同的意思往往对行为的定性产生影响；对于专业用语，因为其特有的概念及逻辑结构而显示出较强的明确性，但因为其“精英式”语言而远离公众，甚至会成为一部分人假借话语霸权的工具。并且，无论是普通用语还是专业用语，其明确性都是相对有限的，其边缘仍是模糊的。
文字的有限性还在于“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不适宜替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。[16]（p4）人类使用的文字并没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界。刑法规定具有普遍性，从纷繁复杂的自然行为中提升出犯罪行为，而法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。人类个性的差异，人类行为的多样性，人类事务无休止的变化，都使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用所有问题的规则。并且，文字也有自身演变的过程，用语会随着社会发展而有所变化，于是又产生了这样一个问题：法律是适用立法时的含义还是可以采取适用时的含义，何者更合乎正义？文字不能承受其重，绝对的明确事实上是遥不可及的迷梦。
（五）社会现象的流变性
这是一个变化的年代，社会日新月异，经济快速发展，思想变化多元，旧的观念渐次退出历史舞台，新的思想还未形成就面临被“解构”的威胁。现代刑法面临前所未有的挑战，社会的变化使一切变得模糊起来，行为方式的多样性使传统意义上的归纳与演绎思维模式变得有些笨拙。对于犯罪行为的界定开始变得不自信起来，尤其是涉及一些边缘行为，“所谓的灰色地带”。同时，“新社会防卫运动”方兴未艾，非犯罪化与犯罪化以各自不同的思想理论为背景做双向发展之态势。一方面，必须重新审视刑法的“最后手段”原则，考察刑法自身的独立性、刑罚本身的正当性，逐渐剔除法律“工具论”的因素而彰显人的理性的一面；另一方面，科技的发展、技术的突破、工具的多样，易被别有用心的人掌握，社会所面临的危险不是在降低而是在升高，且有突变成某种灾难的相当危险，新的犯罪现象以及变型了的犯罪行为必须得到高度重视与警觉。
社会的流变性也不可避免地加重了个案不正义的可能性，古希腊学者伊壁鸠鲁指出，“在稍微具体适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律同样会因条件变成恶法”。[17]（p79）一些纯粹的经济犯罪，可能因时空的不同，社会危害性有较大的差异，城乡的差距，沿海与内地的不同，行为人与被害人不同的处境，统统会不以人的意志为转移地渗透到刑法之中。同时，转轨时期的诸多产物，经济调控的不同力度，货币购买力的不同大小都会对很多刑法问题产生不可低估的影响，一切变得模糊起来。当然，这也正是刑法的魅力之所在。因为越是边缘，越有可能是突破之处。
（六）定性＋量刑的分析模式
与上述混合概念相关的另一个对刑法概念明确性及模糊性产生实质性影响的因素是对犯罪进行界定的分析模式问题。不同的分析模式反映在不同风格的刑事法典中给予司法工作人员与普通民众的明确性与模糊性印象颇有不同，并对具体案件产生深远影响。目前世界刑法一般可分为“单纯的定性分析”与“定性＋定量分析”两种模式。
“19世纪，世界上出现了现代意义上的刑法典，但是直到现在，除我国刑法以外刑法典的各类具体犯罪定义基本上仍是建立在‘犯罪即恶性’、‘犯罪是反社会行为’这样的分析观点上面。”[18]（p342）行为无价值更为学者们所关注，反映在具体的技术运作上，便是在界定犯罪时采用单纯的定性分析模式，即立法者在规定犯罪的概念时只对行为的性质进行考察，不做任何量的分析，犯罪的构成中不含数量的成分。
我国的刑法则采用了“定性＋定量分析”的模式，即在界定犯罪概念时，除了对行为的性质进行定性以外还要对行为中包含的“量”的问题进行评价，以是否达到一定的量来决定某种行为是否构成犯罪。当然，需要特别提及的是这种“量”的规定性从刑法典的角度来看有两种倾向：一种为较具体式，如逃税罪与贪污罪对数额有较明确的规定；另一种为抽象、含糊式，以“数额较大”、“情节严重”作为构成要件之一部分。而在具体操作中，除了法官自由裁量权以外，还附随相当数量的立法解释与司法解释加以“填充”，以增强其明确性的含量。
这种分析模式对我国刑法的影响是巨大的，典型表现即是情节犯规定太多。情节犯是指在具体犯罪构成各方面要件的基础上还要具备“情节严重”或“情节恶劣”这一限制性要件的一类犯罪。“在某些具体犯罪中，行为仅符合分则规定的四个方面的基本构成要件还不能构成犯罪，行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度还不能使刑罚的适用成为必要，它还需要一些行为基本构成以外的其他事实从量上来对其进行说明，这些基本构成以外的、表明行为在量上达到犯罪程度的事实就是定罪情节，是行为构成犯罪所必需的事实。”[19]
对于情节犯来说，情节是否严重或是否恶劣是区分罪与非罪的标准之一，而这里的“情节”是个弹性较大的模糊性概念，一般而言应为综合性要件。它不单纯指犯罪构成哪一方面的要件，甚至也不限于犯罪构成四个方面的要件；既可能包括犯罪构成各方面的情状，也可以包括犯罪构成诸要件之外与犯罪有关的影响行为危险性程度的主客观诸方面的其他因素。
情节犯的规定有其深刻的历史、社会、文化、法律根源，也有刑事政策与立法技术等多重因素，情节犯对复杂犯罪的刑事司法实务具有很强的适应性，在中国这样一个地域辽阔，犯罪具体情况复杂的国家，完全取消情节犯不太可能。同时，情节犯对于加强法律的柔软性与限制刑罚权的发动也有一定的影响，但无论如何，从立法中大量情节犯的规定所反映出来的价值取向值得讨论。
情节犯的普遍存在至少表明刑法规范的明确性仅是相对意义上的，立法的规定不可能、有时也不必要达到尽善尽美的程度，罪名中“空缺结构”是或多或少存在的，这就需要在个案适用过程中不断解释，并以适当的自由裁量权予以“填充”。
因此，无论学者们对于犯罪构成中的定量因素研究多么深入、细致，也不论立法机关与司法机关在刑法典以外对定罪量刑的规制多么具体而有可操作性，人们在很多犯罪中仍然找不到一个个确定的“点”，而只能在一段相对确定的数量“区间”中寻求相对的平衡。这种“区间”的存在是客观的，也是部分符合立法者的需要的，否则无法应对复杂案件对个案正义的需求。
上述影响刑法明确性与模糊性的因素，亦或言其存在的土壤，表明问题的艰涩似乎超出想象。我们认为，明确性与模糊性都是刑法的属性，明确性是立法的目标之一，也是如此的遥不可及。只有不断地深化认识，从一般到个别，从抽象到具体，从法律规定到司法适用，法律才会逐渐显露其“普鲁透斯”式的脸。
很明显，法律的明确性、可预见性及统一性的要求与法律的模糊性、衡平性及个案正义的要求之间所具有的张力关系就像法律本身一样古老。问题的结论是，刑法的明确性与模糊性相互之间无法取代，但也并非格格不入。二者需要的是协调，是整合，是双向发展。
四、制度建构：刑法明确性与模糊性的整合机制
明确性与模糊性是刑法规范的两个基本特性，二者相辅相成，缺一不可，二者之平衡是刑事立法的理想状态与终极追求。刑事规范明确性与模糊性的整合机制，是指立法者在一定理念的指导下，将刑事规范的明确性与模糊性有机结合起来，扬长避短，从而确保并维持二者的平衡与和谐。我们认为，二者的整合需要立法观念之改革，需要采用不同类型的犯罪构成，而从长远上看，建构刑事判例制度或许也是一种可予考虑的方案。
（一）立法观念的改革
刑法明确性与模糊性产生的原因具有相当的复杂性，但有些是可以适当避免的，这里需要解决的是刑事立法的疏密问题，立法的前瞻性问题与法律文本的语言艺术。
过于粗疏与过于细密的刑法都有其弊端，一方面，“法律制定后，实施中还有很多问题要解决。我们这样一个大国，各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此，法律只能解决最基本的问题。不能规定太细，太细了就难以适用全国”。[20]（p505）另一方面，我国的刑事立法早已走出了“百废待兴”的年代，现在需要着重考虑的是立法技术问题，是重大问题的精致性、明确性问题，是刑法权威性、稳定性问题。
虽然法律具有固有的滞后性，但是强调刑法适当的前瞻性也是很有必要的，尤其是处于过渡时期的当代中国，对于计算机犯罪，黑社会性质的有组织犯罪，恐怖主义犯罪，证券犯罪，期货犯罪等新型犯罪的规定有其现实的必要性与可行性，对于增强刑法的明确性与稳定性有所裨益。
法律文本的语言艺术则是一个有相当难度的问题，需要避免不应有的漏洞，减少不必要的重叠，合理使用普通用语与规范用语。“刑法是通过文字表述正义的，这些文字不可能完全脱离它的一般含义，即使是规范用语，也不能与普通用语相距过远。所以，刑法用语不可避免有其多义性。当刑法用语具有多义性时，解释者必须根据正义理念，上下条文的关系，来选择用语的确定含义。另一方面，任何一种语言，其用语总是有限的，人们也不能随意创造用语。刑法大多在有限的一般用语中选择用语。于是，在没有其他用语能够表述其本来含义时，就只好使用某一用语的不同含义。而且，刑法用语必须简练，不可能为了避免用语的多义性而使用冗长的表述。”[21]（p330）
“明确性要求的根据在于，只有当人民代表的法意志被清楚地规定于条文中，使得法官不可能做出主观擅断的判决，法之保留方能发挥效力。”[22]（p169）明确性决定了刑法必须尽可能使用普通用语，因为普通用语源于生活，比规范用语更为直观更为具体。因而容易被人理解；普通用语被人们长期使用，在特定的语境下较少出现含糊不清的现象；而当普通用语不可能准确表达其规范意义时，就应当使用规范用语，立法者应擅于使用文字，基于正义的理念选择用语，以保持法的安定性。
（二）合理采用不同的犯罪构成模式
一般而言，对于常见多发而且与社会安全关系密切的犯罪以及外在特性不像传统刑事犯罪那样明确的犯罪，采用“明确性犯罪构成”，“不厌其详地描述其构成特征”；而对于复杂多变，难以采用明确性构成要件且社会危害性较为严重的犯罪采用“模糊性犯罪构成”则较为合适。
明确性犯罪构成的适用可以采取叙明罪状的方式，通过详尽地规定犯罪的各构成要件有助于划清罪与非罪、此罪与彼罪的界限。与1979年刑法相比，1997年刑法中叙明罪状比例有了一定程度的提高，使刑法分则在总体上实现了具体、明确。同时，为了保证明确性犯罪构成的应用不致出现问题，还需要对罪状中一些关键性词语作详细、具体的立法解释，以避免出现歧义与模糊，做到法律适用的明确性与统一性。
模糊性犯罪构成，是指刑事规范对于犯罪构成要件的描述具有一定的概括性、模糊性与不确定性。现实生活中发生的具体案件是复杂的、动态的、互相牵连的，立法者采用模糊性与概括性回应犯罪形式的复杂性，降低人类预测未来能力有限性而导致的刑事法律适用的缺损。
我国1997年刑法对于模糊性犯罪构成的采用还是较多的，突出表现在一些数额犯、情节犯中，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“严重后果”、“特别严重后果”等词语的运用就是例证。
模糊性犯罪构成的另一表现是刑法可以适度使用“其他”等概括性用语，防止法网出现隙漏。譬如，1997年《刑法》在总论中第90条对于“重伤”的第3项“其他对于人身健康有重大伤害的”以及分论中第382条对于贪污罪行为方式“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占用公共财物的”规定，这里的“其他”在刑事立法中相当于“最后兜底型条款”，在一定范围内有其存在的合理性。
（三）采用诠释学视野下的刑法解释机制
在成文法体系下，罪刑法定所强调的明确性要求必然会与现代刑法体系的开放性形成尖锐矛盾。因为成文法体系通过立法语言本身，不可能解决法的稳定性与开放性之间的紧张与语言在核心范围内的明确和在边缘范围的模糊之间的紧张。推行罪刑法定的现行刑法体系由此陷入两难的困境，倘若全面排斥模糊性概念，则杜绝了法律发展的可能，使法律变成僵死的教条；倘若全面引入概括性条款与需要填充价值的概念，则又将对刑法的明确性及其相关的价值构成直接的冲击。
以刑法关于数额犯的规定为例，如果将这方面的犯罪统统明确规定成立的数额要件，则会因为社会的流变，而很快脱离制定时的社会氛围，无条件地加以适用则可能在遵循了罪刑法定原则时牺牲个案正义，此种模式将会使刑法的稳定性遭到相当的挑战，因为频繁地立、改、废必然会使人们对刑法的权威性产生怀疑；然而，如果不加选择地、大规模地使用“数额较大”等词语描述此类犯罪，又因“数额较大”本身的含糊性造成普通公众在理解刑法的具体含义时具有较强的不确定性，从而导致刑法对公众预测性的指导功能的降低及至丧失。尽管最高人民法院颁布大量的司法解释试图解决上述问题，在一定程度上缓解了立法的模糊性，但因为这种类似于指导性的解释本身的合宪性、合法性、合理性是值得怀疑的，因而其副作用是法治国家所无法承担的，所以从长远看，现行立法“定性+司法定量”的模式未必合理。
相对于普通法国家，大陆法国家的法律在确定性与开放性之间、法的普遍性与个案正义之间往往遭遇更加严峻的冲击。固守确定性使得成文法法典显得拘泥不化，并易于导致个案的不公正；而引入概括性条款及借助法官通过犯罪构成所进行的个案救济，又可能从根基上动摇法的确定性与普遍性。在中国语境下，我们认为，为了整合刑法的明确性与模糊性，为了维护刑法的统一性与安定性，为了兼顾刑法的抽象性与个案正义性，为了确保刑法的稳定性与开放性，应正式引入刑法诠释学的解释机制，或者采用扩大内涵式的刑法解释。[23]
“进入20世纪下半叶，制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代已然过去，而法律由法官加以发展的归纳法、解决问题导向的思想方式日益传播开来”。[24]（p394）在大陆法国家，现今的制定法已经越来越依靠判决，法官的司法判决成为精致的次级规则体系的渊源，从而创制了一种事实上的判例法。在这种名为判例实为解释的体制下，体现的主要是法官作为解释者的主体性色彩，在案件的审理过程中，法官良好地运用了自己的“前理解”，所以才能够在法律明确性与模糊性的边缘游刃有余。也就是说，模糊性与明确性是一对永恒的概念，在现在或者未来都不可能在刑法规范中消失，法律文本永远不可能追上社会前进的脚步。因此，在目前的情况下，只有发挥“人”的作用，才能避免现行刑法运行体制僵化的弊病，只有有意识地“合理化”利用法官“前理解”的功用，才能有助于解决这一问题，实现个案公正和实质正义。
付玉明，西北政法大学刑事法学院讲师，法律科学信息研究所研究人员，日本早稻田大学访问研究人员；陈树斌，福建省泉州市丰泽区人民检察院检察官。
【注释】
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