【摘要】真正的制度创造者实际上是社会上的各个利益主体和行动者，历史就是在各个主体的行动中推进的。在各个主体行动的利益考量、相互博弈等过程中显示出制度运作的最为真实的生存逻辑。在刑事和解的制度化进程中，首先，作为行动者之一的司法机关不但在宏观上成为刑事和解在我国制度化的一个重要推动力量，而且在微观上，即在刑事和解的具体个案中，其以国家法律的权威和强制力量作为后盾，从程序上决定着刑事和解程序的启动、进行，以及和解后的处理结果等；其次，如果说，司法机关决定着刑事和解程序的启动、运作方式以及和解成功后的处理方式，那么当事人的博弈和实践便决定着案件的发展方向；最后，在这一系列的事件和宏观进程中，民众以及学者也以自身的方式参与其中，成为刑事和解制度化的重要推动因素和催化剂。
【关键词】刑事和解；制度化；行动者逻辑
一、引论
（一）问题提出及理论前提
在近几年的法制建设中，刑事和解的制度化是一个显而易见的事实。它在相当大的程度上显示了刑事司法制度的发展、变迁过程，也显示了实践中的一种做法或现象从非正规、分散走向正式、常规化的进程。一方面，我国的刑事和解实践有着来自刑事司法制度的政策和法律空间，并顺应了构建和谐社会的宏观政策导向[1]；另一方面，国外恢复性司法、刑事和解的理论与实践正以一种颠覆传统刑事司法的趋势发展着，这难免使人产生一种误解：即国内的刑事和解实践是对此的移植和发展。
实际上，每一项制度的产生和发展过程，都应该是一个多方面因素互动、推进的结果，刑事和解实践在中国的兴起和发展，有着自身特有的轨迹和特征，绝不是某一因素单方作用的结果。而法律是社会的产物，作为国家意志的法律规则和制度，必须反映社会实际需求和社会主体的主流价值观。刑事和解的制度化作为法制建设中的一项制度性事实，表明了我国社会和法律制度的发展与变迁。根据法律与社会的互动原理，法律制度在适应来自社会的方方面面的需求中不断发展，社会反过来也会影响法律的发展。这个社会需求来源于各个不同主体的利益和需求，并在其各自行动的推动下影响制度的进程。那么，社会和制度变迁中的行动者们是如何影响刑事和解的制度化进程的，显然，这是一个实然命题，也是一个典型的法社会学命题。
刑事和解作为脱胎于民间私力救济的制度形式，一方面是在社会中产生并在国家司法领域中被塑造和影响的{1}；另一方面，这些制度的真实运作和影响因素，个案的发生和解决也都是在纷繁复杂的社会中进行的。简言之，真正的制度创造者实际上是社会上的各个利益主体和行动者，历史就是在各个主体的行动中推进的。在各个主体行动的利益考量、相互博弈等过程中显示出制度运作的最为真实的生存逻辑，比如司法机关和司法官员是为了做到真正的案结事了，加害人是为了表达自己的忏悔而获得轻判，被害人是为了获得自己利益的最大化，甚至学者在学术利益与社会责任感的夹缝中采取的各种行动和呼吁，民众是为了获得安全感或者道德感的宣泄，等等，都是一些在正式的话语实践或者表达中很少出现的东西，但恰恰是这些，正是制度赖以存在的真实基础，此为行动者逻辑，并且其作为对社会需求最直接的表现而牵动着制度的产生和发展。
另外，作为制度变迁中的行动者，推动制度化进程的各个主体，显然包括司法机关及司法人员、当事人、普通民众、研究学者等。
（二）相关概念界定
1．刑事和解
作为一个制度性概念，刑事和解最早出现在20世纪的北美和欧洲。20世纪70年代末，在美国和加拿大的刑事司法实践中，出现了一种叫做被害人与加害人的和解计划（victim—ofender—reconciliation，简称VOR），即在专门调解人的主持下，由被害人和加害人面对面地接触，就犯罪事实和后果进行交流和沟通，并在此基础上积极实现赔偿，恢复双方关系。到了1980年代中期，欧洲也出现了很多类似的计划，甚至发展更快。然而，尽管基本理念和目标很相似，各国对于刑事和解却尚没有形成完全统一的模式和概念。从2003年起，中国司法机关也掀起了一场关于刑事和解的制度建设，而基于中国特有的制度、社会、司法等环境，它呈现出与西方国家刑事和解不尽相同的特征。因为刑事和解实践在中国本土并非全新的创制，也并非从西方国家直接引进，在原有的刑事司法实践中就有着相关实践，只是一直没有作为一项制度和概念明确提出过。如今在全国范围内推行的刑事和解制度化实践与此既有联系又有着很大区别。由于刑事和解尚没有作为正式制度在立法和法律制度中得以确立，因而也没有相应的制度性概念，所以现有的刑事和解概念大都是学者从中国现有的刑事和解实践状况总结出来的，比较典型的如：“刑事和解是指在刑事诉讼程序运作过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人谅解并达成协议之后，国家专门机关不再继续追诉程序，或者对其作出从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解不是当事人直接处分案件的刑事部分，而是当事人在达成和解协议、被害人表示原谅加害人的基础上，办案机关根据案件情况作出处理，案件刑事部分的处理权仍由办案机关行使。”{2}这一表述可以说是对我国现阶段刑事和解实践的比较客观的写照。
本研究采用的刑事和解概念，首先考虑到其相对科学性和普遍性，其次即为所研究的内容和逻辑服务，尽量采用法社会学意义上的描述性概念，尽量与历史上的及原有刑事司法体系中的相似实践区分开来。所以，为了强调这一制度的特殊性和特有性，对刑事和解的概念作了一个较为严格的限定，即特指中国近年来兴起的制度化实践。
2．制度化与刑事和解的制度化
一般来说，制度是指某种行为模式的常规化、规则化、正式化。那么，制度化就是指原本还没有常规化、规则化和正式化的行为或现象越来越走向规范化的过程。从字面上讲，“化”是动词，即意味着一个连续的、动态的变迁过程，正如亨廷顿所说：“制度化是组织与程序获得价值和稳定性的过程。”{3}换言之，“制度化是社会行动和社会关系的规则化，它包括一套交往规范、价值标准、角色的固化、实体化，是社会关系的比较稳定的和持续性的组合”{4}。因此，刑事和解的制度化，是指在刑事诉讼中刑事和解这一做法从个别、非常规性的、非正式的做法逐渐发展为普遍的、持续性的、稳定性做法的过程和趋势。刑事和解的制度化实践相对于传统刑事司法领域中的司法惯习而言，指近年来由司法机关推进的一种建构尝试，带有一定创新性和探索性的，将对传统刑事司法领域中司法惯习等经过改造，赋予新的内容、方式和意义，而使之形成普遍制度的一种尝试和努力。
刑事和解的制度化实践，也包括两种不同情况：（1）对传统刑事司法中本身存在的刑事和解实践，即作为司法惯习的刑事和解实践予以规范、吸收并赋予新的意义的尝试和实践。换言之，这是一种将原本在现行法律框架和制度内就有生存空间的实践予以明确和规范化。这种情况占当今刑事和解制度化实践的绝大多数。如轻伤害案件的刑事和解、交通肇事案件的刑事和解等等。（2）将原本在制度之外的实践纳入司法场域中，比如在重伤害案件、重罪案件中适用刑事和解，并在和解的基础上作出超出法律框架的处理。这是现在关于刑事和解争议最为激烈的部分。这一部分的刑事和解不但遭受到来自法律框架的限制，更遭受到来自各界对其公正性、严肃性的质疑。
3．司法惯习
下面的研究将会表明，在传统刑事司法领域中，刑事和解实践大量存在，并且有时会对刑事案件的处理产生某种程度的影响。2001年以前，这种实践没有明确的表述，也没有明确的法律依据，但刑事裁量权、交通肇事案的处理方式、起诉裁量、量刑裁量等法律制度中能够找到其生存空间和合法性依据。可以说，这种实践是在司法惯习的意义上存在的。
这里的司法惯习，参照并采用了布迪厄意义上的惯习理论。在布迪厄看来，“场域”是一种客观的关系系统，但在场域里活动的行动者并非是一个一个的“物质粒子”，而是有知觉、有意识、有精神属性的人；场域不是一个“冰凉凉”的“物质小世界”，每个场域都有属于自己的“性情倾向系统”——惯习（habitus）{5}。按照这一理论，在司法场域中一些未明确言明的做法和规范性操作，反映出司法场域中的各个主体的风格、性情及具体情境，这是一个既相对稳定的、又不断变迁的动态系统，可以称之为“司法惯习”。另外，司法惯习还有一种自下而上的无意识状态。
具体地说，制度化的刑事和解与作为司法惯习的刑事和解，二者的区别在于：制度化的刑事和解是明确的、相对具有确定性的，而作为司法惯习的刑事和解实践是在法律上未言明的、相对不确定的，但对场域中的主体而言，也是一种相对稳定的、又不断变迁的实践系统。
那么，除了制度化的刑事和解和作为司法惯习的刑事和解之外，有一种纯粹制度外的样式，即民间的私力救济、私了等，并且是其中和解性（赔偿性）私力救济的部分。这三者之间有着诸多微妙的联系，甚至不能将其截然区分开来。如今的多数研究，都是对近年来的新近制度化实践所做的观察和分析，其表明了很多地方正在积极探索刑事和解制度，但因缺少统一的规范和依据而使各地的做法不一致。此外有一点值得注意，即现在的刑事和解实践吸收了很多国外恢复性司法与刑事和解的理念和具体做法，似乎对传统的刑事司法产生了很大的突破，甚至给人带来刑事和解制度是从国外引进的印象。但对基层的实践稍作观察便可知道，相似的实践一直以来都存在，并且具有合法的制度空间，区别在于现今的刑事和解探索力度更大，旗帜鲜明话语明确，甚至有一部分在超越法律的质疑声中探索前行。
最后交待一下本研究所运用的材料与方法。针对典型的具有法社会学意义的问题，本文采用法社会学经验研究方法，所用的材料全部基于实证观察所得。调研方法包括文献档案调查、轰动案例搜集与调查、实地调查、深度访谈等等。并且充分运用了实证调研与理论分析相结合、宏观视角与微观视角相结合、整体分析与个案分析相结合等研究方法。
二、司法部门及实务工作者的制度探索
（一）宏观视角：相关背景与实践
我国刑事和解的制度化是近年来在司法实践中发起的。参与的司法部门涉及法院、检察院和公安机关，检察院态度尤为显著。他们虽然是代表国家行使司法权力的机构或组织，但在实践中具有不同于国家的利益和目标，因而在另一种意义上作为制度化变迁中的行动者而发挥作用。公检法三个部门的刑事和解实践各自都有着相应的立法背景：（1）2007年4月，最高人民法院出台了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，对诉讼调解的原则、范围以及诉讼调解能力建设进行了明确的规定。《意见》要求各级人民法院要牢固树立和认真贯彻“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的审判工作指导方针，不断扩大诉讼调解案件的范围，尝试对刑事自诉案件、轻微刑事案件和行政诉讼案件进行和解，积极探索建立和完善这三类案件的和解工作新机制{6}。（2）2002年以来，各个地区的人民检察院相继出台了关于刑事和解的规范性文件，充分表明了各地检察院对刑事和解的认可和践行。（3）2005年由公安部发布的《公安机关办理伤害案件规定》，明确规定因民间纠纷引起的轻伤害案件可以调解处理。[2]普遍认为这是公安机关办理轻伤害案件适用刑事和解的直接依据。
而在刑事和解的制度化实践中，上述司法部门及实务工作者的积极探索作为这一制度实践的重要推动力量是非常显著的，这无疑与他们的现实主义态度和灵活司法、解决问题的勇气和魄力有关，另一方面，在某种意义上可以说这个新兴的制度化实践，与传统做法和司法机关本身的一些利益不谋而合。前者无需论证，在此主要说明后者。
在传统刑事司法领域中，尽管作为司法惯习的刑事和解普遍存在，但除了在自诉案件和刑事附带民事诉讼等案件中调解与和解现象较为显著外，其他公诉案件，比如大多检察官不会热衷于促成当事人之间就民事赔偿问题达成和解，而是一并起诉到法院，交给法院来处理这些问题。而在审判阶段，既有积极调解，促成当事人达成民事部分和解的法官，也不乏并不热衷于此的法官。这种情况各个地方都很普遍，笔者在经济发达地区进行的实证调研和少数民族边境地区进行的实证调研都表明了这种情况的普遍存在。
通过笔者对近年来刑事诉讼的经验观察和一些学者的研究表明，刑事和解作为国内建设和谐社会和宽严相济刑事政策的具体体现，在国外恢复性司法和刑事和解实践的影响下，被赋予了一种较新的意义，“盛装”登上了司法的舞台。这其中一个重要的操作主体就是各个司法实务部门的实践者。如果说，在从前的司法工作中，类似刑事和解的相关实践还是一个相对具有风险的司法行动（自诉案件和附带民事诉讼中的和解除外），近年来随着刑事和解的盛行并逐渐成为一种时髦的做法，一些轻伤害案件或轻刑案件，只要不是明显超越法律的框架，和解调解的做法不但不会受到指责，也许还会带来一些无形的益处。所以，自刑事和解的探索在局部地区开始试行以来，各个地方纷纷效仿，形成了不小的热潮，各种新闻媒体也争相报道。当然，对轻伤害案件、未成年人犯罪案件、熟人亲属之间的伤害案等类型进行的刑事和解，一般不会引起社会上的质疑，并且只要当事人满意了，更不会引起社会公众的关注。所以，这些案件的刑事和解，相对重刑案件和受到民众普遍关注和激愤的案件来说，道德风险比较低。
总之，从宏观上看，刑事和解实践与司法机关近年来日益面临的下列局面密切相关：其一，刑事司法实践在社会转型期出现较多的困境，如犯罪率和再犯率的上升不得不引发人们对传统刑罚功能的反思{7}；其二，犯罪率的上升与司法机关乃至监狱的不堪重负，日益凸显了程序分流的迫切性；其三，难以实现对被害人的赔偿和抚慰，正逐渐成为社会问题。[3]
（二）微观视角：实践者在具体案件中的考量
制度是众多相同做法的积累和规模化。这种积少成多的力量在制度形成的过程中是不可忽视的。案件的最终处理结果往往与案件的各个因素都有着密切联系，而实践者即公权力机关的具体考量占有很重要的位置。
1．多种因素下的非正式和解个案
{案例1}2008年某地的一个牧区，发生了一起强奸案，与众多强奸案中的受害者一样，受害者及其家人向公安机关报了案。于是，公安机关开展了立案侦查。但在侦查完毕移送起诉之后，案件突然发生了变化，被害人推翻了之前的全部陈述，提出其与犯罪嫌疑人是自愿发生的性行为，而不是被强迫的。这给检察官带来了很大的难题。强奸案中如没有其他证人和证据，最主要的证据就是被害人陈述。如此一来，缺少了很重要的被害人陈述，这一案件就很难形成完整的证据链。办案的检察官考虑再三，又经过多次讨论之后，最终作出存疑不起诉的决定。实际上，办案的检察官已经了解到当事人双方私下达成了和解，由加害人的家人出面与被害人及亲属协商，达成了由加害方给被害人安排工作，并让二人结婚等协议。但检察官没有去追究被害人的伪证行为和背后的原因，也没有明确说明原因。实际上，从现实的角度看，无论是对于办案的检察官还是被害人来说，这都可能是最好的选择了。
这是笔者在一个少数民族地区进行调研时，一位检察官向我讲述的个案。根据检察官的叙述和说明，我基于行动者逻辑的视角做出如下分析：
首先，检察官之所以不去追究被害人的伪证行为和背后的原因，可能是因为考虑到这对于被害人来说，是最好的选择了。而且，在特定的文化背景和社区环境下，这显然并不违背公理和社会道德，也不会带来恶劣的社会效果，在法律和政策均无严厉禁止的情况下，作为检察官没有必要坚持“依法办事”，这样一来事实上也使他减少了办案的难度。就性质而言，这是一个典型的民间私了案，与正式司法制度的冲突是显而易见的，但在不同的环境下，其结果和社会效果可能截然不同。例如，在汉族地区，国家的强制性、禁止性规范可能要求更加严格，例如苏力先生的著作中提到的一起强奸私了案，从结果上来看与此差不多，而且按照苏力先生的说法可以称之为“合作规避国家制定法”，并在与国家制定法不同的“民间法”意义上构成了法律多元{8}。但该案中的双方尽管达成了协议，却最终被司法机关发现，男青年也被判了刑。而牧区的这一案件则由检察院作出了“存疑不起诉”的处理，两个个案虽然都显示出公力救济与私力救济的交错，但本案中，文化背景和社会环境以及司法机关长期坚持的民族政策可能是不可忽略的因素，同时也不可否认社会对非正式和解的宽容。
其次，从这里我们看到了当事人与检察官的较量、公力救济与私力救济的较量。这个过程是当事人和检察院及检察官之间的互动和交涉的过程。整个过程中，除了当事人的态度和行动策略，检察官的态度和策略也起到非常重要的作用，在这个案件的最后结果中，双方主体的行动选择非常完美地结合在一起，促成了各方的利益最大化。作为旁观者，我们可以推测，检察院可以有以下几种选择：在证据不足的情况下依然向法院起诉，把这一难题交给法院来解决；努力做被害人的工作，促使其提供真实的证词；退回公安机关补充侦查。但是很显然，这几个选择风险都很大，如果向法院起诉，一旦被害人还是坚持她后来的陈述，坚持证明自己是自愿与被告发生性关系的话，法院极有可能判被告人无罪；如果努力做被害人的工作，很有可能花费了很多时间、人力、物力和财力，到头来还是以失败告终；如果退回公安机关补充侦查，再找到其他证据的可能性也极小，很可能又是个无谓的循环。所以从检察院的角度看，存疑不起诉无论如何都是一个不错的选择，首先在案件的考评和监督中风险较小，其次从成本的角度而言，成本低廉，最后一个重要的因素就是当事人方面比较满意，如此一来便解除了后顾之忧。
再次，从当事人的角度看来，当事人必定会从自身的利益最大化角度来考虑，这是毫无疑问的。从上面的分析中，几乎看不出文化和道德观念对事件处理的影响，如果说有，也仅限于当事人对于强奸这类行为的排斥和痛恨，比如，女方的报案。而更多的是国家的法律和强制力在案件处理和发展的过程中所起的作用。苏力先生当年分析那件法律规避的个案时，得出结论说国家制定法对民间法潜移默化的影响。他致力于回答“为什么法官会允许习惯进入司法”这一问题，通过一系列的精彩分析得出下面的结论：“法官在选择性允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，既不主要是由于他／她们没有正式法律的知识，也并非主要是出于某种文化的认同，或某种文化结构使然（文化认同仅仅在于决定以什么规则来修改、置换制定法上起作用），而同样是由于种种涉及他／她们自身一系列合法利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。在这一点上，他／她们与乡民们并无根本的不同。”{9}
与此相类似，我们从牧区的这一个案中看到了传统道德观念与实用主义态度的结合。因为，任何一种文化结构中的个体，都首先立足于自身的利益和立场来选择适用不同的规则，而不仅仅是基于自身所处的文化与道德观念作出选择。在这种情况下，多元价值体系中的，或者说在传统道德观念体系和国家正式司法体系的夹缝中生存的个体，在具体的矛盾纠纷中表现出的是一个复杂的矛盾心态。这种复杂的矛盾心态在不同的情境中会有不同的表现，在不同的情形中也会作出不同的规则选择。无论从司法人员的角度，还是从案件中当事人个体的角度而言，这属于他们自身的生存逻辑。比起道德的逻辑和法律的逻辑，自身的生存逻辑最为重要，同样的道理也适合于国家权力机关中的个体官员。
最后看一下关于检察院的作用与角色。在此案中检察院巧妙地回避了法律制度与个体选择的矛盾问题。制度是给多数人设计的，正因为如此，个体在寻求制度保护的同时，有些特殊需求与选择在正式制度中找不到正当性根据。在这一个案中，受害人与加害人经过协商，受害人在不幸发生之后得到了最好的补救方式，但却与国家刑事法律的“有错必究，有罪必罚”等逻辑发生了冲突，尤其在刑事追诉程序启动之后更是如此。而这正是正式的、普适性的、中心化的法律制度固有的缺陷。[4]所以，笔者认为，检察官扮演了一种消极的，但考虑了当事人偏好及其特殊选择的角色。
2．制度化的刑事和解个案
如果说，在传统刑事司法中，上述非正式和解以一种非常隐晦的方式存在的话，那么自从刑事和解的制度化实践兴起以来，关于刑事和解的个案也随之高调进入人们的视野。为了分析个案中司法机关的选择和考量因素，这里仅取一例来加以说明。
{案例2}2006年3月2日18时许，家住南京市雨花台区的彭兴（化名）在开车回家的路上，途经村前的一条小窄路时，和正在路边修三轮车的彭华（化名）相遇。彭华认为彭兴故意用车挤了他，便和其父母先后来到彭兴家门口论理，双方发生口角。正在彭兴家串门的其兄弟彭旺（化名），本打算劝架，不想反而加入到了纠纷中。双方六七个人厮打在一起。彭旺和彭华扭打过程中，彭华摔倒在地，腰部正好撞在水泥台阶上，造成两根骨头骨折，后经法医鉴定为轻伤。审查完案件材料后，雨花台区人民检察院公诉科觉得，因邻里纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件，正好可以适用非刑罚化处理机制。承办这一案件的检察官告诉记者：“彭旺的主观恶性较小；客观上，虽然不能否认他和被害人扭打中存在伤害故意，但他并没有积极追求对被害人的伤害结果；另外，当事人双方住在同村，相隔不远，还是同族堂兄弟关系，本身没有大的矛盾。”定下了案件的和解方向后，雨花台区检察院积极协调双方当事人沟通。彭旺兄弟多次到彭华家看望，向彭华表示了诚挚的歉意，并表示愿意共同赔偿其各种医药费、护理费及误工费等共计人民币36000元。基于邻里亲情，彭华表示接受彭氏兄弟的道歉，并表示，不愿看到彭旺因此判刑，影响其家庭和以后的生活。在雨花台区雨花新村街道人民调解委员会，一场由雨花台区检察院主持的刑事和解开始了。加害人彭旺（化名）与被害人彭华（化名）签订了具有法律效力的调解协议书，彭旺同时支付了所有的赔偿金，检察院对彭旺做出不起诉处理。双方对处理结果表示满意，握手言和。签订调解书后，彭旺始终以大哥的身份搀扶着彭华上下楼梯，并用车将他送回了家{10}。
首先，我们来看一下相关制度背景。从2004年开始，南京市检察机关开展了轻微刑事案件和解办案机制，截至2006年12月，全市检察机关共采用刑事和解处理犯罪嫌疑人共计951人，“无一人再犯罪，切实保障了被害人的合法权益，有效地钝化了社会矛盾，丰富了不起诉的内涵，取得了很好的法律及社会效果，为构建‘和谐南京’发挥了公诉工作特有的功能。”{11}经过两年多时间的探索，2006年南京市检察机关制定出《南京市检察机关轻罪案件和解实施意见（试行）》，对刑事和解的适用范围、操作方式、适用条件等方面进行了规范。
而在这时，南京市雨花台区打出“雨花首创、示范全国”的口号，由该区委政法委出台了《雨花台区办理轻微刑事案件适用实施意见》、《雨花台区轻微刑事案件快速办理机制实施细则》、《雨花台区推进轻微刑事案件和解机制暂行办法》和《关于对轻微刑事案件犯罪嫌疑人适用和解结案后跟踪教育的管理规定》等四个文件。“将和解机制向前延伸到公安，向后延伸到法院、司法局，明确公安部门在侦查环节就启动和解机制，对受理的轻微刑事案件先行调解；对检察院移送审查起诉的轻微刑事案件，法院首先采取调解措施，对调解成功的可以不予立案；对和解成功的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局对其进行为期一年的跟踪教育，进一步矫正其犯罪心理和行为恶习，最大限度减少重新犯罪。同时，由政法委对和解工作进行定期和不定期检查，并纳入创建考核内容，对在推进轻微刑事案件和解工作中成绩突出的单位和个人，给予表彰奖励，对敷衍搪塞、酿成错案，在全区造成恶劣影响的单位和个人，将严格追究责任。”{12}
其次，本案的处理基于以下几点考量因素：先从检察官的观点看，一，“彭旺的主观恶性较小”。由于加害人与被害人是因日常琐事引起的冲突升级为伤害案件，双方都出于一时激愤，并且是互动的，因此，从犯罪的主观方面看来，并没有明显的主观恶性。中国刑法强调主观方面的过错，加害人的行为如果没有蓄谋的故意，相对而言比较容易受到人们的谅解。从和解的角度看，由于冲突是应激性的，从而双方之间具有达成和解的可能性；二，“客观上，虽然不能否认他和被害人扭打中存在伤害故意，但他并没有积极追求对被害人的伤害结果”。从行为与伤害结果的角度而言，加害人的严重程度也没有太高，所以从客观方面来看，也是容易受到对方的原谅并容易达成和解的；三，“当事人双方住在同村，相隔不远，还是同族堂兄弟关系，本身没有大的矛盾。”这是典型的社会结构、关系距离与纠纷解决方式之间的关系。家庭内部、亲属之间的冲突和纠纷容易达成和解，这是人们在法律实践中逐渐达成的共识，也符合布莱克的案件社会学原理，即关系距离越近，达成和解的可能性越大。[5]
最后再看一下检察院在本案中的作用与角色。传统的检察官以代表国家追诉犯罪人的面貌登场，对犯罪人的追诉行动表现得很积极，但在对加害人与受害人达成和解（主要是民事赔偿部分的和解）方面却是消极被动的。一般情况下，除非当事人双方就民事赔偿部分自行达成和解，否则在审查起诉阶段的民事赔偿问题并不是检察官所考虑的，把这一部分交给法院来解决为上策。而在本案中，检察官显然在当事人双方达成和解的过程中起到了很重要的作用。“雨花台区检察院积极协调双方当事人沟通”，显然，检察院扮演了积极主动的第三方调解人的角色。在看到案件适合采取刑事和解制度后，检察院从犯罪追诉者角色迅速转换为调解人的角色，穿梭于当事人双方之间。当当事人之间的和解协议达成后，检察院又迅速回到犯罪追诉者的角色上，并以国家公诉机关的身份对犯罪嫌疑人作出不起诉的处理。事实证明，从检察院的角度来看，这样的决定比较保险，因为只要双方当事人满意了，后续的麻烦也就会随之消失。
3．司法机关的行动选择与办案风格
美国学者奥蒙将利益集团分为四种：组织的利益集团（如工会、商人集团）、机构的利益集团、非组织的利益集团、不轨的利益集团。机构的利益集团指除了具有自身利益外，还有若干其他利益和目标的利益集团，因被委托履行某些社会或政治功能。[6]有学者通过对法院定罪量刑活动的实证研究，认为法院的定罪量刑呈现出一种利益平衡模式，即现实中的法院并不会仅仅依据法律和事实认定被告人是否有罪，而是要平衡多方利益和多方关系，并且法院作为一个利益整体和利益主体，倾向于自我利益的最大化{13}。据此看来，司法机关可归属于各自的机构利益集团，它们在履行自己职责的同时也会面临自身的各种利益问题。
民间社会生活场域中，更突出的是民间的生活方式、特有的地方性知识、地方性逻辑、民族习惯、社会规范，拿刑事案件来说，民事与刑事只是法律上区分，而从社会控制的角度，以及民众的角度来说，却不是截然分明的事物。所以，在民间社会生活场域中，只要当事人之间愿意和解，即使是国家垄断的刑事案件，国家也很难介入，甚至很难被发现。这在地广人稀的牧区是理所当然的。但一旦进入到国家的视野中，纳入到正式司法场域里，就是另一番景象了。在笔者调查的基层司法机关里，司法人员对自己的业务都很熟悉，对法律和政策也很明白，并且都显示出较严格执行法律和程序，甚至有点刻板教条的倾向。当然，这只是笼统的直观描述，每一个司法人员，因其每人独特的个性和人格特征，就会具有不同的执法风格。[7]这种不同风格决定了他们在对同一个案件的处理态度和方式上都会有所不同。但是这些人的个人风格是否天然地就生成了呢？实际上，个人风格和个性特征背后，存在着更深层、更具体的生存逻辑。其中，很重要的一个来源在于他们的“组织利益”。
首先，行动策略：从“背靠背”到“面对面”。调研显示，有些司法人员愿意采取“背靠背”的方式进行调解，这样有利于他占据相对主动的地位。与民事调解略有不同的是，刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人处于相对劣势的地位，并且受到国家法律惩罚的威胁。在这样的情况下，办案人员可以告诫犯罪嫌疑人或被告人，如果他认罪态度不好，不真诚地向被害人道歉并积极赔偿损失的话，必将受到法律的严惩。而且，法官不妨可以告诉犯罪嫌疑人或被告人他将受到的惩罚在量刑幅度内甚至会超出量刑幅度，在心理上施加压力以便促使他主动赔偿被害人的损失，但这些话不宜让被害人听到，因为这些话可能不利于化解被害人的仇恨情绪。与此同时，在另一方面对被害人指出他在这一事件中扮演的角色和所负的责任，以此缓和被害人的情绪及降低他/她过高的期望值。[8]当然，在刑事和解的制度实践兴起后，越来越多的办案人员采取“面对面”的方式进行调解，以促使当事人之间达成谅解，就民事部分达成和解。这与有的地方尝试借鉴国外恢复性司法和刑事和解的有些具体做法有关。有的法院、检察院专门设置了刑事和解的场所。
其次，从被动到主动。在刑事和解实践中，各地之间相互借鉴相互影响，形成了若干模式。按照陈瑞华教授的三种分类[8]，从司法机关的角度看，加害方—被害方自行和解模式是一种较被动的模式，只有当事人自行和解了，才启动司法机关的审核确认程序。在传统的刑事司法活动中，这个模式也并非没有，只是像上文中指出的那样，一向比较隐晦。司法调解模式和人民调解委员会模式（称之为委托调解模式似乎更为恰当）属于较主动的模式，都是司法机关发挥主观能动性的结果，在传统刑事司法活动中，似乎更多的是司法调解模式（当然，这还不是现在意义上的司法调解，因为其方法和效果等都非常模糊和隐晦，而且仅限于附带民事诉讼部分），而且在法院审判阶段比较普遍。至于委托调解模式，是新近的刑事和解实践中部分司法机关采取的新方式。
所以，在总体上，刑事和解实践突破了司法机关传统的单纯消极地处理当事人的和解协议或者单纯做犯罪嫌疑人、被告人的工作（多数以背靠背的调解方式）使其作出赔偿等方式，尝试了较为主动的司法调解模式，以及主动提供给当事人一种协商的平台和机会，积极开展“面对面”的和解会议，或者委托人民调解委员会、社区等做刑事和解工作等。
总之，司法机关作为刑事和解的主体，其追求的目标之一是促成当事人之间的和解，最大限度地满足被害人和犯罪嫌疑人、被告人的利益，做到真正意义上的“案结事了”，可以说在这一点上，司法机关与当事人追求的都是同一个目标。但毕竟是属于不同性质的主体，司法机关与当事人也各有各的利益与目标，所以司法机关作为第三方，需要将不同利益和不同冲突加以协调、平衡。同时，还必须代表国家以及单位的立场，一方面代表国家行使追究犯罪、惩罚犯罪、维护社会安全的权力，另一方面还要出于自己的单位立场、“组织”利益，实现司法的各种职能。
因此，我们也许可以说，作为行动者之一的司法机关不但在宏观上成为刑事和解在我国制度化的一个重要推动力量，而在微观上，即在刑事和解的具体个案中，其以国家法律的权威和强制力量作为后盾，从程序上决定着刑事和解程序的启动、进行，以及和解后的处理方式等。
三、当事人的博弈与实践
那么，当事人在这一场制度化“战役”中又扮演了什么样的角色呢？
科特威尔非常重视对个体活动者的交互作用进行观察和研究，他认为社会制度的建立和运作过程中，个体的交互作用是基础，通过对个体交互作用的观察来研究小规模社会交互作用的情况，属于一种“微观社会学”的研究方法。而这样一种研究方法可以探究到大部分社会现象，即能够发现“整个社会大厦”{14}。作为刑事和解实践的主体之一，当事人也是刑事和解制度产生和发展的最基本的元素。那么，刑事和解制度的“整个大厦”运作和制度化的过程，也离不开当事人之间的各种交互作用，甚至当事人与司法人员的交互作用。
在民间私力救济中，是否采用和解的方式解决矛盾和纠纷，采用什么样的方式和达成什么样的协议等都取决于当事人的态度和行动。但在司法场域中的刑事和解与民间的私力救济不同，当事人背后站着强大的国家和法律，司法人员作为其代表来主持和监督这一过程，一旦出现和解不成或者不适合和解的情况，就会立即启动正式的救济程序和惩罚行动。尽管是否可以和解、采用什么方式和解、和解协议是否有效以及产生什么样的效果等都是司法工作人员决定的事情，但毕竟是否愿意和解、达成什么样的协议等是取决于当事人的意愿。如在很多地方，办案人员如果遇到适合刑事和解的案件，会先询问双方当事人的意愿，如果当事人愿意，才会启动调解与和解程序。然而，看似如此简单的过程，在实践中往往要复杂得多。因为当事人的选择和决定不但受到各种因素的影响，更是相互之间的一种博弈过程。
当然，在具体个案中，个体有和解的诉求，也有和解的可能性，这在任何一种形式的司法中都可能存在，无论在民间社会生活场域中，还是在司法场域中都可能出现。那么，在制度化的动因中，当事人的诉求和选择是基本的元素。
（一）被害人为什么选择刑事和解
这些年的刑事和解实践表明，很多刑事案件中的被害人都愿意选择和解，而基于这个事实我们也可以作这样的理解，即这些被害人的选择从宏观方面成了刑事和解制度化进程的一个重要推动力。而接受和选择的动因却不可能是单一的。
首先，被害后的疼痛与折磨，导致被害人产生强烈的表达诉求。这在刑事和解的面对面程序中，通过向加害人及其他人诉说被害后的痛苦，以此获得心理安慰。实际上，国外的恢复性司法的理论基础之一“叙说理论”就是源于这个心理学上的事实。
其次，经过衡量利弊关系之后，作为理性经济人的思维逻辑，被害人认为拿到赔偿金是最为现实的。而如果按照传统的刑事附带民事诉讼程序，获得赔偿金也许更加困难。很多实证研究也曾经证明过传统刑事司法程序在赔偿方面的软弱无力，这已在第一章中有过详尽的论述，在此不再赘述。
再次，获得赔偿的愿望超过复仇的愿望。在社会控制的视野中，当个体受到来自其他个体的侵犯之后，会本能地表达不满，并将通过各种方式向对方施行惩罚，这种惩罚包括复仇，广义上也包括索要赔偿。“即便不清楚冒犯者是谁，社会控制也可能发生，如流言飞语，社会控制还可能有其他隐秘要素，如匿名控告。”{15}在人类历史中的很长一段时间，复仇作为社会控制的基本制度占据主导地位，但就在这样的情形下，赔偿与血金等形式也依然作为社会控制的方式没有远离过人类社会。时至今日，即使在现代刑事司法体制对犯罪的垄断地位下，个体依然有着多样化的需求，而随着文化与价值观的多元化发展，这种需求更有加强的趋势。有的被害人会认为反正被害结果都发生了，即使把加害人送进监狱也于事无补，还不如多给一些赔偿金，这是典型的实用主义思维模式。当然，也有被害人持有“杀人偿命”，“犯罪者必须受到惩罚”等报应道德主义思维模式。
最后，即使有些被害人的复仇愿望不减，也会选择刑事和解，但很有可能仍然坚持严厉追究加害人的刑事责任的态度。在他看来，这只是关于民事赔偿部分的和解，在对加害人刑事责任的问题上，仍然可以坚持原来的追究立场。如在2009年震惊全国的“杭州飙车案”中，被告人胡斌亲属赔偿并自愿补偿被害人亲属经济损失共计人民币1130100元，然而，当一审以交通肇事罪判决胡斌三年有期徒刑后，被害人谭卓的父亲谭跃则于24日下午分别向西湖区检察院、杭州市检察院、浙江省检察院、最高人民检察院寄出了抗诉申请书；向西湖区法院、杭州中级法院、浙江省高院、最高人民法院寄出了申诉书；还向杭州市人大、浙江省人大、全国人大寄出了情况说明书。谭跃表示，他“期待上级司法部门对胡斌的罪行有一个合法公正的定性”{16}。
（二）被害人的选择与行动策略
1．宽容的被害人及其家属
{案例3}河北青年宋晓明因债务纠纷刺死了马某。而此案在马某的母亲梁建红向法官求情的情况下，法院从轻判处宋晓明12年有期徒刑。梁建红说：“儿子死了，自己很伤心，但枪毙他有什么用？他顶命我儿子也活不过来了。我对他也有仇有恨，但毕竟他年轻，救他当行好了吧。我不求他回报，希望他出狱后重新做人，对社会多做些贡献。”而关于赔偿问题，梁建红说：“给多少钱我儿子也活不了，我愿意要儿子。何况他们家的情况连我都不如，能赔什么钱？”{17}
这个案例在现实中比较少见，但并不是仅此一例。在道德伦理的意义上，这是一个真正的“和解”事例。在“孙伟铭醉驾案”中我们看到在二审程序中，几名被害人家属在谅解书上签字，促使从一审的死刑改判为无期徒刑的轰动事件{18}。
当然其中有个情节是被告人孙伟铭的七十岁老父亲到处筹借赔偿款的举动，如果有人认为这是“花钱买刑”、“钱刑交易”的话难免有失公允。因为事实上，孙伟铭的态度和其父的行为确实表现出对己之过错的最大限度的补救，事实上减少了被害方的仇恨心理，甚至引起了他们的同情和谅解。
在这样的案例中，只能从道德伦理的角度来解释被害方的心理和举动。但这样的被害人及其家属毕竟少见。在刑事纠纷中，希望复仇与获得赔偿的被害人及其家属占绝大多数。
2．大多数被害人的选择与策略
首先，如上所述，有的被害人因宽容而选择谅解加害人。不乏有的被害人及家属出于纯粹的道德良心而原谅了加害人，有的充分地认识到自己也有过错。但现实情况为，大部分被害人及家属的态度将取决于加害人的认罪态度是否真诚，甚至是否以实际行动证明了悔过的态度。因为不仅仅犯罪事实发生的过程是个互动过程，之后的刑事诉讼过程也是一个互动过程，对方的任何一个言语或行为，都可能影响到对方下一步采取的态度或行动。
其次，为了获得赔偿金，被害人或其家属作出一定的让步，承诺不追究犯罪嫌疑人或被告人的责任，从而激发加害人及其家属进行赔偿的积极性。这似乎暗含了一点交易因素。实际上学界和民间的部分人质疑乃至反对刑事和解制度，与此有着很大的关联。
（三）加害人为什么选择刑事和解
与被害人相比较而言，加害人选择刑事和解的可能性会更大。
第一，刑事和解对犯罪嫌疑人、被告人来说是一次减轻罪过的机会。“知错能改，善莫大焉。”从心理学的角度来说，犯罪的个体只有在直接面对被害人时，才会有机会直面自己所犯的罪过给对方造成多大的伤害，如果制度（刑事和解制度）鼓励他以自己的实际行动弥补给对方带来的损失，本质上也可以视其为犯罪结果的延伸，所以实践中将积极弥补对方的伤害的举动，视为减轻了一部分罪过。刑事和解制度就是鼓励加害人积极弥补自己过错的机制，它不像传统的刑事附带民事诉讼制度那样充满了公事公办的色彩，缺少被告人积极履行的激励。很多情况下，悔过来自于对所犯过错和犯罪对象的直接面对，宽容来源于沟通和理解，所以，给予犯罪人（这有悖于无罪推定原则）刑事和解的机会就等于给予他悔罪和积极挽救犯罪行为给被害人带来的伤害的机会。
第二，如果刑事和解成功，按照一般程序来说，就会对犯罪嫌疑人、被告人的罪过重新考量，轻伤害案件中，有可能被认为危害不大，受到撤案、不起诉或免除、从轻减轻处罚的处理结果。在重伤害案件中，也可能会受到从轻减轻的处理结果。因此，从理性人角度而言，刑事和解是犯罪嫌疑人、被告人的最优选择。
第三，如果积极补偿被害人的损害，加害人便有机会获得被害人的谅解。在“孙伟铭醉驾案”中，孙伟铭自始对自己的罪过无限忏悔：“补偿行为其实在那次惨烈事故发生的第一时间里就发生了。现场多位目击证人向警方证实，孙伟铭带着头部的伤势下车后显得‘茫然无知’，好像他只是一个过客，正目睹着一个车祸现场；当孙伟铭发现有人伤亡后，立刻喊道：‘有人受伤了，快打120，快救人。’……一审判决之后，孙伟铭父亲开始了艰难的赔偿之路，‘我只想保他一条命’。”{19}
孙伟铭的父亲孙林是重庆铁路一名路基工，家境并不宽裕；孙伟铭虽然是某IT公司高管，但事业刚刚起步，财产也只有一套按揭的房子。面对受害人家属提出的180万元赔偿金，孙家人毫无偿还能力……此后很长一段时间里，孙林都在四处奔波筹款，结果他患了癌症，并且在二审开庭前夕被推进了手术室，不能亲自到庭参加庭审，成了他最大的遗憾。而为了挽救孙伟铭，妹妹孙小媚不得不带着怀孕之身，继续一家人的营救之路。这些情况被越来越多的媒体关注，一个父亲和一个家庭为拯救儿子性命所做出的努力，促使许多人开始同情孙家，希望改判的呼声也越来越高，“他们也太不容易了”。虽然受害人的态度不一，如在“疯狂别克”下失去双亲的张志宇和金宇航仍然没有表示谅解，但毕竟还是感动了多数民众和受害人家属之一韩常进。最终，一审被判为死刑的孙伟铭，在二审中扭转了局面，被改判为无期徒刑。
（四）加害人的选择与行动策略
还是以“孙伟铭醉驾案”为例。孙伟铭及家人选择了刑事和解，选择了以言语和行动弥补已经发生的严重后果，尽管可以说这是当事人出于求生本能的自发行为，但也不可忽略其中所蕴含的行动策略和理性选择。从心理学的角度来说，沟通是人与人之间最重要的交流方式，矛盾、感情交流都依赖于沟通，通过沟通，才能够有理解，从而进行进一步的、深入的感情交流。具体到矛盾与纠纷，甚至侵害发生之后，唯一的缓和方式就是双方坐下来进行沟通和交流。犯罪嫌疑人、被告人只有直面被害人，用言语表示自己的悔过态度，用积极赔偿的行动弥补自己行为给对方带来的后果，才能够有机会得到被害人的谅解。所以，这些作为得到被害人谅解的方式和策略，被许多犯罪嫌疑人、被告人所使用。
第一，惨烈的交通事故发生后，孙伟铭立即采取补救措施，这个有当时的目击者能够证明。这个细节尽管在一审中没有被人注意到，但在二审时，不但被人们回忆起，无疑也成为改判的依据之一。
第二，态度积极，认真悔过，用言语一再地表示对已发生的惨剧追悔莫及。“我犯了一个极为严重的错误，触犯了刑法，造成了不可弥补的惨重后果。这都是我长期漠视交通法规、过度自信埋下的祸因所致。我非常清楚车祸发生后所导致的悲惨现状：曾经美满的家庭瞬间破碎；曾经鲜活的生命也埋于黄土；曾经誓言发奋读书，为了兴家立业，报答父母养育之恩的梦想化为泡影；曾经健健康康、大步流星的阿姨，一生都要伴着手杖度过，甚至神智受损、记忆丢失……我也是家有双亲的儿子，我能体会到世上最悲伤的事莫过于‘子欲养而亲不在’。我能体会到阿姨的儿子每天盼着母亲健康，自由、微笑，被我这罪恶的人无情夺取，内心何等的愤怒、绝望。我的罪孽是无法饶恕的。我欠你们的血债永远也无法偿清。”{19}
第三，一再地表示将来努力赎罪的决心。“我最近知道你们怜悯我的父母愿意给予谅解。我非常激动，我无法形容对你们施舍救命之恩的感激，数日彻夜难眠。我想那么有限的赔偿怎么能抚平你们遭受的巨大而持久的伤痛。我这辈子如果还能够捡回一条命，就是做牛做马也要继续弥补对你们的伤害。我是一个有血性、讲诚信的青年。请你们接受我最深切的忏悔。请你们和关心本案的公众用几十年的时间来见证我兑现承诺。我坚信只要我还活着，赎罪的行动就不会中止。”{19}
第四，以积极赔偿的行动证明悔罪的决心，以求得被害人家属、民众及法官的谅解。事故发生后，孙伟铭的父亲孙林都在四处奔波筹款，妹妹孙小媚也带着怀孕之身四处奔波，这些都是最后博得人们同情和谅解的重要原因。
第五，为获得对自己有利的判决，以及期望罪名能够由一审的“以危险方法危害公共安全罪”改为“交通肇事罪”，被告人孙伟铭自己及其律师，也不失时机地找各种理由辩护。孙伟铭的两位律师强调被告主观上并不具有以危险方法危害公共安全的主观动机，“他是一个积极上进、工作出色，有爱心和同情心的青年人，资助过贫困人士，并积极参加了抗震救灾。难以想象这样优秀的一个人会放任不特定多人的死伤结果发生”。“他们还拿出了当时事发现场的几段天网录像，并请专业计算机分析专家分析得出结论，孙伟铭在案发时并非故意跨越双实线，而是为避让其他车辆和行人才呈‘S’形高速行驶，并撞上“长安奔奔”并酿成惨祸的；至于成都中院一审判决死刑，其实是以牺牲孙伟铭为代价而获得全社会对酒后驾车等恶性交通违法行为的重视。”{19}
孙伟铭自己也辩称自己当时因车厢密闭、驾驶疲劳等原因，酒力发作而陷入迷醉，“到现在都想不起发生了什么”，所以并不是故意闯祸。
另外，在孙伟铭的案件中没有相应表现，但在其他案件中有过有类似情况，即作出赔偿之前，向被害人明示或暗示不再追究自己，而与之达成不追究刑事责任的协议。尤其在轻伤害案件中，这种情况比较普遍。因为，在轻伤害案件中，如果当事人之间达成民事部分的和解，在侦查阶段可以撤销案件，审查起诉阶段可以不起诉，而审判阶段可以做出免除处罚等决定。这种情况突出了刑事纠纷解决的功利性和交易性质。
（五）双方当事人的社会结构及互动关系
任何社会现象，包括法律现象与活动，都是在个人与社会交互作用中进行的，这是科特威尔所谓的社会交互作用，“重视个人动机，并不是要把根据社会学的解释变为心理学的分析，而是承认社会现象——法律、政治结构、社会规范、经济制度——并不仅仅是从外部对个人发挥作用，而且本身也是个人与社会交互作用的结果和具体体现。从一般意义上说，社会交互作用是指：个人相对其它个人的活动，以及由上述活动引起的、并影响上述活动的被承认的期望、理解和可公认的常规行为的模式。”{14}
同样，每一个刑事和解的行动都是在社会交互作用中进行的，当事人之间的博弈与实践或推动或阻碍刑事和解的实现，而这些微观社会学意义上的作用，在制度化实践的进程中，的确是不可估量的。
对刑事和解个案稍加观察便可发现，当事人之间的社会结构、关系距离等因素在刑事和解案件中尤为明显。刑事和解案件的当事人之间往往有特殊身份关系，如亲属、同属一个社区共同体（民族、邻里、同事等等），具有相似的文化背景、习惯等等。从其实际办理的刑事和解个案中很多都可以见到“同事”、“同村”、“邻组”、“生意伙伴”、“一家人”等描述。少数民族地区的刑事和解，则往往强调习惯法因素和民族文化传统的特殊性。
首先，关系亲密群体在刑事和解中占较高比例，不但办案人员认为前者更适合调解或和解，从而在行动上更倾向于适用刑事和解，更主要的原因在于，这种相当于初级关系群体的关系本身的性质决定了双方更为容易达成和解。当事人更愿意接受刑事和解，而且结果上会更容易和解成功。这个现象符合布莱克的案件社会学原理。
其次，只有双方当事人的互动，才可促成刑事和解。如果只有一方有和解的意愿，而另一方无动于衷，仍然很难形成真正意义上的刑事和解。实践中不乏这样一种情况，即犯罪嫌疑人或被告人认罪态度极好，不但积极悔过道歉，并积极赔偿被害人的损失，但被害人并没有谅解对方，就算接受了对方的赔偿，但也并不算真正意义上刑事和解。因为检察院起诉时或者法院审判时，照样可以将犯罪嫌疑人或被告人的上述态度作为起诉或量刑的参考因素。当然，由于自由裁量权的存在，关于结果没有明确的确定性，所以，只有双方存在互动的情况下，才有条件达成刑事和解协议。
最后，诉讼是当事人双方的一场较量，从宽泛的意义上来说，民事诉讼是办案机关、被告的三方博弈。刑事诉讼，尤其是国家追诉的刑事诉讼过程，由于国家的参与，对原有的社会结构有了一定的改变，相比较民事诉讼的社会结构，相对来说复杂一些。刑事和解中，与传统刑事诉讼模式比较起来，加害人与被害人双方的博弈与平衡更为突出。
根据刘军的研究，在犯罪过程中，加害人与被害人都追求自身利益的最大化，加害人会通过一切手段获取最大化的利益，而被害人亦试图通过各种保护措施避免利益的损失（负增长）也体现为一种利益的最大化，因此，被害人与加害人常常处于一种紧张之中，如果犯罪得逞那么被害人的利益损失往往就是加害人的利益所得，所以这是一种“零和博弈”。[10]犯罪发生之后，并进入公共权力场域之后，在国家惩罚犯罪的刑事诉讼程序中又会发生一场国家与加害人之间的博弈，这个博弈也是一种非此即彼的“零和博弈”。但是这个传统的犯罪观念和制度设计忽视了另外一种情况，即对于加害人与被害人的关系来说，进入刑事诉讼程序的双方尽管还是一样力求对自己的利益最大化，即加害人通过各种方法和途径逃避对自己的惩罚，而被害人则通过国家和司法机关获得最大限度的保护，但从博弈论的角度来看，已经转化为一种非零和博弈。刘军研究发现，在轻刑格局中当事人双方更倾向于和解，而且只有在刑罚与民事赔偿在价值上可以匹配并进行等价交换时，才有刑事和解的可能{20}。
实践中当事人的博弈和行动选择表明，在具体个案中，个体有和解的诉求也有和解的可能性，这在任何一种形式的司法中都可能存在，无论在民间社会生活场域中，还是司法场域中都可能出现。所以，在制度化的动因中，当事人的博弈和实践是基本的元素。
当事人是刑事和解制度运作中关系到切身利益的重要主体，无论从理论层面，还是从上述经验观察所得出的结论来看，在刑事和解制度化的各个推动者和行动者中，当事人都是最为实用主义的主体。当然，在当事人的选择和行动过程中，都渗透着一层传统道德观念。个体的行动更多地是一种传统道德观念与实用主义态度的结合。[11]不管在什么样的文化结构中的个体，都是首先在自身利益的考虑基础上选择适用不同的规则，而不仅仅是基于自身所处的文化与道德观念种种，因此，多元价值体系中的，或者说在传统道德观念体系和国家正式司法体系的夹缝中生存的个体，在具体的矛盾纠纷中表现出的是一个复杂的矛盾心态，在不同的情境中会有不同的表现，不同的情形中会有不同的规则选择。
总之，当事人是刑事和解实践的主体，他们的行动是刑事和解制度产生和发展中最基本的元素，宏观上也构成了刑事和解制度的社会需求。尽管上一部分的分析已经说明刑事和解程序的启动及和解成功后的处理结果等都取决于司法机关的行动和态度，但司法人员的行动和态度一定程度上也是根据当事人的态度和行动来作出的选择。如果说，司法机关决定着刑事和解程序的启动和运作方式以及和解成功后的处理方式，那么当事人的博弈和实践便决定着案件的发展方向，即包括是否选择和解、采取什么样的策略和行动进行和解，等等。当然，他们都在宏观的刑事和解制度化进程中，无意识地成为最重要的推动力量。
四、民众的声音
司法机关和当事人在每一个具体个案的微观互动，以及积少成多的过程中，促成了宏观上的制度变迁。但这远远不是全部。在这一系列的事件和宏观进程中，民众的声音也作为一个推动力量参与其中。
民众作为制度变迁中的主要行动者，在历史发展中向来发挥着不可替代的作用。正如滋贺秀三所言：“社会事实的内部必然有着某种在更广泛意义上的思想。正是在这种思想的深处，或许存在着比思想家们的雄辩地主张着的各种命题更为本原的思维架构和条理。”{21}那么，民众以什么武器来影响历史和制度呢？大多数情况下，通过“民意”。民意，即民众的意愿，是大多数民众共同的、普遍的所思所想，并且往往与大多数民众的切身利益紧密相连。然而，民意是一个相对抽象的概念，人们主要通过它的具体表现形式——民间舆论来把握它。所以，在实践中，民间舆论往往成为民意的替代者，在司法实践中也出现过一些“舆论审判”等违背现代司法理念的事件[12]，但近年来对现代法治的一些反思和改变，就是在民间舆论（当然也包括学者话语）的推动下发生的[13]，这也不能不说是民众的功劳、时代的进步。
在刑事和解的制度化实践中，民意仍然是一个重要的因素，它会阻碍或推动这一项制度的建构和发展。从民众的角度来说，法律和制度的确定性和整齐划一是最为理想的，弗兰克将传统法学理论中关于法律确定性的观念和理想称为“基本法律神话”[14]，实际上也适合于普通民众。民众，尤其是中国人，自古以来持有“杀人偿命”、“以牙还牙”等观念，并且对法律和制度的确定性、统一性寄予了极大期望。这种确定性的理念在传统的报应性刑事司法中有很大的体现，如“罪刑法定原则”、“有罪必罚、有错必究”等。
所以，刑事和解制度的个别化惩罚、杀人未必偿命、协商性司法等特征必然与民众的传统观念产生冲突。刑事和解实践兴起之后，民众的质疑声音一直未曾间断，人们用“花钱买刑”、“赔钱买命”等词语来质疑刑事和解制度的正当性，处处表现出对法治的确定性、法律的正义性问题的担心，还有对是否会纵容富人违法犯罪的问题表现出极大的忧虑。遑论普通民众，甚至一些不了解详情的法学学者、律师都表现出很大的疑惑和担心。所以，在刑事和解的制度化进程中，民众的声音也成为这一制度运作的一项参考，其中，对民意的辨析、成因的分析等都成为制度实践者们的重要任务。
然而，刑事和解制度的理念本身就是相对不确定性的，对加害人是否要刑罚惩罚、罚多少等问题要考虑到双方当事人是否达成谅解，如果加害人积极弥补被害人的损失，被害人可以原谅加害人的话，刑事追诉有可能终结，或者可能处以较轻的惩罚等，很多人对此感到不能接受。
而民众的接受力是否真的如此低下，心理是否真的如此脆弱？稍加分析便可发现，并非我们表面上看到的那样。在传统刑事司法实践中，尽管有相当多的作为惯习的和解实践，但由于一般不会进入民众的视野中，所以除了一些司法腐败等问题之外，很少引起过民众的注意。
实际上，这种担忧和批评并不是针对刑事和解的制度本身，而是来源于另外一些因素，我们可以通过个案分析来寻找答案。
{案例4}2003年，农民代义权驾驶拉大葱的农用三轮车与一辆宝马车的倒车镜相剐。于是，车主苏秀文与代义权起了冲突。苏秀文上车后，宝马车突然向前冲击，将站在该车前方的刘忠霞（代义权之妻）当场撞死，同时致现场的12人受伤。后双方就民事赔偿达成和解，苏秀文共向代义权支付9.9万元，除去丧葬费等费用，代实得8万元。2003年12月20日，苏秀文被哈尔滨市道里区法院以交通肇事罪判处有期徒刑2年缓刑3年。
当一审判决结果（苏以交通肇事罪一审被判处有期徒刑2年、缓刑3年）出来时，舆论一片哗然，网上开始传说“苏是黑龙江省某领导亲属”，“苏的丈夫是大老板”，“用钱买通了关系”、证人被“封口”等。人们对“宝马撞人案”提出种种质疑，大批的网民说苏是故意肇事，认为法庭量刑太轻，判决不公正，要求重新审理。在新浪网的调查中，超过91％的网民说苏是故意肇事，认为法庭量刑太轻、判决不公正，只有3％的网民认为公正。
很显然，此案的一个焦点问题是“被告苏秀文是黑龙江省某领导的近亲属”这一传言。这一传言没有提供证据，而网络舆论群体似乎都相信其真实性。他/她们没有试图去寻找这一传言的根据，只是不假思索地采纳了，因为这个传言似乎证实了人们对判决公正性的怀疑。其次，关于苏秀文的撞人是故意还是过失的判断。对于这一问题恐怕连当时在场的群众也无法判断，只有肇事者苏秀文自己清楚，或许连她自己都分不清楚了。但是民众却根据当时的新闻报道（甚至只根据自己的直觉）判断苏秀文是故意撞人，认为一审判决不公正，以致达到91％的网民认为应判苏秀文故意杀人罪。基于以上分析，至少可以看出：一是民间舆论群体处于一种非理性的状态，这种状态基本上属于集体无意识的范畴。二是群体的判断毕竟以个体的话语形式表达出来，单独看来，他们的话语几乎没有什么根据（只是说没有根据，而没有暗含正确与错误的判断），但在群体内部极具感染力，可以迅速在群体中蔓延开来，并被群体的成员所接受。作为民间舆论群体的成员，大部分人都抛弃了理性思考，把大家认为正确的，理所当然地也认为是正确的{22}。
轰动一时的“宝马撞人案”在一片疑惑声和声讨声中渐渐平息，被害人的家属选择了沉默和逃避，留下的是人们的种种猜测和疑惑。
近年来，随着各个地方提倡并尝试刑事和解，各个媒体也纷纷开始报道相关实践情况。如2007年在一起抢劫案中，三名犯罪分子对被害人实施抢劫后将其刺死。由于被害人是其家庭惟一的生活来源，被害人的死导致其家庭三代人的生活陷于贫困的深渊。为此，广东东莞中级人民法院对该案的刑事附带民事诉讼主持了调解，三名犯罪人家庭和律师都表示愿意赔偿，并择日确定赔偿的具体数额。而被告人家属愿意赔偿的态度，促使被害人家属向法庭申请从轻处罚{23}。而另一则报道表明，被告人通过补偿被害人经济损失获得从轻处罚的判例在东莞已超过30宗{24}。“但是，当东莞中院‘赔钱减刑’的报道出来后，引起社会的轩然大波。法院办公室的电话成了热线，东莞中院为此每天都要接成千上万的电话，不停的对来自各方的提问进行解释，并一再强调‘即使赔了钱，也未必意味着一定从轻处罚。如果是一些社会危害性大的重案，不论被告方是否赔偿，都不会从轻量刑。’”{25}
实际上，类似案件还有很多，最近的“杭州飙车案”中也存在同样的问题。对此，很多学者从中国民众的传统观念来进行解释，如中国人的报应、杀人偿命等传统观念，导致了民众对上述案件的强烈反应。但是这里有个问题，即民众的报应观念是否根深蒂固？民众对一些刑事和解案件表现出强烈的情绪和质疑态度是否完全来源于报应等传统观念？对这些问题，恐怕很难予以简单的定论。
一方面，因果报应、杀人偿命等传统观念尽管在民间广泛地流传到现在，但这种观念从来都不是绝对的，也不是一成不变的，而是随情境的不同而不同。人类社会中，除了报应观念的广泛存在，也从来不缺乏关于宽恕、赎罪的观念和行动。并且直至今天，在诸多轰动案例中仍然可看到民众道德感的另一面，例如“邓玉娇案”，舆论明确倒向邓玉娇，普通民众一方面表示出对其杀人行为的同情与理解，另一方面则表现出对腐败官员的深恶痛绝。而在“孙伟铭醉驾案”中，民间舆论从一审的痛恨到二审的谅解，说明民众会原谅真心悔过的犯罪者。
另一方面，如果对一些引起强烈反应的案件稍加观察，便可看出，这些案件都有一个特点，即大部分都涉及贫富、官民、强弱的冲突和和解的因素，意味着民众对于这种地位和力量悬殊的和解不予信任，而并不是出于“有罪必罚”、“杀人偿命”等报应观念。在“杭州飙车案”中，大多民众认为被告人的父母“花钱买刑”，对其以“交通肇事罪”定罪表示出强烈的不满。这说明了民众对富人的要求比较苛刻，轻易地不会谅解。
总之，民众的声音是一把双刃剑，尽管有的时候表现出从众、盲目等非理性的倾向，但从长期看来，其表达了社会大众的切身利益、集体的道德感以及对制度和法律的不同需求，甚至透过这些可看到中国社会和法律的诸多问题。而从我国刑事和解实践和制度建设中，我们看到，民众一方面出于“花钱买刑”等担忧来批评和质疑这一项制度建设，但从另一方面，又对刑事和解的制度化进程发挥着一种催化剂的作用。
五、积极观察与探索的学者
伴随着刑事和解制度化实践的兴起，相关研究也以惊人的速度升温，也可说是盛行，为中国刑事和解的制度建构出谋划策。所以，学者也在这个意义上成为刑事和解制度化实践中的一个行动者，积极地参与到这个进程中，以自己的方式推动着这一进程，而与其他行动者的不同之处在于其参与方式，即理论研究和舆论导向等方式。
从宏观角度而言，每一种理论都与实践相关，刑事和解研究热也与实践中的刑事和解热相关，很大程度上二者属于相辅相成的关系。但从另一个角度而言，除去实践因素、经验世界的基础之外，刑事和解的理论热与学术研究自身的因素紧密相关。刑事和解的制度化引起了社会舆论及法学界的反思甚至争论，这本身就对学术研究带来了不可多得的机遇和挑战。因此，刑事和解在这个时代的“诞生”，不仅是个制度性事件，无疑也是一个学术性事件。我们观察它时，不但要知道它是实践先行的制度性事件，也不应忽略其中暗含的学术意味。学术研究作为一项职业，在如今更走向了高度专业化，并且已经没有哪一个问题是先人尚未注意到的，除非是伴随着时代的发展产生的新生事物，然而即使是新生事物，也与原有世界具有千丝万缕的联系，或者是从原有世界脱胎而来，也可以说就是原有事物的延伸或变种。在某一领域、某一问题上作出创见和突破已经越来越困难，如果这个时候出现某一新生事物，就会带来像水面上一石激起千层浪一样的效果，这是一个不可多得的挑战和机遇。
实际上，这也印证了，大多数事件与现象背后都有一只无形之手——“利益”——在操控着，并与事件本身相辅相成。学术性事件也不例外，对其背后的“利益”因素，是每一个学者都应直面的问题。具体到刑事和解研究热，大家蜂拥而上并不是坏事，对这种挑战与机遇本来不应视而不见，但关键在于，一定要保持冷静的头脑，判断这种热潮与实际的重要性之间有多大联系、实践的推行有多大程度上是社会实际需要的回应，等等。
总之，学者无形中也成为刑事和解制度化趋势中的一个重要行动者，在制度建构的艰难历程中，他们以正当性论证、制度评价、理论建构等方式在发挥着理论探索者的特有作用，推动着我国刑事和解的制度化进程。
六、结语
与国家推行一项制度或实践时表现出的理性、计划性、整体性等特征不同的是，制度中的每一个行动者，都在自身的利益及现实框架下采取行动，并表现出局部性、无意识性、个别化等特征，但恰恰是他们这种最真实的行动与生存的逻辑无意识地推动着制度的变迁和发展。正所谓本文开篇便提出的，真正的制度创造者实际上是社会上的各个利益主体和行动者，历史就在各个主体的行动中推进。比如司法机关和司法官员为了做到真正的解决问题而采取各种策略，加害人为了通过表达自己的忏悔而获得轻判而采取各种行动策略，被害人为了获得自己利益的最大化而采取行动，甚至学者在学术利益与社会责任感的夹缝中采取的各种行动和呼吁，民众在获得安全感和道德感宣泄的夹缝中采取的话语与行动，等等。
那么，这几个行动者逻辑之间的关系又是什么样的呢？他们在刑事和解的制度化进程中各自扮演着什么样的角色呢？通过上文的观察和分析，我们可以发现，首先，作为行动者之一的司法机关不但在宏观上成为刑事和解在我国制度化的一个重要推动力量，而在微观上，即在刑事和解的具体个案中，其以国家法律的权威和强制力量作为后盾，从程序上决定着刑事和解程序的启动、进行，以及和解后的处理结果等；其次，当事人也是刑事和解的重要主体之一，他们的行动是刑事和解制度产生和发展中最基本的元素，宏观上也构成了刑事和解制度的社会需求。尽管刑事和解程序的启动及和解成功后的处理结果等都取决于司法机关的行动和态度，但司法人员的行动和态度一定程度上也是根据当事人的态度和行动来作出的选择。如果说，司法机关决定着刑事和解程序的启动和运作方式、以及和解成功后的处理方式，那么当事人的博弈和实践便决定着案件的发展方向，即包括是否选择和解、采取什么样的策略和行动进行和解，等等。当然，他们都在宏观的刑事和解制度化进程中，无意识地成为最重要的推动力量。司法机关和当事人在每一个具体个案的微观互动，以及积少成多的过程中，促成了宏观上的制度变迁；最后，在这一系列的事件和宏观进程中，民众以及学者也以自身的方式参与其中，成为刑事和解制度化的重要推动因素和催化剂。
然而，殊不知在这一切的另一面，却隐藏着国家治理逻辑的阴影甚至某种暗合，其与国家权力与惩罚方式、治理技术有着密切的关联。因为，制度的形成和变迁是一个复杂而多线索互动交织而成的过程，社会主体的行动逻辑不能够包含制度变迁的所有秘密。而这又是一个相对复杂微妙的问题，对此有必要另撰文阐述。
萨其荣桂，内蒙古大学法学院讲师，法学博士。
【注释】
[1]包括现行法律规定中关于量刑裁量、自诉案件和解、刑事附带民事诉讼调解等规定；宽严相济的刑事政策；等等。
[2]《公安机关办理伤害案件规定》第30条规定：“对于因民间纠纷引起的殴打他人或者故意伤害他人身体的行为，情节较轻尚不够刑事处罚，具有下列情形之一的，经双方当事人同意，公安机关可以依法调解处理：（一）亲友、邻里或者同事之间因琐事发生纠纷，双方均有过错的；（二）未成年人、在校学生殴打他人或者故意伤害他人身体的；（三）行为人的侵害行为系由被害人事前的过错行为引起的；（四）其他适用调解处理更易化解矛盾的。”
[3]由于得不到赔偿而引发的悲剧一幕幕地上演。（例如：傅剑锋．老父忍痛终结女儿生命，被害救助困境亟待改观{N}．南方周末，2006—04—27．）
[4]这也许是制度的天生特点，即不可超越的；但还有可能是现阶段中国的普适性法律制度的不完善，即可超越的，这也是苏力先生的观点：“……在我看来，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍真理而加以中心化。因此，至少从秋菊的困惑来看，我们应当说，中国当代正式法律运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”（参见：苏力．法治及其本土资源{M}．修订版．北京：中国政法大学出版社，2004：29．）
[5]关于布莱克的关系距离理论，参见：唐纳德，布莱克．法律的运作行为{M}．唐越，苏力，译．北京：中国政法大学出版社，1994：47—56．
[6]下面一段话道出了司法机关面临的双重角色：“刑事司法程序中的警察、检察官和法官，其实也都分属于各自的机构利益集团。他们肩负的职责固然重要，但是他们自身的利益的确也是无法回避的客观实在。”（参见：吕亚力．政治学方法论{M}．台北：台湾三民书局，1979：252—253．）
[7]巫若枝根据对众多法官的访谈总结出几种法官类型：（1）严格执法型：主要是指法官在受理审理案件中呈现出严格的法条主义倾向，严格按照法条执行，特别谨慎。或者这就是法治主义推进中所追求的法官素质；（2）我行我素型（变通法律型）：有个别法官办案中基本置法律于不顾，基本上按照自己对案件的理解和实践经验办案，并不太理会法律中他们认为不合理的改革。这样的法官往往成为当地的权威人物，具有很高的威信，但相应地会遭受一些利益的损失；（3）混合型：介于两种极端类型的中间类型。这类法官的特点是不违反法律的情况下对情理的充分利用。当然，这是针对民事法官所划分的风格类型，不太适合于刑事法官，以及检察官的划分。（参见：巫若枝．当代中国家事法制实践研究——以华南R县为例{D}．中国人民大学博士论文，2007：195—203．）
[8]很多犯罪是加害人与被害人的互动下发生的，对此有学者做过相应研究，这也是被害人学的早期主要观点。司法人员运用的是类似被害人学的这一观念，即被害人的被害也有一定的过错，是要承担相应的责任的，司法人员做调解工作时经常使用这一策略让被害人认识到这一点，以降低过高的赔偿要求以及仇恨情绪。被害人学在18世纪中叶产生，德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂希曾指出：“在犯罪进行过程中，受害者不再是被动的客体，而是主动的主体。”（参见：汉斯·约阿希姆·施奈德．国际范围内的被害人{M}．北京：中国人民公安大学出版社，199：212．）这是被害人学的早期重点，后来其重点又转向被害人的“二次被害”的问题上：“被害人所受伤害有的直接来自犯罪行为，也有的是源自被害后受到社会德正式与非正式反应而产生的所谓‘二次被害’；既有对被害人身体和财产等形成的有形损害，也有心理、名誉上所遭受的无形损害。”（参见：李建玲．被害人视野中的刑事和解{M}．济南：山东大学出版社，2007：5．）
[9]陈瑞华教授将刑事和解模式划分为三种：司法调解模式；加害方——被害方自行和解模式；人民调解委员会模式。（参见：陈瑞华．刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起{J}．中国法学，2006，（5）：15—30）．
[10]“零和博弈”是一种你死我活、天无二日的丛林生存法则，是典型的非合作博弈，因而，在这一冲突法则中无需冲突双方基于协作的沟通。所以在犯罪过程中，被害人与犯罪人处于非此即彼的冲突之中，双方为了各自利益的最大化而进行你死我活的斗争，就体现了这样一种“零和博弈”模式。
[11]费孝通与苏力曾经均描述过强奸案私了的事件，案情基本相同，都是典型的传统道德观念与实用主义态度相结合的例子。而在我的长期观察和实证调研中，也遇到过不少类似的案件。（参见：费孝通．乡土中国、生育制度{M}．北京：北京大学出版社，1998；苏力．法治及其本土资源（修订版）{M}．北京：中国政法大学出版社，2004．）
[12]例如，“张金柱案”、“杜培武案”、“佘祥林案”等法律事件在舆论（主要是民间舆论）的压力下，制造出了一系列违背司法正义的冤假错案。
[13]如“孙志刚案”直接推动了《收容遣送办法》的废止以及《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》的颁布施行；“黄静案”促使颁布实施《关于司法鉴定管理问题的决定》等，民间舆论还通过很多个案对审判过程或审判结果产生了直接或间接的影响。
[14]弗兰克认为希求法律确定性的幻想是不切实际的，法律的确定性只能在有限的程度上才能够达到，人们对法律的准确性和可预见性的要求不可能满足，这种希求法律稳定和确定的看法是非理性的，可以说是一种幻觉或神话。（参见：沈宗灵．现代西方法律哲学{M}．北京：法律出版社，1983：98—102．）
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