张千帆老师：好吧，那我们就开始吧。今天我们很有幸请到了浙江大学林来梵教授给我们作报告。林教授，我想大家都很熟悉，不用太多介绍了。林教授生在福建，后来又在杭州任教，所以是标准的南方人。但他有北方人的豪爽和个头，所以很多人看到来梵教授，听说他是南方人都大吃一惊。他有颇为传奇的求学经历，早年到日本求学，后来是在立命馆大学，这个大学可能中国人不太熟悉，但在日本法学是很有名的。立命是“安身立命”的立命，等于从那儿拿到博士学位就可以立命了。回来以后出版了一本我们大家都知道，叫《从宪法规范到规范宪法》，很多学习宪法的人可能都读过。那么，我就不多介绍了。林教授给我们讲座的题目是《宪法学的方法与谋略》，我个人最感兴趣的是林教授要给我们的宪法学一个什么样的谋略。
下面我介绍一下今天晚上的评议人：中央民族大学的熊文钊教授，社科院法学所的高全喜教授。下面我们就欢迎林来梵教授给我们做学术报告。
林来梵教授：今天我这是第二次刮了胡子进了北大，心中充满了无限的敬意。在中国，据说很多读书人其实都有一个愿望，就是来北大读书。我记得自己在1979年的时候——那时我还16岁，在南方的一个村庄考大学，那个村庄的名字叫南社。当时，我的一个老师告诉我说，你有可能考上中国最好的大学。我那时还是乡下小孩，就问他：最好的大学是那一所呢？他说就是北大，全称是“北京大学”。但最终结果是我并没有考上，其中一个原因就是自己在中学时还比较得意的作文写作居然在高考时写离题了，而且是很严重的离题，总分40分基本上都没有了。从此以后，我的人生就进一步离题，到日本求学我觉得也是一种离题。在日本96年博士课程毕业时，我记得我还想圆自己的北大梦，于是就给肖蔚云老师写信，希望能够入读北大的博士后。当时博士后的招生好像刚刚兴起，我非常荣幸的接到了肖老师的答复，说是可以的——我现在还珍藏着这些信。于是96年夏季我就怀着无比崇敬的心情来到北大，结果肖老师在香港开会，因为他是香港基本法起草委员会委员，刚好去了香港。于是我就到香港找他，但是还是没有找到。恰好当时香港的一个大学正在招聘，我就怀着试一试的心情去试了一下，结果被聘上了，而我的北大梦终究没有圆成。
今天我就带着这样一种复杂的心情来到这里，和大家交流自己一下自己研究的一个心得。关于这个心得，我这几天刚刚想到一个题目，初步定为《宪法学的方法和谋略》，并临时组织了一下其中的要点，完全是一个不成熟的思考结果。闲话暂且不表，接下来就进入正题（打开PPT开始演示）。
这个正题主要讲四个内容：一是方法的意义；二是宪法学的方法；第三个内容是方法与谋略；第四个，则是简单的反观一下我们中国，即简单的回过头来看我们中国的问题。
首先我们来讲方法的意义。我个人对方法论比较感兴趣，因为我觉得我们作为一个部门法学科的学者，有三种东西特别重要，尤其是在宪法学研究当中特别重要。哪三种呢？首先一个是拥有可靠的方法论；第二个是能够在历史的脉络中把握问题，比如我们研究宪法，就要把握立宪主义这样一个历史课题。但这样一个历史课题在西方有一个历史脉络，在中国，它的发展和形成也有一个历史脉络。那么，如何在这样的历史发展的脉络中把握各种具体的问题，我觉得就非常重要。第三个也很重要，那就是作为部门法学者，应该形成自己法教义学意义上的学说体系。在这三个东西中，我对其中的方法问题已经开始着力在思考，虽然目前研究不深，但是也有了一些看法。
我觉得，从总的来说，方法的作用、意义是非常大的。那么，它的作用、意义在哪里呢？我觉得至少在这几方面：比如说我们视角的把握，问题的设定或形成，或者问题的解决方法，甚至我们的理论构成、功效的控制——至少在这几个方面，部门法也好，法哲学也好，方法论都具有重要意义。当然，在这里我们大家都能想起我非常喜欢的德国一个著名的法哲学家——拉德布鲁赫。他有一个名言经常被引用，大致是说：某一个学科如果沉溺于方法论，那么这个学科就可能是“有病的科学”。这句话大家也许都比较熟悉，用拉德布鲁赫这句话来看我们当下的中国宪法学，我却冒昧的以为，中国宪法学也可以说是一个“有病的学科”，至少可以说中国宪法学还在“感冒”。为什么这么说，大家都知道，因为原因都很清楚。其中一个重要的原因我觉得就是，我们的宪法学在方法论上甚至还没有觉醒。拉德布鲁赫的说法事实上一直回荡在我们的耳边，我们用他的这句话来反思我们中国的宪法学，也会有这样的感觉。哈贝马斯曾经说过，哲学必须为自己的失效负责。我觉得，我们中国宪法学也必须为自己的失效负责。而要跳出这样一个怪圈，我们就必须重视方法问题，把方法论问题的思考贯彻到宪法学研究的起点当中。这是今天要讲的第一点。
下面我们来讲今天的第二个问题：宪法学的方法。在这点上，我准备讲两个问题，一个是各国通行的方法，一个是我国当下的状况，即方法应用的状况。
首先讲各国通行的方法。关于各国宪法学通行的方法，有多种多样整理的方法。我从自己的角度初步整理了一下，认为可以从这两个方面来看：一个是从传统来看。传统的方法应该是法教义学意义上的方法，或者我们可以把它叫做法学意义上的宪法学。因为这个法教义学和“法学”基本上是等同的。同学们可能都看过拉伦茨的《法学方法论》，他就把法教义学和“狭义的法学”基本上等同看待。这是第一种方法；第二种是现代出现的几种方法，我认为它们基本上都属于社会科学意义上的宪法学，其中又有几种具体的主要的门类或流派：第一种是狭义的社会学意义上的宪法学；第二种是政治学意义上的宪法学，但大家要注意，这里所说的“政治学意义上的宪法学”和作为政治话语的宪法学有所不同，等一下我们会谈到德国施米特的宪法学，它才是典型意义上的政治学意义上的宪法学；第三种则是在美国等国家沛然兴起的、在当下中国也有所影响的经济学意义上的宪法学；第四种虽然不是非常严格的社会科学意义上的宪法学，但在我国也可能会被拉入这样一个范畴，那就是哲学意义上的宪法学，有人把它叫做宪法哲学；第五则包括其他多种，比如宪法人类学，宪法心理学等多种宪法学的门类。应该说，各个国家的宪法学所运用的方法，侧重点有所不同，但是综观各国状况，以上这些方法大致就是它们通行的方法。
其次，我们来看第二点我国当下的方法状况，这又可以分为两点来讲。第一点讲我国迄今为止的主流的方法。我觉得在我国当下的宪法学的方法状况当中，存在一种迄今为止的主流，但对这个主流方法的界定是非常困难的，最近我才想出一些妥当的表述方法。我认为它具有两面性，这两个方面是具有一定的关联性的，而且彼此之间还具有一定的递进关系：一方面是它在马克思主义理论的影响之下，将宪法现象倾向性地理解为一种社会现象，甚至是一种政治现象，并对其进行把握，由此自然进入了社会科学意义上的宪法学范畴之中；另一方面，它又基于政治意识形态的要求，致力于对现实中的实定宪法进行解说性的阐明，以完成正当化的政治话语、或者说哈贝马思所讲的“言语行为的功能”。这是我国迄今为止宪法学的主流。那么，简单说，我国宪法学迄今为止的主流可如何定位呢？我认为它是一种“解说性的宪法学”。在这里同学们一定要记住，“解说性的宪法学”和“解释性的宪法学”是有根本不同的。“解说”虽然也是一种阐明，一种对含义的阐明，比如说对条文涵义、立法原意的阐明，但是它的最主要的功能则止于正当化，只是止于对条文设定、立法原意以及制度构成的缘由进行正当化的一种说明。而“解释性的宪法学”的门类则很多，其中最重要的一个就是宪法解释学，既传统上的“宪法解释学”，当然，这个“宪法解释学”在当今世界各国也已经有所发展了，如果只用宪法解释学来涵盖宪法学，甚至用宪法解释学来涵盖法教义学意义上的宪法学也已经是不可能了，因此我此前提出了“规范宪法学”这样一个更大的概念，来涵盖现代应有的方法。但对于法教义学意义上的宪法学，总的还是可以说，其迄今为止的核心方法，还是解说性的宪法学。
在晚近，我国宪法学界就出现了一种潮流，这种潮流也反应在这样一个情况上面。那就是首先出现了一种“脱政治话语”这样一种潮流，即希望我们宪法学研究能够具有独立的学术品格，而不是形成一种政治话语，或直接被编入一种政治意识形态之中。而在这种“脱政治话语”的研究中，最后还进一步产生了一个“脱事实论”的研究。我们知道，在德国，传统法学的研究被认为可以分为两个部分：一个是事实论的研究，一个是规范论的研究。事实论的研究最主要是研究“是什么”，这主要是社会科学意义上的宪法学所关心的主题，它研究某一种宪法现象的状况如何、为什么会出现这样一种宪法现象；而规范论的研究则主要是研究“应该怎么样”这样一类问题。在传统的大陆法国家的历史中，规范论的研究实际上一直是占主流地位的。我们知道，事实论的研究实际上是在近代科学主义沛然兴起之后，特别是在法学领域中法社会学兴起之后，才形成研究热点的，它最主要是把法当成一种社会现象来研究，而不是把法当成非常复杂的、用德国话来讲乃是“人类客观的精神现象”来研究的。这一点，中国的许多学者和学生是很难理解的，因为我们已经习惯了把法看成一种社会现象、政治现象，而不会把法看成是一种人类的精神现象。为什么我们中国会这样呢？原因是非常复杂的，主要有两个：一个是马克思主义思想影响了我们，所以把法看成是一种社会现象；第二个是因为我们中国没有深厚的法治传统，因此不会把法看成是客观的精神现象，把法看成是客观的精神现象来把握的这种精神在中国是很难产生的。一旦谁产生了这种观念，反而可能被看作是幼稚的，甚至可能被认为是发疯的。因此在我们中国就很难产生法教义学意义上的法学，或者说法教义学意义上的法学很难奠定基础，在宪法学领域尤其如此。而我们中国近数年来的宪法学研究所出现的一种新的潮流或动向，就是摆脱事实论的研究，至少是尽量在事实论研究的同时，适度的返回“规范主义”，把宪法不仅仅看成是社会现象或政治现象，而且主要是看成一种规范现象来进行研究。这是我国当下的状况。
好，以上两点简单的讲完了。我们今天最重要的是要讲第三点：方法与谋略。
首先讲规范主义的谋略。大家都知道，规范主义在德国历史上非常强劲，是一个主流，在宪法学研究当中也是如此。我们以德国的宪法学为例来看：德国的宪法学在历史上叫作国法学，这个国法学是非常重要的，对我们中国也非常重要。为什么这样说呢？我曾经在一篇文章里写过，德国的国法学从两个途径跟我们中国有很密切的关系，也就是说，我们中国的宪法学，包括新中国的宪法学，严格来说，都可以从两个途径追溯到德国近代的国法学。一个途径是可以从前苏联追溯到德国的国法学。我们知道新中国的宪法学是受前苏联的国家法学理论影响建立起来的，我和千帆老师这一代人都是读这样的书长大的。前苏联的国家法学，直接来源是俄罗斯帝制时代的国法学，而这个帝制时代的国法学则是从德国来的，因此，从这个途径最终可以追溯到德国的国法学上去。第二个途径则是日本，新中国的宪法学实际上受日本的影响也非常深。关于这个，如果不去日本留学，我还不太体会这一点。去了日本以后才知道，包括我们54宪法乃至我们现行的82宪法，实际上受到日本宪法学的影响都非常之大。比如说，在人权规范当中，只有两个国家把两种权利既看成基本权利又看成基本义务。哪两种权利呢？就是受教育权和劳动权。像这样的条款的设定，日本和中国都是一样的。而日本宪法学是如何影响到我们中国来的呢？同学们可能都知道，那至少是有张友渔老先生这样一个人物存在。张友渔老先生是我们新中国宪法学的第一代掌门人，他是留日出身的，他夫人也是留日出身的，他把日本宪法学的许多概念引进到我们中国。可是，日本的宪法学又是从哪里来的呢？日本战后的宪法学是有战前宪法学这样一个渊源的，而战前的日本宪法学也是受德国国法学影响而壮大起来的，包括东京大学第一位的宪法学教授穗积八束，就是留德出身的，曾师从德国国法学大师拉邦德。当然，据说穗积八束在拉邦德门下并没有好好听课，而是经常去听历史学等等，可是他毕竟学了一点门道回到了日本。而他的论敌就是我们很熟悉或比较熟悉的，叫美浓部达吉。但美浓部达吉也是留德的，他是受到耶利内克影响的，提出了一个“天皇机关说”，实际上也是在耶利内克“国家法人说”影响下提出来的，当然也进行了一点改造。因此我们从日本这个线索上追溯上去，最终还是要追溯到德国的国法学。包括我们中国人在宪政生活中所经常运用到的一些概念，比如“机关”这个概念，就是从德国国法学里边来的。德国国法学把承当公权的一个单位或一个组织体看作一个机关，甚至把特定的一个人也看作一个机关，如果这个人是一个很特殊的人的话，比如天皇或国家主席。这是国家法人说的一个概念，日本人把它译为“机关”。这个“机关”的概念被引入到我们中国来，也成了我们宪法学中一个很重要的概念，甚至成为我们日常生活、政治生活中一个很重要的概念，或者说要面对的一个事实。
我们再来看德国国法学。它这么重要，但很不幸的是，我国宪法学界能够精通德国宪法学的人数量极少。我知道北大有甘超英教授，（笑声）但像这样的人物实在太少了。没有人去研究德国宪法学，或者研究德国宪法学的人严重不足，尤其是对德国的国法学研究就更为不够了，可是也不得不研究。我是一个不懂德文的人，从严格意义上来说，去研究德国的东西是不地道的。但是着急呀，就曾经按捺不住投入了一些时间去研究德国宪法学。我已经梳理了两个人的学说，一个是拉邦德，一个是耶利内克，最近正在梳理施米特，这个人很复杂，我老是不敢梳理，因为大家都知道刘小枫对施米特的研究成果是非常丰富的。但刘小枫是一个政治学家，哲学家，他的研究还不能满足我的愿望，因此我就自己来梳理施米特这个人的学说。我刚才讲过，我们研究宪法学，要非常注意把握脉络——历史的脉络，不要单独的把一个人或一个概念拎出来研究，而是要把人物、概念、制度还原到它的历史脉络或意义脉络当中去把握。因此，对德国国法学我也追踪了它的发展脉络。我发现，以人物为坐标，它的脉络是这样的，首先是格贝尔，他首次把法学的方法引入到国法学当中。而格贝尔所讲的“法学的方法”，其实就是民法学的方法，也就是典型意义上的法教义学的方法。在格贝尔之后出现了拉邦德，拉邦德可以说是格贝尔的“精神的遗嘱执行人”，他进一步把格贝尔从民法学中引入的所谓“法学方法”加以提炼、演绎和运用，最后确立了自己的体系，而这个体系是在俾斯麦宪法之下确立起来的。拉邦德活到八十岁，这个人是个很幸运的学者，他生逢盛世，即俾斯麦宪法时期，而他死后没几个月，俾斯麦宪法体制就崩溃了，出现了魏玛宪法。所以说拉邦德是一个非常具有象征意义的人物，这就是日本这个穗积八束的老师，我刚才讲过，他虽然没有好好的跟拉邦德学习，但后来在日本也成为权威。不过，很快就受到了美浓部达吉的挑战，其学说的地位就被压了下去。
话说拉邦德的国法学，它实际上奠定了德国规范主义国法学的基础，并且把规范主义在国法学当中推向极致。跟拉邦德同一个时代，但是辈分稍低的耶利内克（1841——1900年），这个人就比较辛苦，命运很差。拉邦德是犹太人，耶利内克也是犹太人，可是两个人的命运就不太一样。拉邦德一生享尽荣华富贵，而且死的也“恰到好处”——八十岁死掉。耶利内克是一个非常勤勉而且有天分的人物，可是早年为了当教授到处颠簸，受尽磨难。好不容易当上了教授，不久，他的儿子就夭折了，他本人是1900年去世的，正值学术生涯的黄金时代。但是，他建立了一个庞大的德国法学体系，即一般国家学体系。他的《一般国家学》这部书如果翻译成中文，页数可能要达到一千页以上。耶利内克是马克思•韦伯的朋友，经常在马克思•韦伯的圈子里一起交流。当时马克思•韦伯是德国学术界的一个领袖，他的圈子是很难进入的，但他吸纳了耶利内克。这个交往对德国的国法学产生了意外的影响：耶利内克实际上开始摆脱了拉邦德的方法，进入了二元论的方法中去。我们都知道马克思•韦伯是一个新康德主义者，他把事实与规范，把当为与实存看作是截然对立的东西。这叫做新康德主义的方法二元论或二元方法论，它影响了耶利内克，所以耶利内克的一般国家学体系也分为两个部分，一个是事实论的研究，一个是规范论的研究，二者是并立的，居然是井水不犯河水的并立在一起的，他建立了就是这样一个国法学体系。当然在这个体系当中，最重要部分还是在于规范论的研究，而事实论的研究只是一种补充，但这个事实论部分的研究正是耶利内克超越拉邦德规范论的亮点。
可是到了耶利内克身后，问题就出现了——他的二元论的体系崩溃了，或者说破碎了。从他的体系中分出两个学派，一个是凯尔森的纯粹法学，他继承了耶利内克规范论的研究，并且把具有深厚传统的规范论研究推向极致，这就形成了纯粹法学。我们中国学者把凯尔森看成是一个法理学家，实际上他同时是研究宪法学出身的。同学们都知道，在德奥人这样很善于思考的民族当中，其宪法学的研究往往是和法哲学研究联系在一起的。很多法学家同时研究法哲学，又研究一个成熟的、主要的部门法，最主要是宪法、民法或刑法。像拉德布鲁赫，就同时研究刑法学和法哲学，而凯尔森则同时研究宪法学和法哲学。凯尔森也是犹太人，由于犹太人被迫害，后来逃到美国，因为规范主义者不可能摆脱特定的法秩序，所以他在美国不能再主要研究宪法学了，就转而研究法哲学。而跟他同时代的施米特，跟凯尔森截然不同，他继承了耶利内克二元论研究中的事实论部分，创立了政治宪法学。这个政治宪法学很奇妙，我们没有对它进行研究是不能马上下出定义的，它会让我们非常迷惑，因为施米特也建立了一个庞大的、复杂的、像迷宫一样的宪法学体系，即政治学宪法学。他是把事实论的研究引入了宪法学体系，和凯尔森相对抗。
这两个人是很有意思的，有着很密切关系的。两个人都在基尔大学任教，基尔大学名家辈出，凯尔森当时是大牌教授，当时这个大学好像有9位教授，施米特进去之前只有8个。施米特是凯尔森介绍进入基尔大学的，用中国的话讲，凯尔森对施米特是有恩的。在纳粹德国迫害犹太人的时候，凯尔森也在被迫害之列。大家都知道世界上最尊贵的教授是德国教授，它的解聘不叫解聘，可以叫罢免。1933年，有一天凯尔森吃完早餐在看报纸，他夫人坐在对面，看到报纸的背面写了一个教育部的公告，说罢免凯尔森的教授职位。凯尔森被罢免的时候，基尔大学法学院的院长就很着急，写了一封陈情书给教育部，让其他教授联名，希望教育部撤销决定。他认为凯尔森的罢免会给基尔大学造成极大损害，甚至伤害德国学术的威信。所有教授都签名了，就一个教授没有，那就是凯尔森介绍来的施米特。有学说史专家认为，施米特的签名恰恰是最重要的，因为7人联名的信送到教育部后就石沉大海了。所以有人推测，如果施米特联名或者施米特单独写一封信的话，也许就会改变教育部的决定，可是施米特没有。为什么什么呢，理由好像是在于施米特的学说和凯尔森有重大分歧。但这个学术分歧是否构成了个人恩怨，这个就很难说了。在我们中国，据说学术分歧常常会构成个人恩怨，但我想，在德国这样一个国家也许是不可能的。有人就考证说，当时凯尔森被罢免，恰恰对凯尔森是有好处的，因为凯尔森被罢免之后就不得不到美国，如果说凯尔森不被罢免，后来也许会被送进集中营的，也就是说如果当时施米特签了名，表面上是对他好，实际上反而是坑害他，因为施米特有可能已经预测到了。当时施米特和纳粹官方是非常密切的，已经是国会议员，大家都知道，施米特和拉伦茨一样是纳粹德国时期的“桂冠法学家”。拉伦兹是从民法学出来的，施米特是从公法学出来的。闲话暂且不表，我们说耶利内克的学说就这样分裂为两个不同的体系。这应该说是一个非常残酷的破碎。
那么我们来看施米特这个人，他的学说最后对德国国法学的命运产生了重大影响。在这里我们可以给施米特一个定位，我觉得他的宪法学是一个有神论的政治宪法学。他的政治宪法学非常复杂，如果把它最主要的内容拎出来，实际上就是规范主义再加决断主义。要注意的是，规范主义仍然是施米特的政治宪法学的根基，施米特并没有完全背叛规范主义，他的研究还是有规范主义的成分在里面的。但是他的特色就在于决断主义，这大家都很清楚。这个决断主义又是建立在例外主义的基础之上的。而说施米特是例外主义的，是因为他是从紧急状态这个概念出发的，他的决断主义就是建立在这个基础之上的，方法则是“法学概念的社会学方法”。他把耶利内克的社会学方法单独拎出来加以发扬光大，可是又有规范主义的基础，试图对法的概念进行社会学的把握，具体的方法就是“精神史的方法”，这个方法决定了他有神论的政治宪法学。这个精神史的方法就是认为，在国法学和政治学的概念或原理当中，总是蕴涵着特定时代的神学的概念和观念，因此在研究国法学的时候，要将其概念和原理去映照特定时代的神学观念。也就是说神学观念和国法学观念二者具有结构的同一性，而社会学概念的法学方法，就是要揭示这种结构同一性。
施米特的学术迷宫简单说就是这样的，但我说过它其实是一个非常庞大而复杂的宪法学体系。日本学者甚至断然认为，整个20世纪只有一个宪法学体系，就是施米特的宪法学体系。可是我们中国现在对施米特的研究还处在一个起步阶段，研究的人比较少，但是关注的人比较多，而且对施米特误解的人更多，把他看作是一个政治学家或者是一个思想史学家。实际上，施米特是一个法学家、一个国法学家，最后他在国法学中创立了一个体系，并且把这个体系叫作“宪法学”，而他对政治学和思想史学的研究只不过是为了研究国法学做铺垫、做准备而已。施米特最大胆的地方就在于，他跟耶利内克不同，耶利内克在他的二元论体系中把规范论和事实论的研究井水不犯河水的并列在一起，可是施米特则把二者加以融合。这种融合的思路跟我们中国人很一致，因为我们中国人很喜欢搞辩证统一，总是认为两种并列甚至对立的东西可以融合起来，这种思路在施米特的理论中发展到了极致。他就把二者统一起来，结果就把社会学研究方法或者说事实论研究方法带入到宪法学规范的研究当中。这个“带入”产生了一个后果，就是他的决断主义。这个决断主义在魏玛宪法第48条总统紧急权条款下产生了悲剧，即纳粹独裁。
我这样追踪了这个德国国法学的方法后发现，如果许多问题最后都可以归结到方法问题上去的话，那么我们可以说，实际上，德国的国法学或法律实证主义为什么被诟病为支持了纳粹政权或者说成为纳粹政权理论帮凶呢？追究起来，实际上主要并不是历史上的法律实证主义犯了错误。我个人认为——当然有很多外国学者的研究支持我的观点：恰恰是施米特这种方法出现了问题，特别他把法的现象看成是一个政治现象、社会现象，并且把这种看法和方法大胆的引入甚至取代了规范主义的研究。在人类还没有完全解决事实与价值二者对立关系的条件下面，他居然这样做了，因此出现了这样的悲剧！我口才很不好，但是很激动，不知道有没有说清楚。
那么，为什么我要在一定程度上为规范主义正名呢？我觉得规范主义实际上是有其深谋远虑的，刚才讲的就涉及到规范主义的谋略，你去追究历史上规范主义，就会发现实际上它都有一种谋略。这种谋略很微妙，具有两面性。从德国的规范主义来看就如此。比如说拉邦德，可以说就是一个左右逢源的人，一方面他讨好了现体制，另一方面他的规范主义里面也凝聚了德国近代法治国的理念。这个法治国主义，实际上就是通过具体的规范——具有可操作性的、可预见性的规范去限制公权力，最主要是限制行政权。至于民主主义课题怎么解决呢？大家都知道，近代德国民主主义课题是无法彻底解决的，因此只好回避了，或者至多在规范主义意义上来解决，因为规范主义同时也承认议会的立法是最重要的，行政权必须受议会的制约，在这个范畴内可以适度地解决了民主主义的课题。虽然拉邦德的学说是这样一个左右逢源的学说，可是他的第二个方面，即体现了德国近代法治国理念的这一面，恰恰是值得肯定的，他的谋略就在这里。这种谋略有两面性，但其中存在了限制公权力这样一个谋略，而且之所以说是一个谋略，是因为这个方面包含在迎合帝制的国现体制之利益的层面当中。可以说，拉邦德就是一个非常深谋远虑的老头，这就是我所讲的规范主义的谋略。
由于时间关系，下面我稍微简单些讲。
那么规范主义宪法学的方法倾向是什么呢？我觉得有两个方面：一个是把政治问题法律问题化，另一个方面是把法律问题技术问题化。这个表述是我在一个会议上听一个博士后讲的，在这里我对他的表述做了一些修改。我们刚才讲的是德国历史上的规范主义宪法学，但我觉得不管是什么时代的规范主义宪法学，包括我的规范主义宪法学——被称为是“新规范主义宪法学”，在方面倾向上都具有这两个方面。这两个方面如何体现？我们首先来讲第一个方面：把政治问题法律问题化。
我们不妨来看一下美国的马伯里诉麦迪逊案。这个案件的分析有不少人写，最早有朱苏力写，我自己也写过，最近我看到人大的胡锦光教授也写了这样的文章。我觉得这个案件的确很典型的说明了如何把政治问题加以法律问题化的问题。先看它的政治背景：联邦党在1800年的总统和议会的选举中连遭挫败，因此，当时的总统亚当斯和国务卿马歇尔就力图在司法部门中调整有利于本党的人事安排，包括任命了一批午夜法官，这批法官总共是48个人，其中一个倒霉的家伙就是马伯里。别的法官都接到委任状了，他的委任状却留在马歇尔的抽屉里，因为马歇尔的哥哥没有来得及把它送出去，（笑声）结果被新任的麦迪逊给扣了下来了，可能是当废纸处理了。马伯里就去告，但告到马歇尔那儿了，因为马歇尔此时是联邦最高法院的首席大法官。这个故事被朱苏力教授绘声绘色的描述过以后，确实变得更好笑。但我们大家要记住其中的一个奥妙，就是把政治问题转化为法律问题了。你看马歇尔的判决词，主要就是围绕三个具体问题展开的，而这三个问题都是法律问题，其设定的逻辑结构是这样的：第一个，马伯里是否有权利得到委任状；第二，如果他有权利得到，那么美国的法律能否为他提供法律救济；第三，如果法律确实提供救济，那么是否应该由联邦最高法院发出职务执行命令书？我在一篇文章中具体分析过，马歇尔是把政治问题转化为三个法律问题，并且编成这样的顺序结构。这个结构在法律理论上是有问题的，但他却刻意在这个结构下回答了重大问题。其实他也许并没有把马伯里这个事儿放在心上，因为他在判决的时候认可了前两点，但没认可第三点。可是，他在回答第一点时等于说了政治对手的不是，在回答第二点时则把普通法院拥有违宪审查权这个原理加以认定，确立为一个宪法判例，使它制度化。这都做得非常漂亮，没有政治话语之间的直接交锋，最后使麦迪逊等一干人马无话可说。我觉得，马歇尔这种应对实际上就是一种规范主义的一种态度、一种手法、一种谋略。
第二点，我们看如何把法律问题技术化。我举一个例子，这个例子不是很适合未成年人听的，但你们都成年了吧。（笑声）这是昭和60年，即1985年日本最高法院判决的一个案件，俗称“青少年淫行案”。我们可以从一个国家的案件中看到这个国家人民的生活状态，这个案件也是这样的：福冈县根据宪法制定了一个条例——《青少年保护培育条例》，其第10条第1款规定，如果一个人对青少年实施了“淫行”，可以判两年以下有期徒刑或罚金10万元以下。有一个26岁的哥们儿，和本案被害人谈恋爱，这个被害人只有16岁，两人在日本非常盛行的情人旅馆——一种酝酿了很多甜蜜记忆的空间里面做了可爱的事情。后来事发，他被根据这个条款受到了起诉，一审被定有罪，判罚金5万元。虽然5万元只相当于人民币3000多元，但这是个刑事判决，背负这样的罪名在日本这个社会里面是要终生遇到挫折的，因此他就不断上诉，最终上诉到最高法院。他的请求说起来很简单，就是福冈县这个条例第10条第1款违反了宪法，是无效的，因此对他的适用也是无效的，为此他无罪。
这是违宪审查中请求主张的逻辑构成，大家也许都很清楚。那么，为什么说该条款是无效的呢？上诉人论点的逻辑构成是这样的：这个条例中的“淫行”这个概念是很宽泛、不明确的，而宪法相关条款要求：如果罚则的概念过于宽泛而不明确，那么这个条款就可能构成对宪法中的正当程序条款的违反，因此是违宪的。那么，日本最高法院怎么判决呢？我翻译了这个最高法院判决的核心部分，即：此“淫行”不应当被广泛理解为对青少年实施的一般性行为，而应该理解为除了属于通过诱惑、胁迫、蒙骗等乘其为未成熟而为不正当之手段所行S（注：即性交）或 S 类似行为之外，还应该属于只可被认可为将青少年单纯作为满足自己性欲望之手段对待而行之S或S类之行为。
这个表述看起来比较拗口复杂，但大陆法国家的判决书都是这个风格，我国台湾地区也是这个风格。关键是这个解释我觉得就属于很典型的把法律问题技术化了的东西。这里用了一个宪法学中非常重要的解释技术，叫做“合宪限定解释”：本来法律当中的概念是不明确的、宽泛的，可是可以把它加以限定解释，限定解释到什么程度呢？限定解释到它不违反宪法的程度，这就叫“合宪限定解释”。这个手法的运用，其实就是把上述的法律问题加以技术化，从而达到了回避适用不明确、宽泛的理论。也就是说，通过这样的解释，福冈县的条例不用被确定为违宪，可是上诉人也可以被判定为无罪。因此，在效果上，使双方都得到满意。不满意的只有学者，认为法院太保守了，可是我们也应该承认，它是保守而又成功地使法律问题技术化了。
总之我觉得，如果简单的说，规范主义宪法学的方法倾向，就是把政治问题法律化，甚至把法律问题技术化。我这里还有一个例子，也是日本的一个很狡猾的例子：日本最高法院有一个国民审查制度，这规定在宪法79条，仿效的是美国的密苏里州的做法。宪法上的法条大致是这样规定的：最高法院大法官任命之后每10年要进行一次审查，这个审查是由普通公民来进行的，即普通公民在众议院议员选举中填选票的同时，顺便对15位大法官中新任的法官进行审评，即对法官可以不可以罢免进行表决投票。这也是把政治问题法律化，因为根据下位法，它在技术层面上是这么处理的：在投票方法上，如果同意某个法官罢免，就在上面打上叉号；如果填其他符号或者不填任何符号，就推定你不同意罢免这个法官。这样的投票方法被微妙技术化处理之后，所出现的结果就是，在国民审查中从来没有出现过有大法官被过半数同意罢免的现象。这也很典型的说明了日本的宪法技术很巧妙的把政治问题法律化，法律问题技术化。我认为这个技术设定就有其谋略，这个谋略也是两重的。当然，谋略未必都是两重的，但是成功的谋略往往总是具有双面性的，这个制度设计也有双面性。正面看，这个制度设计是符合理性主义的司法观的，是在司法领域里面保持了对民主的一种必要的戒备，这是符合传统的立宪主义精神的，或者说它还有一个正面的功效，就是为了校正法官的思想和意识同国民之间的差距；但它有一个负面的功能，就是维护司法的现体制，维护保守的政治力量。因为日本长期自民党执政，许多大法官是自民党通过内阁来提名的，天皇任命只是一种形式，实际上是有自民党、保守党控制的，因此，长期以来日本最高法院的大法官基本上都是倾向于自民党，而这样一个方法设定就有利于维护自民党的现体制。也就是说，这个负面功能其实也是有谋略的，它故意要达到这样一个功能。
以上我们将的就是今天要讲的第三大点：方法与谋略。
最后我们来看中国问题。
通过以上分析，我得出了两个粗浅的结论。一个是，方法实际上与某种谋略、甚至与政治谋略有着一定的关联性；第二个是，支持特定方法的政治力量之间的博弈，对方法的选择是有重要意义的。也就是说，我们要选择哪种方法来研究宪法学，并不是一个纯粹的真理的问题，而是一个谋略的问题。或者严格的说，我们要选择哪种方法研究宪法学，不纯粹是狭义上的真理的问题，而是属于广义上的正当性的问题。
之所以如此，这也是因为，当我们确定选择某种宪法研究方法的时候，实际上跟我们的价值立场是有关的。而这个价值立场又是跟特定的政治社会力量有关的，与政治力量的分布结构或者它们之间的博弈的状况是有很密切关系的。这里说的博弈，或者用哈贝马斯所讲的“交往”也是可以说的，但很难界定博弈的具体状况是如何的。
我们举一个例子：比如说在中国，迄今为止为什么非规范主义的宪法学理论会占主流地位，就因为它也是有它自己的谋略的。非规范主义重视的是事实论的研究，它最主要关心的是“是什么”，因此会产生解说性的宪法理论，而它所得出的解说性的结论实际上针对法意义上的问题之解决来说，必然是没有实效性的，因为它只告诉你“是什么”，而没有告诉你应该怎么样，为此基本上自觉地放弃了问题解决的功能，最后就等于达到了维护现状的目的，实际上就是维护旧有体制，最终使要维护的对象得到正当化。至于这样一个体制里面产生的问题怎么办，它不会去关心，而是通过其他的途径去解决，比如道德教育、政治宣传，比如“三讲”，最近还“保先”等途径来解决。这就不需要宪法学去解决，宪法学无缘置喙。我觉得这里面就存在着谋略，而且这种谋略也是很高明的。而方法的切换为什么这么困难，比如说规范主义或新规范主义的确立为什么会这么困难，原因就是因为方法的问题不单纯是一个真理的问题，而是一个谋略的问题。清醒的方法论背后，总是存在一种谋略，而谋略背后总是存在着一种主体、一种支持力量。当这个主体或支持力量还是很薄弱的时候，新方法自然是很难维持的，方法的切换也是非常困难的。
说到这里，实际上我还想对今晚这个话题再进行解构。我简单说：我今天在北大这个地方，因为事先又喝了一点小酒，所以比较激动啊，比较适合谈这个问题。我其实把宪法学当中一个比较郁闷的问题都谈出来了，把这样一个微妙的问题全部拆解开来说了，本身用的也含有事实论研究的方法，我觉得这也是有风险的。这个风险可能就是违反了列奥•施特劳斯所说的“真理的隐微术”的规则——我们浙大几个老师最近在谈论这个理论，它说的就是真理的并不一定都要告诉大众，因为当你告诉大众的时候，并不一定有利于所有人。但是，我觉得我今天还是打开了潘多拉的盒子，因为我觉得有风险我们也应该承担，我们规范宪法学要有所承担！
既然这样，最后我要说的是四个字，但也是特别重要的：谢谢大家！
张千帆老师：感谢来梵老师给我们大家做这么一个生动的报告。要说宪法学作为一个学，是非常枯燥的，要讲的生动不容易。上个星期苏永钦教授来讲的是一个宪法制度的问题，将宪法制度就比较有意思。但林教授今天讲的不一样，他是探讨一门学问背后的学问，是一种比较隐微、枯燥的一种东西。但来梵教授在学术的路径上给我们里的非常清楚。包括我们中国宪法学，确实受到德国很大的影响，我们人大还是人大常委会现在下面还有一个国家法研究室，可见所受的影响之深。最后，我似乎听懂了来梵教授所讲的谋略，我们平常讲社会科学中的方法，并不纯粹是一个中立的、客观的方法，是比较狡猾的，经常是人们想利用某一种方法去实现某一种价值。当然这是一个矛盾，方法本来就是一个事实的研究，不应该带有太多个人主观上的东西。但往往我们社会科学是在走这样一条路。所以，大家以后在学习“方法”的过程要带有一种警惕。从这个讲座中，我们也看到一种希望，至少方法有一种实用价值。他提到张友渔先生以前在日本学习，为我们国家的宪法引进了两个既是义务又是权利的劳动权和受教育权条款。这不同于我的想法，我个人不认同宪法中带有义务。但从中可以看到我们宪法学或宪法学方法的重要性，因为我们以前我们一直认为中国宪法是领导拍拍脑袋就出来了，我们的宪法学家基本上就是领导人的秘书，把他的思想给成文化。但从这个讲座中，我也是第一次知道，原来是从日本来的。所以，我们学宪法学，背后可以发挥很大的作用。这当然也关系到林教授所说的担当，因为这个作用如果发挥不好，最后可能会发生德国那样的悲剧。至于施米特应不应该对德国的悲剧负更多的责任，我们的评议人尤其是对德国深有研究的高全喜老师，会有更多的高见。
高全喜老师：听了今天这个讲座之后，还是收获很大。来梵教授讲得很精彩，我这个宪法的外行听了之后，感觉梳理得很清楚。我接着他的话题谈几个我的感想。
第一个，他刚才谈到了思想史中关于宪法学的方法论，他谈了几条。关于这个有很多说法，我个人认为从另外一个框架来谈，还有几个分类。来梵教授是以德国和日本为主谈了一下宪法框架、宪法文本、宪政制度，但我们都知道还有一个英美法的路径。这个路径不是从价值预设、民族精神来推导出一个制度框架。但是我们也应该重视从普通法这个路径，用哈耶克的话来说，“自生自发的、对我们现实更有意义的”一种路径。这种方法隐含在所谓的普通法、功利主义、经验主义、实用主义这一系列的框架之中，它这种对未成文的宪法惯例的推演，我觉得大家在学习的时候，要关注林教授谈到的规范主义的、精神史的方法的研究，同时也要注意英美的方法的研究。这是第一个感想。
第二个感想，来梵教授谈到德国规范主义和事实论的推演，实际上康德、黑格尔是上升到更高的，从宪法学上升到政治哲学。这种较劲实际上新康德主义、黑格尔对政治哲学、宪法学都有深远的影响。而这个谱系在追踪呢，康德的事实与价值的两分在休谟那里就提出了，而休谟的事实与价值的两分路径又不是德国路径。我写了一本休谟的政治哲学，大家可以感受到，那种两分对政治体和政体论，当然休谟没有更多涉及到宪法学，但是，我们可以按照他的方法实用主义、规则主义的方法，这种规则主义对美国立宪主义的影响是非常巨大的。以前大家在研究美国立宪更多的是强调洛克的影响，提醒大家注意英国普通法的影响以及休谟的影响也很大。这里给大家推荐一本秋风翻译的《普通法与自由主义理论》，讲述了普通法的影响。
第三个感想，刚才是从哲学史上探讨，这跟宪法比较远。实际上我觉得真正的方法就是一种哲学或政治哲学，是有一种价值取向的，一种利益的。休谟也认为是一种不同的政治利益经济利益的博奕，在这里面产生一种价值正当性的取得。哈耶克所说功利主义有两种，一种是事实的，一种是规范的。谈到这里，我对来梵教授有一个问题，刚才他谈到拉邦德、耶利内克等都纠缠于规范主义与事实论的分野。但是，这里面有一个问题就是他们为什么都会产生这个问题呢？里面首先有一个制宪权的问题。一旦一个政治体形成了之后，有规范主义和事实主义的框架。但是在这个政治体创建时期，这个政治体本身的创建，是事实的自身的利益演化的结果呢，还是一种先有的规范的精神力量把它促成的呢？所以，我认为，制宪权的主体，是规范主义和事实主义的一个症结。为什么施米特谈到把法律问题政治化？刚才来梵教授谈到另外一种规范主义是把政治问题法律化，法律问题技术化，其实规范主义这种途径是非常好的。但是规范主义怎么解决与事实主义都面临的制宪权问题？追溯到政治体建立这个原点上，在这个原点上，这个方法论或价值与事实之争意味着什么？这里头东西可能更多，而这个东西我又回到中国，来梵教授谈到的中国语境也确实很有意思。它是一种政治问题的博弈，有政治问题，有经济问题，但我们中国现在处在
谢谢！
熊文钊：很高兴来听这个讲座，我听了也是耳目一新。实际上我坐在这儿我感觉呢，我不知道千帆为什么把我安排在这。我觉得我不是一个适当的点评人。坐在这里吗，和大家一样，也是听众，但是不知道他在讲什么。听完以后呢，也觉得不知道他在讲什么，让我评点呢，可能辱没了他的一些精华的东西。我就谈一些感受，就我最后听到的一些个东西来同大家进行交流。宪法学的方法和谋略的问题确实是非常重要的问题，我也感觉中国的方法论的问题是很贫困的，或者说谈不上有多少的谋略。我感觉西方的宪法学提出的一些概念是有它的政治诉求，也是有它的谋略的，包括对宪法概念的确定，说分权没有确立，人权没有保障就没有宪法等等这些概念，我觉得是有它的政治诉求和谋略的，也是它的方法的一种表现。那么，我比较赞成这样一种立场，也是来梵教授谈到的，必须把驳杂多样的宪法现象全部纳入宪法学的视野当中，像后面所说的，选择哪一种方法不只是一个真理的问题，而且也是一个谋略的问题。那么，选择什么样的方法与价值立场是有着密切的关联的，与政治力量的对比也是有着密切的关联这样的一些观点对我们来讲，对宪法的认识有着深刻的见解。也就是说，方法的选择可以带来理念的变化，或者说不同的方法可以带来不同的理念，甚至一些制度的建构。这样我又回到一个宪法学最基本的问题，宪法究竟是什么？这个问题我一直没有学得太好，我一直没有搞清楚宪法究竟是什么？你没有一个概念，我不知道来梵那本书里是怎么写的，我看其他的书里写的都是些价值的判断，它的价值和事实之间是什么关系我觉得没有说得太清楚。这不知道是西方的学者用了一些他们的方法的问题，我们没有学得太好而引过来，我们现在没有搞得太清楚宪法究竟是什么这样一个内涵的概念。只是用了一些价值的指标对宪法进行一些描述，没有一个准确的界定。那么，如果全部的宪法现象都要纳入宪法的视野当中来的话，那么我们就想，宪法究竟是什么时候有的呢？用德国的话，叫国法学，那么国家有那么早，为什么母法就那么晚呢？两百岁的娘和三千岁的儿子，这个悖论我们怎么去解释呢？是不是有一些方法的问题把我们搞迷惑了呢？这里面是不是还是有一些不同的价值理念在里面，来梵这个角度的观察确实给我很多的启发，我还是觉得最基本的问题还是我最困惑的问题。我想，我们可不可以用研究方法，来梵这种规范的方法来研究规范的宪法学，这个给我们很大的一个启示。
第二个，就是用正本清源的方法，而不是价值判断的方法。或者是脱离了事实，或者是价值与事实相混淆，我觉得在这里做这样一种认真的梳理。印象最深的是，来梵教授能把宪法的枯燥无味的问题、宪法的规范的观念，能够讲的引人入胜，能够让大家产生兴趣，激发大家去思考，这给我留下了深刻的印象。至于学术上的问题，我可能没有领会好更好的方法，在学术认识上可能还是有分歧，我不希望有一些会构成个人的恩怨。中国的学术问题会带来个人恩怨，但我和来梵教授现在好像分歧也谈不上，个人恩怨也谈不上，希望不会出现这样的问题。
我对最后面的问题再谈一点，就是觉得他谈到的，规范宪法学的倾向是把政治问题法律问题化，法律问题技术化，这种结论我是非常赞同的。实际上，把政治问题法律问题化的要旨还是为了解决一个政治目标，把政治问题法律问题化，可能是一种谋略也好，我喜欢用另外一个词，可能是我们做学问的艺术。我们要把政治问题法律问题化，不要把法律上能解决的问题泛政治化，使一些很好的办法不能得到推行，得到很好的宣扬。这是我觉得在学术观点上应该注意的一些问题。比如人家一个很好的政治法律文化上的一个成果，权力分立、制约，变成一个政治问题之后成了一个禁区，老是没法讨论。我们能不能把这些问题法律问题化，宪法上的一些问题，结果变成了一个要承担的问题。实际上我想有一个不太恰当，既然刚才来梵在承担，我也承担一点。我再讲一下，这个政治问题法律问题化，比如说我们现在那个最重要的权力的转移，在十六大之后，我们知道我们的最高领导人有一个更迭的问题，我们现在没有一个很好的其他的方式。但是当时用了一个办法，就是他还保留了一个军委主席，弄的最后老百姓都觉得……如果这个问题，他有一个政治的想法，政治力量对比关系到了这样一种程度，可不可以设计一个宪法委员会，我来做宪法委员会的主席，平时我是低一级的机构，关键时候我可以进入程序，来起到一种作用，实现政治目标。这样的话可以把政治问题转化为法律问题，可以把宪法放到很高的位置上来考虑，就借助此建立了政治文明制度。那么，这是一种把政治问题法律问题化的一种思路。这其中有谋略，结果很可惜，我们这位领导人小聪明非常多，大智慧没有。结果他也没有得到这样的机会，要不然现在他仍然坐在很关键的位置，而且要在中国的制度历程中大书一笔说，建立了宪法至上这样一种问题。中国的宪法学者缺少一种智慧，对吧？或者说中国宪法学者有这种智慧，他也听不到。还有一些问题，比如说，你把要把它提到，我今天吃饭的时候还在讨论，我觉得我们把中国的国家结构变成一个具有联邦色彩的单一制国家，这也是在搞联邦制，这有多少可行性？这其实也有一个学术研究的艺术的问题，怎么样能够把这些观念吸收进来，而不要把它变成一个根本不可能的东西。就是应该把技术处理一下，或者把它法律问题化一点。这是我听的他的讲座的一些个感受。但是感受可能有点不着边际，可能有点敲边鼓。刚才来梵教授说我们现在“三讲”啊，这是谋略，很高明，我不太赞同。西方说宪法就是资本主义宪法，我们的就是对的。我们说社会主义宪法有自己的优越性，我们是有中国特色的社会主义宪法。我觉得我们应该改进一下方法，学一些谋略。这个不一定对啊，谢谢大家。
张千帆老师：看来政治问题法律化、法律问题技术化成了我们今天一个主题。我们看到方法论给我们的诱惑，我们可以把比较敏感的政治问题，比如违宪审查这些问题，用一种不敏感的、看上去比较苦涩的方法作为一个外衣把它给包裹起来，说不定送给我们的统治层，可能最后会达到某种目的。最后可能会有某种担当，可能等于裹了一个糖衣炮弹送出去，可能会产生不好的社会后果。但，这等于给我们提出了一个挑战吧，大家有很多是本科学宪法的，我跟大家也说过，价值与事实之间必须首先隔开，比如休谟定理的问题。既然要把充满价值的政治问题变成法律，而法律至少在表面上看是一个不输入价值的中立的过程，真要把政治问题转化为法律，把法律问题在技术化，表面上是把价值问题给抹煞了，其实使法律过程带上了一种价值。这对我们现代而不是后现代的价值与事实的区分也提出了一种挑战。
刚才文钊教授说他没有听得懂，既然文钊教授都没听懂，大家肯定有更多的困惑，我们还有一点时间可以提问，请几位教授给我们解惑。每个人直接提问，不能超过两分钟。
学生一：谢谢！我的问题是，刚才林老师提到在解说性的这种宪法学中，是为了把现存的整个体制正当化。但是，在我的理解上，因为我是张老师的学生，张老师一直是从司法的角度去解释宪法学，我觉得这也是一种解说性的宪法学。但他很少去正当化现代的体制，反过来我觉得有的时候还是比较恶毒攻击的。我想大胆的质疑一下，你说的解说性的宪法学和教义学意义上的宪法学是不是能构成比较周延的逻辑上的二分？在这之外是不是还有其他的宪法学？
林来梵老师：呵呵，张老师的学生在“挑拨”我和张老师之间的关系呢。（笑声）但是这不会转化为个人恩怨。这只是笑谈。
这位同学提出了一个很好的问题。对这个问题到底有没有更好的表述？我总觉得我的表述很困难，口才不好，语法也把握不准。我所讲的“解说性的宪法学”实际上偏向于事实论的研究，而研究“是什么”的事实论在宪法学中重不重要？当然非常重要。问题在于你怎么研究它，你研究的价值取向是什么，“谋略”是什么。我刚才讲的解说性的宪法学是特指，在研究“是什么”的过程中，它的价值取向是怎么样去完成正当化，它会形成一种政治话语。你去看过去的宪法学，那就是一套政治话语，因为基本上没有论证。这和千帆教授是不一样的，千帆教授的研究也许部分是属于解说性的，但这种解说性是有分析、有证立的。为什么千帆教授会变成一个如此重要的宪法学家，就因为他能够提供那些分析和证立，这跟传统的只是提供政治话语的宪法学是不一样的。另外一种是规范论的研究，它则直接关心的是“应该怎么样”。我们说过“是什么”和“应该是什么”是两种完全不同的问题。刚才高老师提到休谟，他在《道德论》中就提到“是什么”和“应该怎么样”是两个不同的问题，而以前的哲学家老是混为一谈。休谟只是提了一下，但在德国的思辩哲学家那里却不断地将类似的理论加以完善，继康德的二元论以后，又出现了新康德主义，乃至当今的哈贝马斯，他也要解决事实问题和价值问题如何协调。当然，他已经跳出了二元对抗的框架，力图找出了一个新的人类思考问题的地平线，阐述了“商谈理论”，但哈贝马斯的出发点仍然是在事实与价值的分立，也就是规范与事实的关系之上。刚才千帆教授讲过，要把“是什么”和“应该怎么样”分开，虽然哈贝马斯的理论对这种二元对抗理论已经提出了重大挑战，但是不是说事实与价值不应该再分开了，或者应该统一起来呢？迄今人类还没有彻底解决这个问题。我认为，对于法学来说，这两个问题首先还是要分开，同学们也许看过拉伦茨的《法学方法论》，里面就讲：事实与价值问题的分开不能绝对化，但是如果法学不认识到这一点，我们法学就完全不能够完成自己的任务。这也是因为法学的主题从来就不是研究“是什么”，而最主要是要研究“怎么样”的。为什么要研究应然问题呢，因为它的目标是要解决问题，包括解决当下个案，大而言之，是解决一个社会问题。
回到高老师刚才提的问题，我应该做个回答。高老师谈到，我们要回答规范主义能不能解决制宪权这个问题。我想他肯定是把施米特的理论放在心中才这样说的。施米特最终也追究制宪权的问题。继西耶斯之后，施米特的制宪权理论是非常重要的，这也是他的一个出发点。但从传统的规范主义的立场来看，“制宪权属于谁”并不是规范主义能够解决的问题，而且规范主义也认为这不需要我们去解决，由政治学的事实论去解决好了。比如到了凯尔森的时候，他的宪法学的任何概念最终就都只追溯到一个“终极规范”这个概念，因为在应然的空间里面研究到此就行了。但是，我也还是认为我们的宪法学确实不能回避“是什么”这样一个问题的研究，我主张的规范宪法学就认为，如果我们有能力解决“是什么”的问题，还是应该尽量解决。但是，人类解决“是什么”或“制宪权属于谁”这样的问题，能力也是非常有限的。这一方面要涉及形而上的价值理念研究，首先要确立制宪权应该在于人民手中这个观念，尽管在事实上未必如此。新中国的宪法学从来没有人敢说制宪权不在于人民，最多也只是说“党领导人民制定了宪法”。而事实上，这个宪法是怎么产生出来的，则是一个事实论的问题。但不管你的事实论的研究怎么样，最后你仍然无法回避“应该怎么样”的问题。这样的问题不断的循环，我们究竟怎样才能跳出这个怪圈呢？传统的规范主义其实已经有解决的方案，这种方案表现为一种沉默的策略。也就是在传统的规范主义看来，真理是什么的问题和人民的同意问题，是两个问题。或者说，正当性和合法性可能是两个问题，不要把别人都同意的问题认为是正确的问题。也就是说，即使人民都同意独裁，这种独裁也未必是正确的、或正当的。在这一点上，施米特最后失败了。我觉得施米特正是在例外主义的情形下追究这个问题，即回答最后决定宪法的那个决断力量到底是谁，也就是去追问制宪权到底在谁手上这个问题，并且把它看成是一种事实上的力量，这恰恰背离了规范主义一种沉默的智慧。在我看来，这种沉默的智慧就是一种策略。谢谢！
张千帆老师：既然是说我“恶毒攻击”，我就补充一点。来梵教授讲的我们传统的解说性的宪法学，到底解说什么是一个事实性的东西。来梵讲的规范宪法学对事实与价值的事实这个路径好像并不那么清楚，我不认为传统的解说性的、维持现行体制正当性的宪法学在解说任何东西。它在解说事实还是宪法规定的法律规范，宪法究竟是什么而未必是应该是什么这个问题？我觉得两个都没有解释。而我想做的是把宪法是什么给弄清楚了，然后在把现实弄清楚，这两个在我国可能有一个很大的脱节。提醒大家一点，宪法规定的应该是什么，这也应该是一个事实，和我们实际上的事实有一个脱节，我只是提醒大家有这个脱节。至于如何对待这个脱节，这是一个规范的价值的问题，这个价值问题我基本上是回避了，我让大家自己做。那么我们传统的解说性的宪法学几乎都有一个结论，即什么是正当的。我觉得这个结论是不可能从一个纯粹的事实型的研究得到的。所以我对来梵讲的归类我可能有一点点的疑问。我觉得我们以前做得并不是一个事实型的研究。
好，继续提问。
学生二(翟小波)：我的问题与政治问题法律化有关，有两个问题。一个是，你要政治问题法律化，有一个前提。就是要首先明白什么是政治问题，什么是法律问题？我们知道美国是政治问题法律化程度最高的国家，但法院同时又说政治问题我们不管。第二个问题是，我们中国的现实是，法律问题过度的政治化。当我们在判案的时候，会经常考虑到民情、民愤和稳定，所以为了司法独立，我们说法院要脱离政治，要远离政治的影响，这是我们的一种努力。但是，按照您说的，政治问题如果法律化的话，就有一个悖论：就是一旦政治问题法律化，就必然意味着法院政治化，法院必然会卷入政治的漩涡。这样，法院会受到各种政治因素的影响，不能独立公正。这个悖论，我想听听林老师的意见。谢谢！
林来梵老师：这两个问题都非常敏锐。第一个问题，我非常支持这个观点。当我们把政治问题加以法律问题化的时候，我们确实必须确认政治问题是什么。也就是，在新规范主义的研究中，有关“是什么”的研究也是非常重要的——我仍然在说这个问题。当然，我讲的这个政治问题和美国宪法中的political question是不一样的，political question翻译成中文也是“政治问题”，但在美国指的是高度政治化的问题，是主要应该由政治机关来决定的问题，这“政治机关”在宪法学中主要指议会和行政机关，而司法机关则是非政治机关，主要解决法律问题，不适合解决主要应该由政治机关解决的问题。有关这个，我们在概念上应该稍作区别。这种概念的区别在法教义学的框架里还是非常重要的。我们知道，在维特根斯坦之后，定义的方法已经受到了质疑，但定义的方法虽然在哲学、法社会学事实论的研究中不再那么重要，可是在我们法教义学的框架中仍然是非常重要的，而我们规范主义宪法学也是要把这种概念的微妙区别给甄别清楚。
第二个问题谈到的是：如果把政治问题法律问题化，岂不使司法机关政治化吗？我觉得如果从西方的法治经验来看，结论恰恰相反。也就是说，它们的司法机关把那些可能涉及到政治的问题巧妙的加以法律问题化之后，恰恰保住了自己法律思维的纯洁性，保证了自己的独立性，而不是用政治话语在法庭上进行辩论，并进行理性的判决。这样反而确保了它的司法独立，避免陷入政治化的泥坑。而且它还通过技术手段，包括排除political question，保障了它的独立和非政治化倾向。谢谢！
张千帆老师：非常高兴大家今天能来参加这个活动，非常感谢林老师和点评老师的精彩演讲。谢谢大家！
