内容提要:10月31日，腾讯互联网大讲堂系列活动第2讲在我院举行。该活动由中国人民大学民商事法律科学研究中心与腾讯网络法律研究中心联合主办，并由中国人民大学民商事法律科学研究中心承办。北京大学法学院张平教授应邀担任本次讲座的主讲人，围绕互联网法律问题及制度完善进行了演讲。我院郭禾教授担任主持人。张平教授首先对互联网法作了介绍。她指出，互联网的法律问题不仅涉及到私法，还涉及到公法，互联网的法制化是发展的必然趋势。随后，张平教授结合我国网络纠纷增长的现状进行了分析。她认为，虽然互联网给我们的工作和生活带来了挑战，但实际上这种挑战推动了法律制度的完善。最后，张平教授从互联网法立法现状和立法过程中面临的问题等方面阐述了自己的看法。她结合美国、欧盟、英国等国外立法情况，从比较法的角度入手，对互联网法一般立法原则、特有立法原则和立法体系等方面内容进行了探讨。在互动环节，郭禾教授也对互联网法及相关法律的适用问题发表了意见。与会嘉宾与现场同学进行了深入交流。（李佳伦）

主讲人:张平

北京大学法学院教授，博士生导师

北京大学互联网法律中心主任

主持人：郭禾

中国人民大学法学院教授，博士生导师

中国人民大学知识产权学院副院长

时间：2011年10月31日（周一）18：30

地点：中国人民大学明德法学楼708

主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

腾讯网络法律研究中心

郭禾：下面开始腾讯互联网大讲堂第二讲。第一讲是由原最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培老师做的讲座。第二讲请到的是北京大学的张平教授，她今天要讲的题目是有关互联网的法学问题。这个大讲堂由腾讯和中国人民大学民商法律科学研究中心合办，以后可能还会邀请有关法学、经济学或者社会学的学者来介绍有关互联网的问题。我记得90年代知道张老师的名字是从《知识产权法详论》那本书开始，那时国内还没有几本全面介绍知识产权的书籍，应该说为数不多，所以张老师应该说很早以前就进入了这个领域。此后大家关注张老师是在各种媒体或者相关的互动中。在标准领域，张老师把知识产权跟标准之前的问题提出来，应该也是国内最早的一本关于标准跟知识产权问题的专著。张老师不仅出过书，也有实务方面的行动，提出了有关专利无效的一些诉讼，应该也是在国内第一次提出这样的问题。所以大家可以在各种场合见到张老师的身影。今天张老师要给大家介绍的题目是这些年一直受关注的。张老师现在还在编一本《互联网法律通讯》杂志，其中有很多关于国内外相关的动态以及研究方面的东西。我就不再多说了，下面请张老师为我们介绍“有关互联网的法律问题以及制度完善”。

张平：感谢郭禾教授。其实我觉得很惭愧，因为这些年比较懈怠。我很早就进入了这个领域，但没有什么新的著作和论文奉献给大家，所以我觉得很惭愧。还有一个原因，就是最近书店或者图书馆有关知识产权的书特别多，我觉得再怎么写也跳不出这个框架，总是在重复，所以后来也就没有再更新。我也期望有一天再写一本书，叫《知识产权专题研究》，不说体系和框架性的问题，就把一个法律问题拿出来，但是也是因为比较懈怠，到现在为止还觉得没有办法再出版，所以那些书稿都在电脑里。我和郭禾老师认识很久了，最紧密合作的时候是在法院，我们俩同时被聘为法院的人民调解员，在一中院有过将近一年的工作时间。这段时间也跟郭禾老师有过很多深入的交流。我觉得在学术上遇到知音了。

今天的话题叫“互联网法律问题及制度完善”，实际上重点在后边。因为法律问题太多，我主要研究知识产权。大家应该发现了一个现象，互联网诞生之后，有关互联网法律问题的探讨、争论最激烈就在知识产权领域。国外很多研究互联网法律问题的教授和学者都有知识产权的背景。我也追随这个大潮，稍微关注了一下，结果一关注把我自己吊到这里来了。我在北大时曾经在互联网法律中心工作，被聘请为互联网的讲题教授，所以我就要把这个领域的工作做起来，我就带着一帮博士生，同时也和一些相关的学者合作，开始做每个月一期的通讯，叫《互联网法律通讯》。后来我在学校开了互联网法律课程，又编了一本期刊叫《互联网评论》，也欢迎所有同学和青年教师们投稿。我们当时的评论定位在年轻学者上，因为年轻学者可能在期刊上发表论文比较困难，所以我们组办这样的期刊，希望给同学、博士生或者是青年老师提供一个平台。我们也承载了很多相关的项目，今天的话题就是由此而来。互联网法律问题不仅仅涉及到私法，还涉及到公法，如果今天要展开，我自己肯定驾驭不了这样的题目。我用一个小时的时间讲多个问题，关于下一步如何进行互联网立法以及制度完善，可能讲一些比较重要的讯息，拿出来和同学们分享一下，也便于你们今后论文选题和确定研究方向。

我们这边有一个研究报告，将近十万字。我用PPT的形式给大家展示。从互联网诞生那一天起，我们就开始讨论，讨论了一段时间之后，大家感觉有一些法律已经完善了。但是没过一两年，新的问题又出现了。法律可能永远都在追随技术的发展，今天仍然还有很多问题没有解决。大家都知道互联网给人们生活和工作带来了挑战。我个人认为，这种挑战对于立法的完善更加艰难。互联网的法律完善最开始是在90年代，中国从1998年开始有使用互联网这样一个比较广泛的行为，比如大学生使用电子邮件，社会上有人上网搜索。那时互联网产业的法律问题好比属于春秋战国时期，春秋战国时期各国各自为政的。我们看到，当时互联网的产业也在各自为政。到了2008年，各国立法比较趋同了，美国制定了一些法律，被其他国家纷纷移植过去了。但是到2008年之后，我们又发现了一些新的问题。随着云计算和三网合一的出现，现在谁主沉浮还不得而知，不知道谁在国际上会主宰规则，主导这个产业。很多原来在互联网比较兴旺的企业已经日薄西山，比如雅虎。我本人就是雅虎最早设立的讲习讲授，它当时很有钱。但是我们上周去台湾访问雅虎机构却发现，它确实已经远远落后了。如果它再不用一种新的理念和发展模式，那么在这个领域想要领先是绝对不行了。随着新的技术和新的商业模式的兴起，像中国的腾讯、阿里巴巴还有百度，基本上在国内都能看出他们的引领作用。这是一个产业和法律发展的历程。早期的时候，互联网的技术中立性非常突出，没有太多人希望在这个领域强化立法，所以不论美国、澳大利亚还是加拿大，都有很强烈的声音希望网络上的法律管制越少越好。但是近期全世界都面临这样一个问题，就是不得不去管制互联网了。英国对于前一段时间的骚乱，也采取了一些收紧的措施。由于这些国家是法治国家，所以他们不会像我们经常出台政策去解决这些问题，他们会用法律来解决问题。

这是国际上的情况，然后我们再看中国的情况。中国的互联网也是阳光和黑暗并行的。我们每天在网上获得大量的信息，但是同时也发现一个问题，就是乌烟瘴气的东西也很多。成年人可以很理性地去选择我们要获取的东西，但是青少年和没有判断能力的人，或者普通消费者，都会或多或少的受到伤害。现在政府也在极力的推动互联网的基础立法。早期我国互联网的立法是零星的，位阶非常低。但是在未来一段时间，我们可能会看到这方面的行动。1997年我在北大三角地看社团活动时，北大的一个学生机构叫互联网协会在发入会申请表。我当时就想跟这些网民在一起交流一下，所以我就要去填表。他问我是哪个系的，我说我是法律系的（当时还不叫法学院），他说我们不需要法律系的人参加。有一个同学特别引用了一句话说“互联网不需要法律”。最后即便我想作为一个普通人学习一些互联网的技能，人家也不欢迎我。但是今天每个人都希望互联网被规范。技术院系的同学对于垃圾短信、垃圾邮件肯定也是痛恨的。第三，产业要发展，也需要有法律的保障。前段时间的腾讯360事件，最近百度文库和作家的争端，这些都急需产业发展的自律规则，这也是产业发展的诉求。前一段时间在开党代会的时候提出国家已经完成了有中国特色社会主义法律体系的建设，但是互联网领域根本就是空白。一会儿我给大家说一下到底有哪些部门法或者是基本法。如果不在这个领域立法，就不能得出这种结论。这纯粹就是一种比较庸俗的写报告的思路。但是我们必须要弄清楚。互联网法不是一个现在得到肯定的法律术语，就像网络法和计算机法一样，是一个范畴。关于网络下面怎么去分，直到能够落实立法，首先要解决互联网法律问题。我们对现有的的立法状况做了梳理，又对国外的立法现状做了梳理，希望能够提出一个很精进的东西。我们看到，在政府文件当中都强烈提出来这样一个需求，特别是最近大学老师都会去上党校学习，在学习的过程当中，我听到很多高层在报告当中经常提到加强网络舆情的监控和网管，也谈到权利保障。这种权利有个体的私权利，也有公权利。比如像前一段时间的人肉搜索对政府官员的批评和举报，他们都当成个人攻击。

互联网法跟知识产权一样，不可能有一部专门的法律叫知识产权法，它一定是由众多的部门法构成的集合的法律。如果从学术上要给它下一个定义，就是在调整互联网应用过程当中采用了各类社会关系的法律规范的集合。互联网法与现有各部门法存在密切联系，同时也有明显的差异，它离不开现有的部门法律，但是用现有的法律也不能完全解决问题。所以说法律在完善的过程当中是不断探讨的，它可能兼具有特异性范畴和功能性范畴，它是一个综合性的法律部门。其实它跟一般法律是一样的，涉及到主体、内容和客体。只不过他的权利主体有私权主体，也有公权主体，所以这个部门法包罗万象。所以有人会讲是不是要把所有的法律集合到一起？其实也不是这样，我们只是挑选在互联网的应用过程中能够涉及到的部分。我们看到，其实私权利主体也有一些特殊性，像基础电信业务经营者，尽管看起来是一种企业行为，但是大家都知道，像中移动扮演的角色也是很微妙的。某种情况下，它的权利非常大，如果把它完全当成一个市场竞争的私权主体可能也不太合适。还有互联网介入服务提供者、互联网信息服务提供者和互联网的用户，这些全部都被吸收进去。像隐私权的问题、个人的问题、信息的保护、不受干扰和安宁权等等都在这里面。但是国家要不要现在就优先考虑你，需要大量的论证。在优先立法的时候，是先规制它，还是先保障它，这是我们要慢慢讨论的。前一段时间出了一件事，工信部首当其冲被卷进来了。后来在三颗炸弹的时候，很多部门也都要出来说说话。我不知道同学们有没有调查过，如果一个企业或者说一个新的商业模式上市的话，要经过多少层审批，会拿出多少证明的文件？这可能是一个相当复杂的过程。所以现在很多企业说上面的监管部门太多了。大家都知道谷歌宣布退出中国，形式上的理由就是因为管的太多了。你管的事我做不到，所以我就退出了。互联网的监管机构作为权力的主体在整个法律权利与义务关系里面扮演一个什么样的角色？第二，内容都一样，也就是一般的法律权利和义务。但是如果你有公权力的话，应该有责任。所以我们无论是制定专门法还是部门法，都必须要考虑到周全。侵权责任法制定之后，我们发现考虑的不是特别周全。侵权责任法应该涉及到方方面面的侵权，涵盖面很广泛。我们一般法律讲客体都落在行为上，或者落在他们之间的关系上。在互联网里边就会出现一些新的问题，我们原来有物、行为和关系，现在还有一个无体物。在客体里面最突出的是行为。它有交易行为、有互联网的犯罪行为，还有互联网吸毒的行为（就是在线吸毒），原来我没有弄明白在线吸毒怎么个吸法，难道就是虚拟的吸毒吗？那怎么能让你的身体有那种感受呢？或者说我们可能把精神变物质了？我们在精神上丰收，就在身体上也受益了？所以他的这种行为跟我们普通法律所说的行为有一点差异，这是立法要考虑的特殊性。随着电子交易行为出现，取证就是首当其冲的问题。今天尽管电子邮件可以当成证据，往来电子的信函可以当成证据，但是要求你必须去公证。所以这些年来公证人大发其财。互联网如果公证要公证一轮。因为每一个网页每翻一页、每变化一下都要去公证，那太简单了，不需要公证员判断什么，直接把网页拷贝下来就可以了。所以最近涉及到网络的诉讼，律师第一个就先去取一堆文件到法庭去质证。每一张纸就要用一分钟，那么多证据得质证到何时？公证收费是按页数收费，所以效率的问题又出现了。中国立法时不是考虑公平和效率问题吗？公平就是把事实摆出来。但是你如果这样摆开来，最后就变成了诉累。这时有没有一种高效率的解决办法？比如法院在审判案件当中直接上网去看。现在有一部分法院在这样做，就不需要拿去公证了。早期有一个研讨会专门讲电子认证的问题，也希望同学们在这里做一下探讨，这可能是诉讼法的问题。然后再看像互联网的犯罪行为。我们现在认为犯罪一定是有一种作用的客体，但是有的互联网犯罪更多是一种引诱，或者是一种诱导。有的人把它称作虚拟犯罪。虚拟犯罪如果还达不到引诱、胁迫或者是帮助的情况，在现在的法律上可不可以得到制裁？像我刚才说的在线吸毒，有人说在线吸毒有什么，肯定还是真实在吸，就按照传统法律去制裁就行。但是他的特点是范围特别广，特别有号召力，还具有隐蔽性，这些都不足以说是互联网犯罪，或者说是吸毒的一种。如果真正具体去侦破、去处罚，或者定罪，就会发现一些问题和传统是不太一样的。这就要求我们去研究学习它，如果需要特别立法，我们就做特别立法；如果不需要特别立法，在用传统的法律去规制时，就需要执法人员作出一些判断，不能再按照传统的思维走。特别是像腾讯的Q币问题，你说它是不是财产？很多同学都写过论文，有人说它不是财产。但不是财产居然可以把它变成财产，可以拿出去兑换财产，而且每个人都把它当成一种财产。还有像QQ号到底是什么性质？是身份证号，是认证号，还是你电话号码？还是一个企业随便给你发的，随时想收回来就收回来，跟你没有关系的提供的服务？大家知道一个网站，你们可能去玩过，那个环境下，人们可以做现实生活中的一切事情：可以去买房子、买地，可以去炒股票，可以扮演警察、杀人犯，你也可以扮演天使。有人说那不过是游戏，可就是这样的一个游戏就可能使得这个人一生不去干别的了，就陶醉在这样一个王国里面。在美国，居然企业给这个国家缴纳的税收已经达到了可观的程度。这个时候有人会说没有什么区别，在现实生活当中你去工作了，挣钱了，然后你就有愉悦感，可能去享受，在虚拟社会也是一样，去做那样一个角色，然后有愉悦感，也可以去那个虚拟世界里享受它流通的货币。可能到了最后，除了吃饭和睡觉，其他的都不需要了。这些新的法律关系都使得我们研究法律问题要考虑这些特殊性和互联网法的特点。什么人来参与研究或者立法？要么就是各个部门法每个人都去研究他自己熟悉的那个领域，如果要想统筹，想成体系，我们还是希望交叉性的法学科人才的培养。所以我有时跟同学讲，如果你是研究基础法学的，你不妨扩展到一些应用学科里去，这样你可能会站到更高的一个平台，能够更全面的考虑一些像互联网法律的问题。我原来就有这样的困惑。我是研究知识产权领域的，最终我要研究互联网法律问题，就研究互联网里面的知识产权问题，无外乎是版权，也就是著作权的问题。再有也可能会研究计算机软件，可能会研究技术标准，因为它要互联互通。最后还可能有竞争法层面的一些问题。但是如果贸然说研究互联网的虚拟财产、合同、犯罪、诉讼，特别是管辖的问题，我觉得一个人的学术研究能力绝对是有限的。所以我个人还有另外一种想法，就是希望在法学研究当中，有一个团队做研究。其实我们都发现了一个规律，不论是国外还是国内，比较有造诣和影响的专家，都是一个专家撑起一片天。但是在未来，研究互联网这样的法律问题，我认为真的应该有一个团队，在这个团队里面，什么样学科背景的老师或者学者都有，大家一起把这个问题研究好。我为了研究这个课题，就招了一个博士生，他本科是学法律的，硕士是宪法行政法的，对知识产权没有什么印象。我说只要你的基本分考过了，我一定会录取。我特别需要有这样一个学科背景的人参与。未来法学应该是这样。知识产权法的特点是有实体法，也有程序法。比如专利法里面有相当多的内容告诉我们如何去写专利、如何去递交申请、授权以后如何打无效，所以很多人说专利法有一个特点是既是实体法，但又有相当一部分是关于程序的。消费法也是这样。互联网的法律应该以为成文法基础，兼具有判例法的特点。尽管中国不是一个判例的国家，但是在互联网领域的判例对后面案件的影响非常大。而且我们还看到，在中国的互联网法律问题，先是司法解释出来，而司法解释往往超越了法律的范畴。所以前一段时间有学者写法官造法，说怎么法官居然能超越著作权法，给互联网法律公司一个网络互相转载的法律许可？这是谁赋予他的权力？著作权法法律许可没有这一条，但是最高院在司法解释里居然这样说了。直到《信息网络传播保护权条例》颁布之后才把那一条去掉了，所以还是没有互相转载的权利。我们看到，这次的修订现在刚刚启动，人大也有底稿。人民大学应该有一个讲座，看是否能建议在强制许可里面突破一点。我个人一直在致力于这个事情。但是好象众多学者都不太同意。

我最近跟国外很多学者交流，他们都说没法解决现在的问题，除非把法律许可扩大，而且给我列举了以英美为代表的一些国家，说他们尽管没有什么明确提出法定和强制许可之说，但是判例中相当多这种案件，只不过他不分享这些经验，然后要我们一定符合强制保护的要求。至于公共利益和效率的问题，我们现在仍然没有研究透，这是一个成文法和判例法的问题。所以未来也是一样，当技术再跨越式地不断向前发展，法律就是滞后的。滞后没有关系，这个时候谁来填补？全部是判例。所以我们国家也不得不承认判例对于案件有指导意义。现在最高院也在和法官学院联合编类似于美国判例的一系列书，然后给法官做指导。编书动用了全国高校里面顶级的专家，人民大学大概有5到6个组。人民大学很厉害，在很多领域都是遥遥领先。第四个方面的特征是既包括单行法，也包括互联网领域里面的一些规范。其实互联网法律规范可能在某些部门法的一些专条专章，所以它不一定全部适用单行法的形式。我当时从美国做访问学者回来后就写了一个小文章，发在《电子知识产权》上，专门讲美国互联网法律的研究。我当时说，一个新的法律问题的提出，没有必要像经济法和科技法那样开始去论证它的调整对象、它的同一法律部门、它的特殊的调整手段，然后就开始有一些学者集体推动，一定要把这个学科立起来，我个人不太赞成。我个人认为，有了问题你先去解决问题，等到水到渠成，我们可以给它立法。但是很多国内的学者一定要把这个学科先立住，比如像科技法。早期的一些学者，一上来就说科技法是独立的法律部门，然后就开始找它特殊的调整手段和调整对象，找了半天发现它还是以民事为主的。以民事为主就不能叫独立的部门。然后他说民事为主不是以保护赔偿或者有些惩治的手段，特殊在于是一种武力促进的手段。我们说这也很牵强。调整对象也很难确立，它涉及到方方面面。所以我们就说叫科技民法、科技刑法、科技劳动法、科技合同法和科技知识产权法，早期的文章真是这么写的。所以当时我写那篇文章时，说切忌不要这么称呼互联网法或者叫网络法。你这么称呼并不意味着就一定有它特殊的范围和特殊的对象。或者它真的有，但是我们现在至少没有办法得出这种结论，所以我也不尝试去做这样的事情。我当时写了一篇粗浅的小文章，但是我基本是把那种思路延续到我今天的研究报告里面。我们也希望有单行法制定的必要性，我们制定单行法，比如电子签名法，或者未来推动电子商务法，我们可以把签名加进去，也可能把合同加进去，还可能把证据加进去。但是像互联网领域版权的问题，像隐私权保护的问题，没有必要制定单行法律，以后在某一个部门法增加一个条款就行了。或者在特权法的下一次修改中可以增加一些新的问题和一些新的法律，这是它的一个特性。

我们先看一下立法的现状和问题。大家可能感受到，互联网的立法规范很多，但是我们总结一下，专门形成法律的文件只有两部。一部是全国人大关于计算机安全的调整，我的Word文档里有，全称很长；另外一部法律就是《电子签名法》。有13部属于规范性的像条例一样的办法，比如信息保护传播权保护条例，工信部颁布的一些条例，安全部颁布的一些个人计算机的条例，还有文化部也有一些关于互联网领域的规范性文件。剩下的是行政法规性的，具体到各个主管部门，都会有部门性规章，这个就更多了，有542部。所以一个互联网企业或者任何一个商业模式要上市，你就要一点一点去看。而且最新的这些还有冲突的，就是依照这个规范就没有办法用那个规范。所以我们要想做一些基础性的立法，就必须把它梳理好。你先不废止，但是要把它们两个的冲突都弄出来，看看谁更可取。我们也要去互联网企业调研，看这样一个规范哪一部分可取。司法解释还有24件，是最高院的司法解释，这就是中国的立法现状。现在的立法现状问题是什么？阶位整体不高，所以才会出现互相打架的情况。它的阶位不高，或者是部门性的规章，或者是规范性的文件占了绝大多数。第二个是，基础立法还是有些空白，比如说监管体制还是以部门规章来做，文化部的监管和新闻出版署的监管可能就要冲突。大家知道，文化部的主旨是搞文化事业和文化传播，版权局主要是新闻出版署这边的，它搞文化产业，应该是市场经济的产物，应该以追求利益为目的，我个人觉得是这样。我从来不认为著作权法要以追求保护私权为目的，像著作权法和知识产权法应该追求产业发展的利益，不论是权利人的利益，还是传播商的利益，还是其他人的利益，它应该以促进提升它的利益的价值为主旨。文化部可能更多考虑只要传播出去就可以。所以我在很多场合下说，国家以前搞文化都是文化事业，不是文化产业，所以你没有赚到钱，著作权法运用也不好。我有一篇文章，认为中国实施了十几年版权法却没有什么效果，最多就是唤醒了一些平常人的版权意识。这确实也是它的法律宗旨之一，但是绝对不是它的主要目标。在国外很少有个体去诉讼去打官司，比如说作家一个人冲锋陷阵，上去指责谷歌用了我什么东西，我要去诉你，只有在中国这样一个社会才会出现这种现象。谁要侵害了我的权利，我就觉得真是大逆不道，然后我就开始为了要一个说法，不惜成本地去打官司，就跟秋菊是一样的。我们早期有一堆这种案子，为了要一块钱就打一场官司。企业有的时候就是赔了本去赚吆喝，就是要一个说法。实际上，你去看国外知识产权的诉讼，没有几个是奋不顾身维护自己的私权，都是诉着诉着，如果差不多能给调解，能拿到利益，我就跟你和解，打的鱼死网破、头破血流的很少。但是在中国多是这些，这说明大家对知识产权制度的认识不是很清楚，是很初级的，仅仅停留在私权保护的认识阶段。当然我的观念肯定会遭到很多学者的批判，包括人民大学的老师也会来批判我。他们肯定会认为知识产权就是一个保护私权利的法律。首先要保护私权，然后才能谈到其他。不把私权保护好怎么谈到其他？但是在保护私权的过程中，怎么样能够实现高效益，达到预期的目标？你不要保护私权，绕了一大圈回来，最后你什么也没有得到。你是保护了自己，所以这里要展开就会很多了，我就不在这儿说了。

我们还回到基础性的立法、监管体制和电子商务税收的问题。我认为研究税收的一定要研究这个，税收是一个空白，但是研究税法的老师都不太注意这个。这个领域就有太多的话题要研究了，就像知识产权的老师也不太愿意轻易转成其他的学科，像互联网，知识产权本身天天热火朝天，在讨论这些问题的时候都有做不完的事情。但是这一块对于一个国家影响非常大。我在很多领域都说，互联网这样一种电子商务税收怎么能监控？没有办法去监控。像知识产权这种交易有人去收税吗？没有人去收税。货物从海关进口，还有人监管，还有人申报，最后还有一个统计，但是知识产权没有。所以在很多会议上，包括在这里，我都说过，在计算贸易逆顺差的时候，不能仅有货物贸易，还应该考虑服务贸易和知识产权贸易。如果把美国和中国的贸易知识产权考虑进去，中国绝对不会是顺差的，一定是逆差。不说别的，微软的软件正版得多少钱？麦当劳、肯德基、阿迪达斯、耐克这些商标费用的许可，沟通通讯的许可，我们每个人打手机都要给它提供费用，每次一个这样的许可就算实体意义上人民币。中国成千上万的打工企业都是给别人做贴牌，做完贴牌出口还要交一个税。但是技术许可费、知识产权许可费从来不交税，从来不考虑这些。这样去算知识产权，中美不可能是顺差。但是我们偏偏不去这样说，所以搞得我们国际谈判非常被动，老是被别人抓住把柄，一算我们真的是顺差，顺差了你还得继续买我多少东西。我当时想研究的时候叫了一个同学，说我们能不能找一些国际文件的依据，看知识产权的烙印怎么在里面找出来？WTO说知识产权不算贸易，所以这次协定还是与贸易有关的知识产权协定。实际上，我原来就说这个协定应该改名字，就应该叫知识产权贸易协定。既然叫与贸易有关的知识产权协定，所以不把它作为贸易。但是看美国和中国谈判，它算不算贸易？这是无形财产、智慧财产，是必须要付费的。你用了我精神上的劳动成果，跟物质上是一样的，在这个时候，它就把它比成比物质还物质的东西，但是它算税收的时候，就不计算在内。现在苹果店一会儿1.99元，2.99元。我们家有一个苹果迷，他拿我的信用卡登记了，我隔几天就发现这种消费。在苹果商店里消费，它的服务器在国外，他在你这儿开商店，人们买东西，这不算吗？另外这里还有很多问题，苹果也有提供一些未经授权的文章、小说、信息等，他们卖的是高价，不像百度，面对的就是普通的网民和学生，反正用的人也不想付钱，所以他就提供了分享的文档，最多它能给你回馈一点积分。但是在苹果店里那些用户都是富人，都是能买得起的。但是买得起的人都不去买别人的知识产权，苹果也默认，不去给人家付许可费，可能问题就比较严重了，将来不久的时候就会有一些这样的问题出来。所以我们说，在税收这种新的领域有太多的话题可以去考虑。北大同学说写论文不知道写什么，其实稍微关注一点实务就会发现很多问题，可以把它上升到法律层面来考虑，但是我没有能力去指导你，我也就是点到为止。我想说，在研究国外的互联网领域问题的时候，扫到这一块，至少我给政府提供资讯的时候会告诉你，这里至少应该制定专门的项目组去研究这个问题，可以去找税法领域的专家做这个课题。还有，个人信息的保护几乎是缺失的，导致我们现在只要有过一种记录，无论是看病也好，购物也好，登机也好，只要把你的信息披露给别人，就源源不断受到骚扰，这怎么管？你去告，告谁去？怎么去告？包括取证的问题，现在都是一个困扰。

国外的互联网基础立法我们研究了美国的、欧盟的和英国的。我们看到美国早期人比较少，但是它的互联网也有人，它既有控制，又有调节，很多国家都采纳了这种Idea。但实际上很多人告诉我们，它重自律是没有问题的，少干预这块还是有一些不同。他早期从最低端的开始，到互联网加强隐私和未成年保护、安全措施，出台了有关法律，还是考虑技术规范，就是说互联网的保护法，还有电子证据法。但是互联网保护法几经周折，原来是青少年在线保护法，也就是在言论自由和青少年不受不良习俗妨害的比较中，它把这天平倾向了言论自由，也就是宪法的权利更加重要。欧盟更多是电子商务方面，当时还有一个网络犯罪公约。英国还有通信监控权法、信息自由法、信息保护法。英国在伦敦骚乱之后，采取了一些新的防暴措施，对手机，特别是苹果手机，或者是个人交互的社区、交互的软件进行监控，咱们现在好像还没有开始。德国是多媒体法，这是世界上第一部关于互联网的法律，1997年就有了，它更多涉及隐私保护和签名的方面。还有未成年保护法，这些都是他优先考虑的内容。日本也是这样。最后是澳大利亚，因为我们跟澳大利亚昆士兰科技大学有一个合作，每年要开一个互联网方面的会议，已经开了两年，第一年是在澳大利亚开的，第二年是去年在上海开的。本来说第三年回到北大来，但现在开会太多了，整天在组织这种会议，我想懈怠一下，他只要不来找我，我们就不开了。但是他们的讯息还源源不断地给我们，我们总能享受到他们关于互联网最新的信息。我们为了编辑互联网通讯，和哈佛大学的互联网技术中心还有加拿大的大学互联网中心做了交换，我们把我们的信息给他，他把他们的信息给我们，我们定期会有一些最前沿的动态。我们的编辑基本以北京大学法学院的本科生为主，有一两个博士生带着这些本科生来做，同学们还是挺认真的。每期有一两个主题，比如说360的时候，就讲垄断、不正当竞争，还有像人肉搜索、黑屏、云计算，我们通常都有主题，都有一些重点的稿深入去讲。我们最近就收到澳大利亚合作的教授给我们发来的一些资料，澳大利亚从早期比较反对美国在互联网过度放松的态度，特别是在版权，它反对美国过度的放纵。它也反对美国过度保护著作权领域。美国强化诉讼版权诉权问题，澳大利亚首先在它的版权法里出台了关于像类似法律许可或者可以使用扩大这样一些规定，但是它刚出来又得到国内一些学者的反对，特别是得到美国的高压，所以没有过多长时间，就把这个法律修改了，和美国保持一致。但是它始终有一种反抗的声音。跟我们合作的这个老师在著作权保护上提出了很多新的想法。人民大学的王春燕老师不是在力主CC吗？CC也是一种对著作权的限制，只不过是来自个人的一种限制，就是著作权人自己放弃一些权利，相当于一种慈善或者捐赠，跟我们现在做慈善一样，自己不想要权利，把他奉献出来让大家来分享。这个是没有问题的，只要规范好了就行，也不要让别人滥用了你的作品。当CC协议发布出去之后，就会看到，如果不遵循这种协议，他可能还按照传统的著作权法去主张权利。劳伦斯·莱斯格是充分理解和注意的一个学者，他在版权的很多领域都放弃了自己的权利，但是我们没有看到他这些年在版权领域的收入变少。所以大家一定要注意像CC这样的一种著作权授权的理念，它表面上是一种免费的使用或者是放弃著作权，但是它回收的机制确实是改变了。专家学者的版权收入当然不能跟大热的作品去比，像哈利波特的版权是无法去估量的。同样都是学者，像劳伦斯·莱斯格这样一种理念不会亚于主张版权的学者基本的收入。这是我个人的看法。再有，他的待遇很高，他到全世界推广CC的时候，都要求是公务舱，到什么地方去演讲，应该是什么样的条件，他有自己的代理机构。

互联网是种注意力经济，它投入和产出的机制变了。去年我们开会的时候，澳大利亚的学者就以这种名义搞了一个叫BuleSky的运动，就是在著作权领域里推动蓝天计划。我去参加会议，我的会议主题叫绿色网络（greeninternet），我们互联网中心的主页以绿色为主。我当时跟同学说，要推动互联网良性的发展，不至于在这儿打的昏天黑地、乌烟瘴气，我们希望互联网是一片绿洲，所以我们以绿色为主。我们很多设计都是绿色，我发言的主题也是要构建一个绿色的网络环境。我们也提出了我们的授权模式，刚好和他们比较接近。我们看到澳大利亚最近也是借助这个平台想去推动互联网知识产权比较宽松的理念。在保证基本的权利之后，能够给你基本的经济回报，更多考虑以传播为主。传播要优先去考虑，你不去考虑它，它也是一种势不可当。传了再传就是盗版，也就是说那个时候传就是盗版。但是如果把这个规则稍微变一下，它就不是盗版。比如CC，我声明我不要了，我全放到网上，剩下你再怎么去传，怎么去下载，怎么复制，都没有人管了。这个时候就不用背负盗版使用者的谴责了。规则是人制定的，人类现在构建这个制度之前有点作茧自缚，把自己束缚到这个程度，使得在互联网领域往前迈一步的授权成本太高了，导致侵权的风险和司法的负重也增强了。大家看到，其实权利人并没有拿到太多的受益。到今天为止，那些作家跟百度打官司，或者互联网的诉讼，作家权利人拿到的受益并不多，大部分是在中间环节消耗掉了，特别是被律师消耗掉了，所以我们法学院的同学肯定有大的前途。如果你们毕业了以后想在互联网领域挣钱，那太容易了。因为这里面乱象丛生，你随便抓个什么都是违法的。你可以去做风险代理，你打完官司以后再让它和你对半分，或者给你一个高比例的回报，这都没有问题。但是我们作为一个学法律的学生，不能用这种方式去解决。如果真的是作为律师，要为当事人服务，但是作为一个法律人的时候，不能为当事人服务，应该为法律公平和正义效力。所以有的时候我们说，律师不是维护正义的，律师是维护当事人利益的。法官应该是维护公平正义的，所以法官必须得考虑判决书不能让一些寻租人有寻租的行为，你的判决应该有一种社会的引导，告诉大家往这个方向走。法院应该对寻租的诉讼有认识能力。如果是真正受侵害、恶意的案件，一定要严惩。

澳大利亚最近在像实名制的问题上有自己的看法。我不知道同学们对实名制有什么想法，我现在做一个调查，不赞成的举手。看来还是不赞成的多，也就是大多数人不希望网络实名制。现在手机已经实名制了，但是手机实名制之后，互联网也有很强的声音要实名制。我认为不应该一刀切。在有条件的某些情况下需要实名制。更多时候，比如像那些开放的空间，我不认为需要实名制。互联网给人们带来这样一种空间，能够让你去从事这些事情，再把它全部限制死了，就失去了它自己本身的特点。再有，在中国，民意的发表恐怕在别的渠道更加没有好的效果。在互联网上，如果规范了，相信大多数还是理性的、有良知的人。如果是商业操控那就另当别论。比如说水军，现在水军是很可恶的，包括你们也会痛恨。现在网络造星，网络造一个企业，网络造一些事件，网络引导别人去消费东西，有时候都是被别人操控的。当然有人说股票也是被人操控的，其实很多事情都被人操控，但是应该有一个度的区别。你要损害大多数人的利益，就不应该去做。我认为，在某些领域，要实名制也没有什么坏处。你们可以看一下韩国，韩国早期是不实名制的，韩国网络在全世界应该是普及率最高、网速最快的，到处都有wifi，而且都是免费的。我去韩国的时候，拿着笔记本电脑，在哪儿都能上网。但是去澳大利亚就不行了，去美国也不行。中国比澳大利亚好一些。韩国是不实名制的，但是当那么多歌星、影星出现那些事件以后，有人说一定要实名制。出现实名制的声音以后，又听到很多人说韩国实名制要不行，遭到的的批判太多，如果实名制了，会影响韩国网络的发展、普及和应用，特别是对创意会有影响。所以他们是不是还要再重新回到不实名制，或者就像我说的有限制的实名制？这里不再展开了。

最后说说我们国家的文化体系构建。这个话题太沉重了，我真的是没有能力讲。我只能在这给大家讲一些宏观的或者原则性的考虑，来启发人们的思路。对于一个立法，不论是专门法，还是单行法，还是法律的规范，肯定有符合我们国家一般的立法原则，这里就不讲了。我们说它特有的原则。这是我总结出来的，可能你看不同的文章，他的原则的是不一样的。我总结的原则首先就是网络安全原则。互联网的安全是必须的，所以我认为这也是公法应该规范的，应该优先考虑，不然我们每个人都很担心。比如说电脑黑屏的时候，就会发现我们没有一些保障，随时随意都可以被人去窥探。大家有没有用过这个？我现在已经不用它了。它有软件自动去分析每一个你的用户，看它不是在窥探你的隐私，在分析你往来邮件的内容之后，就知道你的消费兴趣和你的关注点，然后他就会发给你对口的信息。比如你最近经常跟朋友讨论旅游的事情，他就给你发关于旅游的信息。所以谷歌数字图书馆案出来之后，全世界有不同的反应。美国的反应是要保护版权，但是美国保护的版权是集体管理机构的全体，或者是版权代理机构，是权利人的代表。中国的反应是个体作家到海淀法院去立案，非常愤慨地到美国去起诉，还要派人到美国去取证，后来我们注协才出面集合了一下。但是注协只解决了一部分问题，他也解决不了很多。注协依然是代表每一个个体来主张这些权利，而且是一种不合作的态度，就是说你必须给我一个什么样的费用，你现在的这种条件我不接受。欧洲的反应绝对不是这样。欧洲首先不是以一个著作权的问题来反应的，它是以未来的电子商务市场涉嫌被你垄断这样的一种考虑。为什么呢？因为当谷歌做到足够大的时候，全球每个人都是你的客户，那么未来的电子商务市场只有他一家。他会分析你不同的口味、不同的需求、愿意看什么书。你愿意看奢侈品的书，那你一定要去找奢侈品。所以奢侈品的电子商务就有专项的客户来服务。所以他未来有可能会在几乎所有的电子商务的市场捷足先登。欧洲对他们说：不行！这是一个潜在的、还没有发生的事，但是我就不能让你这样做。所以欧洲是以反垄断法来反应的。现在中国很多互联网的问题就是看着现在这点事，这肯定是不行。在90年代的时候，联合国电子商务公约，包括美国的电子签名法、我们国家的电子签名法都首先谈到了技术中立原则。所谓技术中立原则，类似于我们现在著作权保护里的侵权责任。你作为一个纯粹的服务商、一个介入者，不应该承担过多技术的责任。我个人看来，互联网安全的原则还是优先的。第三个是产业发展的原则。产业发展原则是说，在互联网领域里，在把一些基本的问题解决保障了以后，首先应该是促进这个产业发展。美国数字千禧版权法当时提出一个“避风港”，主旨就是促进产业发展，其次才是保护，等于是给了一个例外，给了一个免责条款。我们也有很多学者在讨论这是免责条款还是一个归责条款。我们现在的侵权责任法看起来好像是归责条款，也就是说先归了你是侵权的，然后再看存在不存在赔偿责任。所以主体适用什么类型，是归责还是免责，这是要区分的。比如接入服务，我有没有内容服务，内容服务可以不在，我们有没有平台服务。像淘宝网提供一个平台，百度能否提供一个平台？还有提供存储空间的服务，比如我现在把我的信息存到一个地方，你存这个信息是合法的还是不合法的？按照商标法，你提供仓储、运输服务也属于共同侵权。你给它提供一大堆盗版的书库，别人看不见，有朝一日它泛滥了，算不算知识产权？这个叫制造销售、许诺销售或者侵权销售。

我们再看互联网的产业发展原则。这是我个人比较推崇的。我认为在信息时代，每个国家都应该抓住这个机遇给国家作出贡献。所以我认为应该先让一批企业发展成熟以后，我们再去规范它。现在中国确实也是这样做了一部分，但是也得到很多人的批判，说你不能这样去发展，必须一开始就规范它。但是我觉得一开始就去规范它有很多问题。第一，法律还没有跟上，还没有认识到规律性的东西，怎么去规范它？第二，别人都突飞猛进的发展起来了，你再想进入已经进入不了了。百度有一个发言稿，在说的时候经常得到很多人的批判。他说在搜索引擎这个产业的领域里，世界上只有四个国家有自己的搜索引擎，一个是美国谷歌，一个是俄罗斯，一个是韩国，再有一个就是中国的百度，剩下没有一个国家有自己的搜索引擎，都是用其他国家的。所以欧洲特别担心谷歌的垄断。基本上全日本用的都是搜狐，它也怕垄断。在这个层面上讲，如果我们当时不去发展这样一个产业，我们今天的状况也应该跟其他国家一样。一个国家的经济支撑需要靠大企业，像美国知识产权法的推动，全都是保护大的产业。大企业天天躲在背后，说政府你干这儿你干那儿，所以大企业发展到一定程度就应该有社会责任，应该自律了。在这个时候让它自己有规范，然后国家法律也去规范它，这才是一个比较理性的、比较有效果的发展。如果一开始就说这也违法，那也违法，我们就看不到今天这些。大家都知道飞行网（就是Kuro），台湾的一个音乐P2P企业，它在台湾已经被要求承担刑事责任了。P2P分享了别人的音乐，这个公司老板要承担刑事责任。它在台湾发展不下去就到大陆来发展。这些企业还都有基本的法律意识，他说我怎么样在这样的一个新的环境下守法呢？先要找一个论证，就找到北大，让我们帮他说，要做P2P的分享，帮他论证一下有没有法律问题。我们就开始帮他分析。分析了半天，像荷兰的、美国的、台湾的、香港的，都有问题，所以我们跟他讲，你在中国也会有问题。你这样做怎么样都达不到合法，你不可能合法的经营这个市场。你只要提供这个软件，你不知道A和B这两个人想要分享谁的音乐作品。他们说能不能把钱交给一个部门，作为一个版权的使用费？我说能，我们的版权稿酬中心可以承担这个职能，你可以把钱先交给它，但是前提是这些都是合法的，全部是法定许可。或者说是授权以后找到人，他也去要钱，但你也是一个侵权行为，他就算以后从这里面拿走了钱，你依然逃脱不了侵权的责任。而且你也认为你给的标准不对，你认为他付出了多少、损害是多少，现在都没有办法确定，所以你怎么做都不能合法。但是你做不做呢？我当时就和他这样说，刨除我是法学教授这样一个身份，你一定要去做，而且你要做得非常好，做到你非常善意地去使用，明明拿着别人的东西来用，还说你是善意的。但是我事先说，我很希望能得到授权，而且我有一个标准，如果你今后认为这个东西被分享了，你想我撤下，我就给你撤下；你想要钱，我就让你出个标准给你。你把这样的声明发出去，大多数的权利人会接受和理解你的。你就能平息一大批诉讼。当然也不排除会有个别的人一定要跟你要一个说法，你就是侵权，你就得公开赔礼道歉。这样的人也是可以的，你必须得上法院去应诉，法院判你赔偿，你必须要去赔偿。你必须要拿出一定的钱来准备做这样一个事情。但是我也跟他讲，大陆的民事诉讼一般是填平则，意味着你只需要给正常的应该给的使用费。这样你的企业能预计到法律风险是多大，你要有这样一个足够的偿还能力，你就能进入这个市场，你就可以占领先机，这就是我当时给他提的建议。后来有很多人批评我，说这样造成很多企业先斩后奏，不管合不合法先干上了，像超星、书生这些数字图书馆都是这样干的。但是如果没有他们早期的一些储备，我们今天电子信息化就不会这么进步，特别是超星已经非常规范了，他做的东西不断在改进。但是它改的再好，也不可能达到100%没有问题，它就是拿到了100万作者的授权，仍然还会有一百万没有授权。所以今天百度文库就算把作家的作品解决了，也解决不了那么多分享的作品。所以有人去挑拨说，这些作家诉完了，下一波该教授了，因为你们讲课的课件、你们的文章也都在上面。再去找应该找谁？找那些网络写手，找同人作品的作者。去找只能是关掉，但是它也没有关。它没有关又有一波人去百度开始说了，说根本没有关系，就是现在还不够，还必须得再去起诉它，不仅在中国起诉，还要在美国起诉，在美国立十几、二十几个案子，让它们市值下来，你看它管不管。我觉得这些东西都是非理性的。我们今天在这儿讲互联网法律问题，作为法律人，或者未来去当律师，如果真的遇到一个案件的话，你可以最大限度去维护当事人的利益，但是在维护当事人利益的同时，也要有一点比较理性法律的思维，不要再去做这样的事情。这个东西不是一个报仇雪恨的问题。就算你把百度告倒了，百度退出了，还会有千度、万度出来，因为这个社会有很多人需要分享，你不去分享，他就去分享。北大有一个天网，咱们stp，这都是分享的软件。你要去告的话，微软的word能不能有复制功能？Email能不能传输别人的东西？你如果去追求共同的责任，这些技术都会有。你说把网络关掉什么事都没有了，但这是不可能的。所以我们就要讨论促进产业发展的需要。在一个新的商业模式诞生的时候，应该让它充分的发展，只要它不是一个恶意去损害别人利益的商业模式就可以。发展到一定阶段它的规律性的东西呈现出来了，各方的诉求都出来了，这个时候法律应该出来做一些规范，企业应该自律。像腾讯这样的大企业，应该搞论坛来支持大家一起讨论一些问题。但是中国的企业应该还没有到绝对公益的时候。当然其他国家的企业也没有太绝对公益。不过很多境外企业给了一个基金，让你去研究这个问题，和我自身的利益没有太多关系，我就是为这个产业发展提供的。我也希望国内的企业有这样一种境界，最后实现大家共同讨论。腾讯去年在这个事件出来之后，态度非常好，做了一系列叫“整顿腾讯”。有一本书叫《整顿腾讯》，把社会上很多专家学者找来，一个座谈会一个座谈会的开，有的直接指着他的鼻子骂。我参加了一场，发现有几个专家一点都不客气。每个会议腾讯都有一个副总裁参加，专家语言非常的犀利，但是他们都吞下去，最后他们出了一本书，把大家说的话都放进去，当然太过激烈的话可能有一点删减。我觉得至少态度是非常好，它希望大家给它出谋划策。当然这也是一个企业公关的行为。最后看权利保障原则。很多早期互联网的立法都不写这个原则，我说把它写上去。原来在小组讨论的时候，他们还说提到前面，说互联网安全原则接下来就是权利保障原则。这个权利包括一系列的权利。现在我们说这四个原则排名不分先后，我认为都很重要。如果想过多强调哪个，我们立法的时候就优先考虑哪个。比如权利要强化一点，我们这里要做很多关于权利保障的东西。我们也有框架，简单分一下层次：互联网的立法体系，监管法——监管法实体法——促进法——保护法。这个PPT看不清，是说互联网安全的立法——互联网服务的立法——互联网基本设施的资源立法。这不见得是一个单行法，也可能在其他部门法里面。但是对于安全立法，我们建议去搞这个立法。服务立法不是讲互联网服务商的立法，我们讲的是像中国移动屏带、屏宽等基础设施的这种。促进法就是互联网产业促进立法。促进立法已经体现在现有的规范性文件中。还有一个电子商务的立法，这是虚拟法之一。保护法在民法的体系下面可能会加进去，特别是像虚拟财产的问题，隐私权、名誉权和信息数据的保护，可能都在这里。互联网刑事立法现在刑法里边已经有了。刑法里面也有专家对网络犯罪的一些规范，希望在这个地方把一些新的事情再加进去。还有互联网知识产权立法，不仅仅是版权的问题。其实在专利里已经有，比如电子申请的问题，像专利里系统性的判断互联网公开的东西对新颖性有没有影响。新颖性不是有扩展期吗？就是在申请日之前的6个月，去参展的展会的东西，中国是不包括个人公开和互联网公开的。但是在韩国和美国，我个人在互联网公开的和我在论文上发表的东西在宽展期就可以。现在我顺带说一句题外话，这个主题我还有另外一个讲稿，讲后WTO时代知识产权现在面临的话题是什么。我们在加入WTO的时候，讲国际化，讲全球贸易，讲最低保护水平的符合，讲修法。但是你会发现，过了十年之后，人家不跟你说这件事情，不再跟你说国际贸易，或者说国际贸易只是一些形式了。现在说的是什么？是国家的贸易保护主义。贸易保护主义还是双边的，所以现在他跟你双边谈判，出现自由贸易协定，中美的、中欧的、中韩的、中日的，都是双边贸易协定。一到双边时，你就面临新的知识产权问题了。原来两个国家都符合国际的规则，都在WTO框架之下，但是一到双边的时候，发现有差距，新颖性的问题就很严重。这样会面临侵权的判定，对专利无效的判定，都是有影响的。所以双边谈判的时候，对方的国家要求我们必须改成跟它一样，至少在最惠国待遇、双边或者互惠这块，要给它一个特例，那就完蛋了，中国知识产权法就精神分裂了。就是你跟这个国家这样，跟那个国家那样了。我们现在的知识产权怎么办？可能现在我们的贸易部门还没有意识到，人家现在刚刚在启动。我对这个事怎么能有这么深刻的印象？是韩国的学者首先跟我讲，叫我来说说你们国家这几件事有没有，怎么理解怎么改，我们国家不是这样规定的。其实他也是在做研究，是前期的研究。后来我又跟日本的学者去讲，发现他们也关注这个话题，所以我想说，如果我们的商务部，所谓的管理部门，或者是我们某些部委也好，能够告诉我们的企业这种情况，或者在签订贸易协定的时候，没有想到这些事情就签了，后边又得有一大段路要走。加入WTO已经走了一段路，我们在前面还要再走一段路。所以别人就给你讲规则，前面跟你讲国际规则，现在跟你讲双边规则。包括写博士生论文的时候，同学们就写，其实知识产权领域有很多争论的解决应该寻求双边解决，不要都拿到WTO去。我在很多发言里急切的希望告诉大家，在双边谈判的时候，一定要坚持我们中国的知识产权法，这是符合国际规定的，一点都不能改。如果要有互惠的话怎么办？比如说你给我一个，我给你一个，不能再像微软政府采购似的，我们全部都给它政府采购了，然后什么都没有换回来，就是给个低价，这个低价不叫对价。毕竟我的接口技术、我的兼容软件，我在你之上再做一些杀毒、做一些安全、做一些衍生的软件，你不能再告我侵权了，你给我一个产业发展的空间。但是现在人家没有放开，给你一个版权的授权，是比较低的一个，让你政府全部都用这个。好，政府全部的正版化是这样，都用同样一个软件，就要求下属所有的单位汇报工作、提供服务都得用这样一个软件，所有的计算机都得装这个软件，我绑定了你这样一个巨大的市场，你给我们什么样的回报？没有谈。所以在接下来的双边谈判中，很多情况下只要你坚持一下，把话挑明了，他一定会给你一个空间。大家都是法律人，但是你要不挑明，你不知道他是一个高明的法律人，他就会欺负你，然后你就签订一个不平等的合同，这个合同一下就十年，中国的发展十年就要按照这样一个标准。我们早期改革开放，很多的贴牌企业其实不吃亏在法律环境下，吃亏在他的合同。比如DVD，为什么我说一定要把锅盖掀开？就是那样一个不平等的许可条款，谁都没有权利说出来。企业自己不能说，因为合同里面有一个条款——咱们俩之间的事情不能对外披露。如果我们俩去解决纠纷，上荷兰皇家法院去解决纠纷。如果是在一个纽约法院，你想跟他讲理要到那些地方去，我们的企业挣钱就挣那么一点，诉讼也打不起来。律师看了这个合同，显然是不平等，但是他也不能说，为什么呢？他受制于一方的委托，你要披露出去，你的信誉就有问题。再有，律师是受人委托的，没有人委托不会打这场官司。企业不能说，律师不能说，政府能不能说呢？政府说，我感觉到这里面有问题，能不能把你的合同拿过来我审一审？不能。因为我们国家没有美国那样一种机制，像他们似的可以启动主动审查。我们也没有这样一个部门。即使法律允许你去，政府有这样的权利，谁去做？商务部去做？工商局去做？还是专利局去做？没有人去做这件事。法院也不能主动去调阅这个东西。学者可不可以去说这件事？也不能说。你怎么核实？你怎么看到的合同？我看到过很多这样的合同，包括跟中国联通签订的合同，DVD签订的一系列的合同，西门子签订的合同，飞利浦的合同，我都看过了。看过以后我可不可以说？我不能说。因为别人都是来向我咨询的，我说出去肯定大家都违法。那找一个什么样的事情能把盖子揭开？专利无效可以是任何人，所以专利的许可合同有问题，我就提起无效，借此机会把这个事情揭开。然后我介入说，我们国家缺少了垄断的审查，缺少了企业的这种合同意识，缺少跨国公司以大欺小的权利的规范。学者也缺少针对现实问题的研究。我当时提飞利浦的无效其实没有别的意思，就是很想找一个这样的专利来提出。想找华旗的专利，但是华旗的专利太难了，有一百多项权利要求，我要给他无效掉，得准备多少资料、多少文件才能把它打掉！后来我们发现飞利浦的专利只有14项权利要求，两项独立权的要求，所以我们觉得，它的问题被我们抓住核心，就是必胜无疑，因为他已经落到自己的悖论里了。技术标准他绑定到一起，又把它的文本公开到技术标准当中。我们最后是把国际标准化文本给它翻译过来，告诉他，你的申请技术方案已经公开在这里了，实际上就是他当年在申请这个标准的时候，把他自己的技术都放进去。但是当我们拿出这个标准，对你新颖性构成威胁的时候，他说你看看这个标准的封面，你看你拿着的这个日期，我们写着是这个，是国际标准化机构给各个政府部门征求意见的一个文件，它不是一个公开的资料，对我的新颖性不构成威胁。我们就傻了。你没有证据，你其他想的都是主观性的判断，什么是事情有没有进步，有没有显著性，这个东西很难的，你又必须拿一个能打死他的东西。我们说如果你认为它不是一个公开的文本，你的申请文件就是公开不充分，因为在你的说明书里面明显的指出来，这个技术方案要实施的话，指向的就是两个基本标准文件。我就作为一个使用者，我就去找那份文件，可是你说找不到，那是一个没有公开的文本，你就不可以实施。我们开过一次庭，没有开庭之前，他们非常强硬。开过一次庭之后他就发现问题了，他讲不清了，所以律师当庭就说，你们是想证明我们已经进入悖论了吗？我们说就是进入悖论了。在这样一种情况之下，我们把它当成一个研究课题来做。我在做这个无效时，就给它文件夹看看国外的法律，在欧洲的诉讼、香港的诉讼，专利DVD在6C、3C几个专利水准上的位置是怎么分析的。这个专利有27个平行专利，在其他国家都走的CT申请，唯有美国是单独申请的。我们一个一个给它过滤出来之后，说我们还有学术研究论文，在做这个专利无效的时候我带着一帮学生不断去写论文。我们还有媒体的手法。最后他本来想跟我们打一场持久战，后来我说那就打下去，他很有信心，直接就跟我讲说，你知道在中国要无效一个专利会是一个什么样的情况吗？不像你们学术界想象那么简单。他觉得你很幼稚，他就说知道这个案子吗？就是专利局给它无效的，法律认为它是有效的，他就是这样跟我暗示。我说我知道，如果本案专利局无效了，而法院认为是有效的，那我就上二审；如果二审还是无效，我就上最高；如果最高还没有申请有效，我真的就认为中国的执法出现了问题，我相信这个道理是一定能讲清楚的。我们就多次谈判，谈过几轮之后，我就体会到，难怪中国的企业谈判的时候没有这个能力，太不对等了！我们都是教授级的老师，跟他谈都很震惊，企业谁会去下这么大的工夫？所以说中国在知识产权法律中是有缺失的。这种缺失可能会造成我们丧失很多产业发展的机会，也会造成很多个人的机会被侵害。所以侵权的立法必须要考虑优先解决什么问题。不可能一下子把全部的问题都解决了。所以我们说，要优先考虑这种立法。促进法律这一块，实际上我们希望把电子签名法改成电子商务法，或者在修法的时候变一下，很多相关的法把它纳进去。电子签名法太窄了，它解决不了像淘宝网的问题。现在很多的网络商城，像当当这些，他们还没有遇到太多的事，等过一段时间大家都觉醒了，会利用消法去维权，这样事情会很乱。我们再看保护法这一块，我们希望在现有的法律规范下，要修订增补。刑法的修订增补，知识产权法的修订增补，这是优先立法，我们也认为是可行的。但是动刑法也不是个小事，我们觉得可不可以加以修正案、个别条款，不要整个大修。我们在刑法里面增加一些条文，这是我们优先的立法。我们并不认为所有的互联网法律问题一股脑一下子就解决好了，可能在制定过程当中还会发现新的问题，我们也可以临时去寻找一些解决的方式。这是我今天特别不成熟的一点研究体会，谢谢各位！

郭禾：刚才张平教授给了我们一个互联网世界全方面的鸟瞰图，讲了关于互联网的法律应该从哪几个方面做出规定。另一方面，她也就很多具体问题谈了一些想法。大家有什么问题？

学生甲：我是咱们郭老师的老学生，第一届法硕毕业的，到现在在奥组委干了八年，干律师也干了五年，想向张平提个问题。大概三年以前，在北京的大兴区法院立案，有一个人排我前面等了一个小时，完了就哭闹起来了，因为立案的法官连最基本的都不懂。前面的这个人，他的QQ号被一个公司盗取了，丢了12万块钱。我挺同情他的，我就说你又不差，我教你去什么公证，把你被偷的做公证，原告就被告，你应该上广东电白县，去偷你的公司那边去告他去。然后他又跑了一趟广东电白县，那儿的法官也不懂这些事。这里面涉及到哪些问题？有刚才说的原告就被告管辖的问题，第二个问题，如果他打赢了，如何执行？本身都是虚拟世界里。谢谢！

张平：关于管辖，我刚才漏讲了，新问题的特点在于这种管辖可能有很多问题。国内的管辖还好说，国际上怎么办呢？美国如果互联网诉讼办理，依据哪个国家的法律，最早高级人民法院有司法解释就讲了，民事诉权法管辖里面都没有错，原告就被告、侵害行为发生地，这些都可以。但是你可能会说，侵权行为发生地可能是任何一个地方。只要是有互联网的地方，你就能看到这样一个效果，任何一个法院都可以去受理。理论上没有问题，因为侵权行为都会发生在这个地方。所以在早期互联网侵权诉讼中，大部分都选择海淀法院。四川两家企业都跑到北京来诉。原因是什么？他们认为海淀法院有能力，能了解这种新事物。然后司法解释说你又可以来管我，他就是选择性的诉讼了。到最后，大家就有服务器所在地的法律这样一个默认的规则了。如果是服务器所在地，又有问题。像谷歌苹果的服务器应该是在境外。咱们先说美国一个判例，美国有一个CNN广播电视台，这个你们都知道。上海有一个美亚在线，它叫CNNEW。CNNEW是什么？中国新闻。你把后面EW盖住以后，前面是CNN，所以美国的CNN在美国起诉了这个互联网的公司，说你是依据模仿，你对我商标侵权，我的商标是驰名商标，你就在后面给我加上了一个EW。其实懂英文的人谁也不会读成CNNEW，都会读成CNNEW，但是他就说你侵犯了我的商标权。他说这个中文服务在美国的华侨都能看得到，在美国那么大地儿，他为什么选择那个法院呢？因为CNNEW.COM这个域名注册在国际域名的上面，你注册在那个机构上，他就有执行力了。原来国内很多学者认为就根本不要理他，他无法执行、无法查封、无法扣押，也没有办法赔偿。结果人家提出的请求里面压根不说要赔偿，人家请求直接撤销域名。能不能执行？能执行。法律管辖中国的企业，管着了。所以说在互联网里面，对网络的封杀是一种执行，屏蔽掉也是一种执行。就看律师给他出的主意是不是可行。这是执行和管辖的事。回到中国来，现在知识产权的法官，无论在哪一个法院，都应该有这样一个信息和背景，就是知识产权的法官接受事物已经达到一定程度。法院也不断在搞培训班，所以知识产权案件没有太大问题。但是在民庭里面就不敢保证了。确实有些地方法院，尤其是一些基层法院的法官，他要是自己不用QQ，不上互联网，他就根本没有办法理解。年轻法官还是能理解，只不过他理解之后，面对一个如何适用法律、如何下判决的问题。为了保险起见，他们都不能去突破现有的法律，不能去认定Q币就是虚拟的财产。好象很少有突破的，有个别的法院突破了，但是二审突破也会有争议，一般就是因为它是提供的一种服务。腾讯认为QQ号根本不是你的东西，它是企业的东西，所以我的号是租给你的。租期一结束，这个号收回，所以你不能把它作为你的私人财产来起诉。

学生乙：我问一下关于网络快照的问题。网页快照如果要是链接失效以后或者说链接断了以后，在之前的网页上出现的内容是违法的，是一种侵权的状态，最后以网络快照的形式把它点出来搜索的，这是不是一种侵权？

张平：按照现行法律，那一定是侵权的。我们没有人敢说它不侵权，只是说它侵权的严重程度。侵权的链接删除了，但是网络快照还在，网络快照是谁在那儿管？谁存着？百度说肯定是它，你不能存在别人家的服务器。所以它会为了备份有这个。那你有可能要求法院判决把网络快照也删除，如果百度说我删除不了，那肯定是有问题的。至少在你的服务器，你就能删除。你要说这个东西又存到别的服务器上，那就另当别论，你再去举证。所以从目前现行法律来讲，那肯定是侵权的。但是有一个问题，未来在云技术发达到一定程度的时候，可能人们就把东西全都存到天上某一片云里。就是某一个服务器，他的服务器共享。那瞬间你不知道它存在哪一个服务器上，所以你很难再按服务器标准去主张权利。那我们该怎么办呢？你说我这个链接是给你断了，但是那个痕迹是消不掉的，可能存在中国的某一个服务器，也可能存在国外的某一个服务器。所以我们也没有想通云计算以后，空间提供者他怎么办。像刚才第一个提问的同学说的，你有充足的证据，你做公证去主张权利，应该是没有问题的。但就是害怕你什么也找不着，或者你费了好大的劲才能找到一点证据，或者是你诉讼成本太高，不值得去举证，或者是以后人们就认为一大堆的东西就存在天上去算了，什么好的坏的东西全有，就看你们自己怎么去做，就像世界上也有很多垃圾堆，你们不见就是了。但是有些一般的侵权责任涉及到个人的名誉，你还是希望它能够永久消失。我们经常看到一有什么事件出来，这些单位就开始删，删是可以删掉，但理论是删不掉的，理论是只要互联网还有，它总归还是像星星之火一样，是可以燎原的。所以在未来互联网的领域里面，那些大企业要有一种社会责任，至少不能推波助澜，不能再快速去传播。

学生丙：您好！我想问一个网络地址广播的问题。这在学界也引起了很大的争议，我不知道您对网络地址广播是如何定性的？第二，您觉得在里面成为利益的诉求应该怎么去分配比较合理？第三，如果您觉得网络地址和广播是我们现行法没有规定的，您觉得如何做？主要是我国的著作权法。谢谢！

张平：题目太大了。这个题目是咱们某一个老师的研究课题，我对它研究的不是很深，但是我可以跟你简单说一下。我的观点是，我们现在叫网络是定时广播也好，或者是在线播放也好，就是中央电视台或者网络电台，他出现一个授权范围的问题。如果给它授权在电视和广播电台去播放，那意味着它在互联网在线播放的时候，它的角色就变了，它就变成互联网服务商了，它不是一个广播电台电视台。传统给它的法律许可和权利绝对是变了。而且我现在也有调查发现，像中央电视台的网站都是一个新的法律单位，也不是原来的电视台。除非我们人类已经改变了，认为只要有一个传统的电视台，它必然会有一个网络电台，这是一体的，那我们说这个授权就没有问题了。它不经过授权这样去传播，肯定是涉及到问题的。至于它能不能有法律许可，不用先去付费，这是要讨论的。再有，给它的法律许可的权利是点对面的，而且是稍纵即逝的，在那个时间你播出了就没有了。如果在网络上还可以回播，昨天的新闻还可以拿出来重新再放，这就更加严重。如果在线播了，我去引进了，那此时授权的是一部分；如果又回放了，那是另外一部分；如果网民还可以跟你交互，还可以跟你对话，那问题就更多了。可能就真的要按照服务商的责任来承担。我们国家在以后三网合一（手机、有线电视、互联网）的时候，终端机什么都能干，又当手机又当电话，什么都能干。这个时候授权怎么授？对于律师来说太好说了，授权的合同里面写清楚了，我给你一个网站去用，我不用你手机上可以看，你可以电视上看，但是你说一体机了怎么办？三份授权。这是现在的律师告诉我的。但是我不认为三份授权应该是合法的。我看电视也好，或者手机阅读也好，我按终端来算，就是一次授权。不过现在律师已经开始推动这个业务，以后再签授权的，许可费时和授权的范围要分开。我们针对现在做的全是一样的，允许你去印刷，你只能从事纸质印刷，不能去录光盘。

郭禾：还有最后一个问题，请问一个具体问题。

学生丁：我们国家提倡建设互联网网络国家，我们要怎么做？它是基于什么样的考虑？另外还有信息战的问题，我想知道现在网络的战争是不是能够精确打击对方的核心？

张平：这个题目太勉为其难了。因为我也不是一个业内人士，不知道这个规范，但肯定是这样子。国家有保密法，保密法肯定得遵守，剩下各个部门单位自己愿意定级别，那就可以定。包括咱俩签订的合同，都可以保密，签个保密协定就可以了。所以保密这件事，还是属于国家安全和国家机密这一块，不要去动，其他都是私人之间的一种协议规定。但是在互联网，保密是非常难的，比如你要交什么保密文件，不要在网上发邮件。包括我们出题都是一样，U盘也不安全，就拿光盘去。我现在还在参加CBHD技术标准，跟他们去做法律的研究，CBHD是下一代高清技术标准，原来有DVD，后来日本仿了HVD，中国搞了EVD，台湾搞了FVD，我们就搞了CBHD，是以清华大学为主导的。那天我去参加就说，大家热火朝天争光盘的事，但现在年轻人根本不拿光盘听音乐，拿一个移动硬盘，以后听音乐硬盘都不需要，就上互联网在线听，就拿一个上网机器就行。以后做这个还有什么意义吗？真的是没有那么大市场，所以利益上肯定不会追求，但是为什么还跟外企业争来争去？谁的专利？谁贡献多少？政策怎么制定？以后可能安全文件的保存还是用光盘，这是比较安全的。纸介是不可能的，研究报告十几万字，用手抄受不了，打印也受不了，那就拿一张光盘。至于电子战的事，跟以前的情报战是一样的，不过就是升级到网络了。能不能精确打击？我想谷歌地图你们都用过，人类智慧是无比有潜力的，你不知道以后会变成什么样。这是题外话，回归到我们自己。近些年来总是在反思，人类终归要毁到自己手里，创造出太多文明之后，自己就造了一大堆毁灭自己的东西。前些年看西方那些国家的年轻人要回归自然，你们可能不太理解。好好富的日子他们都不过，怎么就要去过原始的生活呢？绿色和平组织整天抗议污染。我也希望我们不要做太多的规则，这是知识产权制度，是人类自己的给自己设定的绊脚石。我有一篇文章也写了，知识产权制度是说市场经济发展以后的中间产物，达到它的顶峰之后，这个事情一定会消失，但是这个观点是一个谬论。谢谢！

郭禾：不能再说了，时间确实快到了，我们今天的讲座就到这里。