一、绪说
（一）人格权的性质及保护的利益
1．人格权的基本性质
人格权系以人格为内容的权利，人格指人的尊严及价值，即以体现人的尊严价值的精神利益（ideelle Interesse)为其保护客体。此项人格上的精神利益不能以金钱加以计算，不具财产的性质。生命、身体、健康、自由、名誉均以精神利益为内容。姓名、肖像、声音等人格法益亦不例外。因此，姓名、肖像等被他人不法使用于商业广告时，依传统见解，其被侵害的，系人格尊严价值，而非具有财产权性质的利益。
传统见解认为，人格权系以人的尊严价值及精神利益为其保护内容，与其人本身具有不可分的密切关系，属于一身专属权，而具有如下三种基本性质：[1]
（1)绝对性
个人对其人格利益有自主决定的权利，得同意（允诺）他人侵害其人格法益而阻却违法。例如，同意医生为手术的医疗行为，授权他人拍摄出版裸体写真集。人格自由不得抛弃（“民法”[2]第16条），虽得加以限制，但不得违反公序良俗（“民法”第17条、第72条）。人格权的绝对性具有排他的权能，即人格权受侵害者，得请求法院除去其侵害，有侵害之虞者，得请求防止之（“民法”第18条第1项）。
(2)不可让与性
人格权本身或其个别人格利益（如身体、健康、名誉），均具一身专属性，不得与其人分离而为让与。肖像、姓名等个别人格权虽不得让与，但不禁止其于不违背公序良俗范围内，订立契约授权他人得用于推销某种商品或服务。在此情形，于当事人间仅发生债的关系，其肖像权、姓名权本身并不移转。依传统见解，姓名或肖像受侵害而被用于商业广告时，被害人不得以其具有财产价值，而依侵权行为法规定请求相当于授权使用报酬的损害赔偿，或依不当得利规定请求其所获利益。
(3）不可继承性
人死亡时，其权利能力终了，人格权归于消灭，不发生继承，无所谓“死者人格权”问题。死者的人格利益，除法律别有规定外，不受保护，例如某甲为著名歌星，死亡后，乙厂商径以其肖像、姓名制造推销商品时，甲的配偶、子女或其他遗族就此等对死者的侵害，在民事上并无可得主张的救济方法，包括侵害除去及侵害防止请求权。
2．人格权与商标权、著作权的比较
据前所述，传统观念的人格权乃在保护人的尊严及价值，具一身专属性，不得让与或继承，就与其相邻近的商标权及著作权加以比较，更可凸显其基本特色。
商标权指以文字、图形、记号、声音、立体形状或其联合形式所组成，以表彰自己的商品或服务的权利（“商标法”第2条、第5条）。商标权得以人的姓名、肖像或声音组成之。商标权人得授权他人使用商标或移转其商标于他人（“商标法”第33条以下）。商标权得为继承，但商标权人死亡，而无继承人者，商标权当然消灭（“商标法”第39条）。
著作权指于著作上所享有的权利，分为著作人格权及著作财产权。著作人格权专属于著作人本身，不得让与或继承（“著作权法”第21条）。但著作人死亡时，著作人格权之保护，视同生存，任何人不得侵害（第18条）。“著作权法”第86条规定：“著作人死亡后，除其遗嘱另有指定外，下列之人，依顺序对于违反第十八条或有违反之虞者，得依第八十四条及前条第二项规定，请求救济：一、配偶。二、子女。三、父母。四、孙子女。五、兄弟姊妹。六、祖父母。”所称救济，指对于侵害著作权者，得请求排除，有侵害之虞者，得请求防止之（“著作权法”第84条），以及请求表示著作人之姓名或名称、更正内容或为其他回复名誉之适当处分。但就非财产上损害，不得请求赔偿相当之金额（“著作权法”第85条第2项及第86条参照）。至于著作财产权，则得为让与或授权他人使用，除“著作权法”另有规定外，存续于著作人之生存期间及其死后50年（“著作权法”第30条）。
兹为便于对照，将人格权、商标权与著作权的性质及保护内容，图示如下：
3.理论基础
现行民法强调人格权为一身专属权，不得让与或继承，乃继受19世纪德国民法的基本思想，建构在二个理论之上：[3]
(1)康德哲学：人格乃在体现人的尊严及价值，不得将之物化，使其作为交易的客体。
(2)萨维尼的权利论：人格权系以自己的人格为内容，并无一个可以支配的客体，不同于财产权（尤其是所有权）。
（二）人格的商业化及财产价值
20世纪以来，举世各国的社会、经济发生重大变迁，科技进步、传播及娱乐事业的发展，以及企业的竞争，造就了娱乐、戏剧、运动、政治等领域的名人（ce-lebrities)，享有一定的名气或声望。此等人士的衣着打扮、嗜好、使用物品、生活方式等，成为社会许多人模仿追求的时尚。因此体现名人的肖像、姓名、声音等人格特征，乃得以各种方式被使用于制造、推销商品或服务，具有一定的经济、财产价值，[4]因而发生法律应如何加以保护的问题，兹举三例如下，以供参考：
1．甲系职业棒球选手，乙擅用其肖像制造商品，使用其姓名于其所生产的球棒等运动用品时，甲得否向乙请求支付通常授权的酬金，或返还其所获利益？
2.甲系著名模特儿，授权乙使用其肖像、姓名推销某种化妆品或服饰。某丙擅自使用甲的肖像、姓名推销同类商品时，乙得否诉请丙停止侵害行为或损害赔偿？
3．甲系著名歌星，死亡后，有某乙以其肖像制造唱片，模仿其声音推销商品时，甲的配偶、子女就其所受痛苦，得否向甲请求慰抚金，请求支付通常授权的酬金，或停止其侵害行为？
（三）人格权上财产利益的保护
1．我国台湾地区法上的现况
在现代社会，彰显个人的姓名、肖像、声音等特征具有一定的财产价值，应予适当的保护，已如前述。我国台湾地区学说亦开始注意到此一日益重要的问题。[5]值得先予提出的是实务上乙则具有启示性的案例。甲女系著名演艺人员，常代言各种食品，乙厂商擅自使用甲的姓名、肖像推销某种米酒。甲以隐私权受侵害请求损害赔偿。关于财产上损害，法院以甲未能证明受有损害，认不得请求赔偿。关于非财产上损害，我国台湾地区法院第一次提出一个新的法律见解：算定慰抚金时，应将加害人所获利益作为一种衡量因素。[6]应先予指出的有三点：
(1)实务上已认识到姓名、肖像等人格特征具有一定的经济利益；
(2）仍然采取传统见解，认为人格权旨在保护人格上的精神利益，尚未肯认姓名、肖像本身具有应受保护的财产利益；
(3)以加害人所获利益作为慰抚金数额的算定因素，是否足以保护被害人的财产上利益，是否符合慰抚金的功能，尚有研究余地。
2．比较法上的发展
在法律上遇到一个新的问题，在本国法未设规定或实务上有碍难时，得在比较法上探寻规范模式及发展可能性。人格权上财产利益的保护早已成为比较法上重要研究课题，[7]以下拟就美国法及德国法作出简要的介绍，应先说明的有二点：
(1)之所以选择美国法及德国法，其主要理由系此二个具代表性的国家对人格权上财产利益的保护有最深入的理论构成及丰富的案例，影响及于其他国家法律的发展。美国系属于普通法、习惯法（Common Law)，以判例法为基础，德国系成文法，二者均以法院造法的方式，将人格权的保护内容，由精神利益扩大及于财产利益，并提供了二种不同的思考方法及规范机制。
(2）无论是在美国或德国，关于人格权上精神利益及财产利益的保护，均有超过一个世纪以上的演变，秉持一种法的实践精神，而能有持续不断累积上的成果，使新的权利得以诞生成长，原有的权利能够调整更新。此种法的创造与开展，实乃一个国家的文化、经济、政治及法律综合力量的展现。值得特别指出的是，理论与实务的协力及人民为权利而奋斗（提出诉讼寻求救济）的精神，亦具有关键性的作用。就美国法上的隐私权而言，先有1890年沃伦（Warren)及布兰代斯（Brandeis）二氏发表了划时代的论文，其后各州法院做成数百个判决，普罗瑟( Prosser）教授于1964年综合分析相关判决，建构了隐私权体系。关于本文要讨论的个人公开权（right of publicity）的发展，将于以下再做说明。德国法上人格权（尤其是肖像权）的保护，自1899年俾斯麦（Bismarck)尸体偷拍案件（RGZ 45,170）到1999年德国联邦法院在马琳·迪特里希（Marlene Dietrich,著名歌星及演员）案件（BGH NJW 2000,2195)，肯定人格权财产利益部分的继承性，亦有一百年的发展过程[8]
(3）人格权上财产利益的保护，调整了人格权的内容及性质，影响及于人格权上财产利益的让与性及继承性，具有重大意义。本文对美国法上的个人公开权（Right of Publicity）及德国法上一般人格权及死者人格权的介绍，在某种意义上实在是叙说一个关于人格理念及保护范围开展的故事。
二、美国法上的个人公开权（Right of Publicity)
（一）公开权的诞生及发展
1．公开权与隐私权
（1)隐私权的意义及性质
美国法上的个人公开权（Right of Dubliciry以下称为公开权），系从隐私权发展出来的一种权利，因此应首先就隐私权加以说明。隐私权系由沃伦（War-ren)及布兰代斯（Brandeis）二人所倡导，累积长期实务案件，经普罗瑟( Prosser)教授体系化为四个侵害类型：侵入原告幽居独处或其私人事务（intrusion)；公开揭露令原告难堪的私人事实（disclosure)；公开某种事实，致扭曲原告形象，为公众所误解（false light)；被告为自己利益，擅自利用原告的姓名或肖像（Appropri-ation ,for the defendant,s advantage, of the name and likeness of the plaintiff, appro-priation)。关于隐私权的基本问题，前已详论，应说明者四：
侵害隐私权的四种态样，系四个独立的侵权行为（four torts )，各有其要件，其统一的理论基础系“让我独处，不受干扰”(let me alone)。
隐私权主要在于保护精神利益，即个人的情绪、思想及感觉（sentiment,thoughts and feelings of an individual)。
隐私权专属于个人（personal right)，不得让与或继承。
第四种侵害隐私的侵权行为（appropriation）实务上最常见，诉讼上胜诉率最高（因其较不涉及言论自由）。
前开第四种侵害隐私的侵权行为（appropriation)，与本文所要讨论的公开权具密切关系。沃伦（Warren)及布兰代斯（Brandeis）二氏发表隐私权论文(1890)后的第13年（1902)，第一个重要诉讼即涉及肖像的侵害问题出现，即Roberson v. Rochester Folding Box Co．案，[9]被告未得原告的同意，在面粉广告上使用原告的照片，原告因遭友人认出而导致精神紧张，诉请被告赔偿。纽约州上诉法院（Court of Appeals，此为纽约州终审法院）认为，习惯法判例中未见有隐私权的存在，法院不得自行创设。若有保障的必要，亦应由立法机关加以规范。此判决招致许多争议，纽约州议会乃在第二年修正《纽约州权利法案》(New York Civil Rights Act)，加入了对隐私权保护的条文，规定未得同意于广告上或因商业目的使用他人姓名或肖像者，构成轻罪，并准许被害人请求精神上损害赔偿及禁制令。本件判决具有二点重要意义：①否认普通法（common law)上有受保障的隐私权；②对隐私权采取立法的保护方式。由于纽约州在美国商业经济的重要性，发生甚多关于隐私权的诉讼，而适用前开纽约州权利法案的规定。
(2)隐私权不足以保护人格上的财产利益
隐私权亦保护个人的肖像、姓名等不被他人作商业上使用，普罗瑟( Prosser）教授亦认识到此类侵害涉及财产利益，不尽同于其他三种侵害隐私权的类型，但仍将之纳入隐私权体系之内，不另创一种专以保护肖像等人格特征上财产利益为内容的权利。隐私权的性质及救济方法，对肖像等人格特征所具有的财产利益，不能提供合理、必要的保护，其主要理由有三：
首先，隐私权是一种个人性权利，不得让与或继承；
其次，隐私权主要在于保护人的尊严及精神感情，而非财产利益；
再次，隐私权在于保障个人独处、不受干扰。被害人若属所谓名人，因已将个人姓名、肖像公开于外，并因此获得一定经济上利益，法院多认其实已抛弃隐私权（所谓Waiver理论），而无主张隐私权受侵害的余地。
隐, , , 私权依其法律性质、保护内容及成立要件，既然不足以保护肖像、姓名等人格特征所体现的财产价值，必须有所突破。美国法院所采取的方法系另外创造一个独立于隐私权以外、以, 保护人格特征的经济利益为内容，具财产权性质的个人公开权，使个人得享有得对自己肖像、姓名等人格特征为控制、利用，尤其是作商业上用途的权利。
(3)弗兰克（Frank）法官与公开权的创设：Haelan v. Laboratories v. ToppsChewing Gum, Inc.（1953)[10]
美国法上公开权诞生于弗兰克（Frank）法官[11]于1953年Haelan Laborato-ries v. Topps Chewing Gum, Inc．案所作具历史性的判决。本案原告Haelan La-boratories为一家口香糖制造公司，拥有某职业棒球选手所授予使用其姓名及肖像于一种名为trading card（交易卡）的卡片上的专属权利，以促进销售其口香糖。该棒球选手其后又将此项权利授予其经纪人，该经纪人复将此项使用权让与被告Topp Chewing Gum公司。被告系原告的竞争对手，亦使用该棒球选手的姓名及肖像于商品之上。原告主张其基于第一次授权取得了一个绝对性的法律地位，得禁止被告继续使用该棒球选手的姓名肖像。
本件系在纽约州起诉，应适用《纽约州权利法案》的规定（ 50,51 NewYork Civil Rights Law)。被告主张，该法规定的隐私权并不保护商业上利益，该棒球选手授予原告契约上的排他性使用权，乃抛弃隐私权的行使，原告并未因第一次授权而取得一种绝对的法律地位，而得对被告有所主张。
弗兰克法官亦赞同被告的见解，即依纽约州权利法案的解释及相关实务，商业上的利益并不受保护。唯弗兰克法官又强调，在隐私权之外，尚存有一种得保护此种商业利益的法律基础：吾人认为，在隐私权（此在纽约州系源自制定法的规定）之外，并独立于隐私权，个人对其肖像有一种公开的价值，即得授权他人有排他地公布其肖像的特权。此种权利得称为公开权。We think that inaddition to and independent of that right of privacy（which in New York derive fromstatute）,a man has a right in the public value of his photograph，i. e.，the right togrant the exclusive privilege of publishing his picture... This right might be called a“right of publicity.”…
麦卡锡(McCarthy）教授系美国研究公开权的权威，对此公开权的诞生，引用圣经创世纪的话语，认为犹如耶和华从亚当的肋骨建造夏娃，弗兰克法官从一般隐私权塑造出了公开权。[12]弗兰克法官因创设了个人公开权，而在美国法历史上永垂不朽。
(4）尼莫氏关于公开权的论文
弗兰克法官创设了以保护人格特征上财产价值为内容的公开权之后，即有人撰文指出此为一种理论上的创新。[13]公开权之所以能够存活，继续成长，则应归功于梅尔维尔·尼莫（Melville Nimmer）氏于1954年所发表的“公开权”论文，[14]其对“公开权”发展的重要性，犹如普罗瑟的论文对沃伦及布兰代斯二氏所创隐私权一样，具关键性的影响力。尼莫氏当时为好莱坞派特蒙电影公司(Paramount Pictures Corporation)法律部门的律师，立即认识到Haelan案判决对娱乐界的重要性，乃在该篇划时代的论文，提出四项论点，肯定弗兰克法官所创设的公开权：不可让与的隐私权不足保护人格特征上的财产利益。不正当竞争(unfair competition)亦难以保护此种财产利益，因其欠缺竞争的要件（competi-tion requirement)。公开权的创设，使法律更能符合社会需要。肖像、姓名等人格特征所体现的商业上利用价值，系来自个人耗费心力的投资及努力，使其取得对此商业上使用利益，实符合普通法的基本理论及洛克（Locke)劳力说理论。尼莫氏提出了一句常常被引用的名言：But although the concept of privacy whichBrandeis and Warren evolved fulfilled the demands of Beacon Street in 1890，it mayseriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets the needs ofBroadway and Hollywood in 1954.[15]沃伦及布兰代斯所开展的隐私权概念虽然符合Beacon街在1890年代的要求（注：Beacon街系沃伦及布兰代斯等所居住波士顿上流阶级的住宅区），但其此项概念的适用能否满足百老汇及好莱坞的需要，诚有疑问。
2．公开权的发展及现况
(1）美国联邦最高法院判决：Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.（1977)[16]
在Haelan案创设公开权之后，美国各州法赞成者有之，不采纳者亦有之，意见分歧。对公开权的发展发生关键性影响的是美国联邦最高法院1977年Zac-chini v. Scripps-Howard Broadcasting Co．案的判决。本件原告于俄亥俄州的一个博览会作所谓人体炮弹（human cannonball）的表演，即将自己从炮弹车中射出，而掉落于前面200尺的网中，整个表演过程约15秒。原告事先表示禁止任何录影或传播。被告认其表演系博览会新闻的一部分而加以播放。被告主张该电视台非法侵占其职业上的财产（an unlawful appropriation of professionalproperty)，应负损害赔偿责任。本件上诉到美国联邦最高法院，此系该院对公开权第一次做成判决，其裁判要旨有三：
首先，肯定一个被确认的法律原则，应区别一个以保护个人感情、思想等的隐私权，以及一个以保护个人特征财产价值为内容的公开权；
其次，公开权之所以应受保障，乃在激励个人从事投资，得收取其努力的报酬，与个人感情的保护，实少关联，乃独立于隐私权外的一种类似于专利权或著作权的权利；
再次，本件所涉及的是一种现场表演，攸关个人职业生计，仍应受公开权的保障。
(2）发展现况
在Zacchini案公开权获得美国联邦最高法院首肯之后，更为许多州法所采取，迄至目前，在普通法上承认公开权的，有11州（包括如乔治亚、密西根、纽泽西等）；立法加以承认的，有19州（包括加利福尼亚、纽约、华盛顿等）[17]在学说方面，关于公开权的论著，数以百计，其中最具权威的著作系J．托马斯·麦卡锡Q. Thomas McCarthy）的巨著The Right of Publicity and Privacy ( New York,第一版，1999；第3版，2000)，上下两册，集判例学说资料的大成，可供参照。关于公开权的保护内容，各州法院的见解未尽相同，以下论述系参照具代表性的法院判决及学者通说而为说明[18]。
（二）公开权的理论依据：正当化的理由
隐私权旨在使个人得幽居独处，不受干扰，攸关个人的人格尊严，而为美国多数州所承认。公开权乃至保护肖像、姓名等个人特征的经济利益，具让与性及继承性（详见下文），其正当性何在？有何法律政策上的理由足以支持此项特殊的权利？关于此点，美国法院判决及学说多有讨论（尤其是在公开权早期发展过程中），兹综合归纳为五种见解：
1．自然权利说：个人付出精神、时间、劳力，使其姓名、肖像等个人形象特征具有一定财产价值，应由播种者收取其成果，公开权乃属于一种不证自明的财产权（self-evidence property right) [19]
2．诱因说：使人格特征所具财产价值归属于个人，可促使其致力于塑造形象，而有助于增进社会文化及经济发展。[20]
3．禁止不当得利：姓名、肖像等人格特征之所以享有一定的财产价值，系个人努力的成果，应由其享有独占的权利，任由他人加以利用，有违“未耕种者不能收取成果”(man shall not reap what he has not sown）的原则，首肯公开权始可防止他人获得不当得利，并使其返还不当得利。[21]
4．经济效率：波斯纳（Posner）教授倡导法律经济分析，强调使个人对其人格特征享有财产权，得为让与，将可使其归于最能有效率利用之人，符合资源配置效率原则。波斯纳现任美国联邦巡回法院法官，在相关判决亦以经济效率作为肯定公开权的理由。[22]
5．保护消费者：公开权禁止企业厂商无权使用他人形象为广告代言，有助于防止消费者误信该名人系为某商品背书，保证品质，具有保护消费者的作用。[23]
对前开各种支持公开权的见解，学说上有不同的观点及质疑。关于自然权利说（劳力说），有认为名气或声望的取得并非皆因个人的努力，有时是一种机运、侥幸或丑闻。关于诱因（功利主义）说，有认为从事某种娱乐、运动或政治，各有其企图追求实现的目的，并非皆在于取得财产上的权利。关于禁止不当得利说，有指出名人为商品代言，获利甚丰，实无再予特别保护的必要。关于经济效率，有强调此项理论主要系用于反对财产共有，而非强调支持创设某种财产权；纵不承认公开权，亦有其他机制可防止人格形象的过渡使用。针对消费者保护说，有认为此乃公平竞争问题，与应否承认人格特征或形象的财产权，并无直接关联。
据上所述，关于应否创设公开权，美国法上有不同的见解，此亦为公开权未如隐私权为各州首肯的主要理由。然就其发展过程而言，个别支持公开权的理由，虽有争议，但综合言之，仍足使通说首肯应有一个使个人自主控制其人格特征所体现财产价值的权利。
（三）公开权的意义及性质
1．公开权的意义
关于公开权的意义，前已多次提及，指个人对其姓名、肖像、声音等个人形象特征，得为控制，而作商业上使用的权利。麦卡锡教授谓：“The right of public-ity is simply this：the inherent right of every human to control the commercial use ofhis or her identity. This legal right is infringed by unpermitted use which damagesthe commercial value of this inherent human right of identity and which is not immu-nized by principles of free press and free speech. [24]”简言之，公开权指每一个人得控制其个人特征（identity）在商业上使用的固有权利。此项法律上权利因未经允许而被使用，减损其商业价值而受侵害，且不能因新闻及言论自由原则而免责。此一定义包括公开权的概念及保护内容。所称Identity指对某人的认同，体现于其姓名、肖像、声音等，又称为Persona，乃保护个人认同的经济价值，即人们欲认同某个人的公共形象，而使其姓名、肖像具有商业价值，可推销于追求此种认同之人。[25]
2．公开权的性质
公开权具有财产权，可以让与，得为继承三个性质，分述如下：
（1)财产权
公开权是一种财产权，因其法律构造内容相当于著作权或商标权，被认系一种智慧财产权（intellectual property right)。须注意的是，美国法上财产权(property right)与我国台湾地区“民法”上的财产权的概念不尽相同，乃泛称任何具有保护价值的经济利益而言。关键问题在于其是否具让与性及得为继承的客体。
(2）让与性
创设公开权的主要目的在使其具有让与性，即个人除授权他人使用外，亦得将其公开权本身的全部或一部让与他人，并由当事人约定其使用范围。此项让与使受让人取得一种具有排他性的法律地位，得请求第三人不得有侵害的行为，或就第三人的侵害请求损害赔偿。
(3）继承性
①肯定的理由
美国法上的隐私权系个人性的权利，不得继承。公开权的继承性，系一项法律原则的重大变革，在公开权发展过程中，产生重大争议，有采否定说，认为公开权的继承将使继承人不劳而获，有主张应以死者生前曾使用其公开权为要件（lifetime exploitation requirement)。[26]在今日，凡承认公开权者，多肯定其得为继承的客体，[27]主要理由有三：公开权既然具有同于智慧财产权的性质，得为继承，乃推理上之当然。个人特征形象的财产价值若不得继承，则他人将可任意利用，两相权衡，以归于继承人取得，较为合理。公开权的继承具有保护死者精神利益的功能。
②死后公开权的存续期间
公开权的性质同于著作权等智慧财产权，得为继承。此项死后公开权不能永久存续。关于其存续期间，学说上多主张以为50年，相当于美国著作权的存续期间，而为加州、肯塔基、德州等州法所采取，但亦有明定为100年（奥克拉荷马）、40年（佛罗里达）、20年（维吉尼亚）或10年（田纳西）。
（四）公开权的内容及限制
美国法院在肯定公开权之后，实务上最主要工作在于认定此项新创设权利的内容及限制，兹就人的保护范围、保护客体及其与言论自由的关系分别说明如下：
1．人的保护范围
关于谁得享有公开权而受保护，早期法院判决有认为应限于“名人”，盖公开权乃在保护个人形象特征所体现的财产权，自须以其人有一定的名气或声望为前提[28]若采此说，则名人以外之人的姓名、肖像等虽被作商业上使用，不受保护，诚非合理。目前实务及学者通说均认为，任何人均享有公开权，是否为名人，在所不问，其理由为：[29] ( 1)公开权乃一种个人对其姓名、肖像等特征得为支配的权利，人人皆得享有之。(2)对“非名人”的个人特征作商业上的使用，足以证明其具有财产价值。(3)个人的知名度并非公开权的成立要件，而是量定损害赔偿数额的斟酌因素，乃属法律效果上的问题。
2．保护客体
公开权在于保护个人的特征（identity)，以认同其人，作商业上使用而具财产价值。此项受保障个人特征的范围日益扩大，唯须以可辨识性为必要：
(1）肖像
肖像最足显现个人形象的特征，常被使用于代言广告，推销商品或服务，其构成对此项客体侵害的，如兔女郎杂志刊登一个裸体黑人坐在拳击场角落，称为“The Greatest”，一般人皆知其系指拳王阿里（Ali)而言。[30]又以酷似的肖像(look alike）作商业上的使用，亦得构成对他人公开权的侵害。[31]
(2）姓名
姓名亦属彰显个人的特征，通常与肖像一并使用。因姓名具普通性，又不能绝对禁止他人使用同一姓名，因此必须就相关情况认定其是否利用他人姓名作商业上使用。如在Hirsch v. Johnson＆Son, Inc．案，[32]原告Elroy Hirsch主张被告未得其允许使用其暱称“Crazylegs”于被告所生产的女性用修面保湿胶(moisturizing shaving gel for women)，而请求赔偿。威斯康辛州最高法院认定Elroy Hirsch系全国知名的运动员，“ Crazylegs”乃其犹如一个旋转的打蛋器( whirling eggbeater）的跑步方式，被告系侵害原告应受公开权保护的暱称。
(3）声音
声音亦属具识别性的个人特征。无权使用他人原始声音（如播放录音），得构成对他人声音的侵害。实务上案例多属模仿他人声音（sound-alike)。在Midler v. Ford Motor Co．案，[33]原告Bette Midler系一知名歌手，曾拒绝Ford Mo-tor Co．的邀请演唱歌曲Do you want to dance。被告乃找来原告的合音，故意模仿原告的声音，演唱该歌曲。美国第九联邦巡回法院认为模仿一个具有高知名度的歌手的声音，使人误信该歌曲为原告歌手所唱，以推销商品获利，系侵害他人的公开权。
(4）标语口号
标语口号（slogan)得与某个人发生联想而具识别性者，亦属公开权的保护客体。在Carson v. Here＇ s Johnny Portable Toilets, Inc．案，[34]原告系著名节目主持人，自1962年起在其电视节目Tonight Show中均以幕后之人高喊Here＇ sJohnny作为开场白。被告使用Here＇s Johnny作为其所生产活动洗手间等商品的标志，并印上The world＇ s foremost comedian的字眼。法院认为被告使用的Here＇s Johnny与原告其人具有密切关联，被告企图利用此项关联推销其商品，应成立对Carson Johnny公开权的侵害。
(5)与个人具联想关系的物品
某种物品得因一定密切特殊关系可识别某个人而受公开权保护。在Motschenbacher v. R. J. Reynnolds Tobacco Co．案，[35]被告使用名赛车手LotharMotschenbach的跑车图片于其制造Wiston香芋的电视广告。法院认为Motschenbach的脸容虽未于被告所使用的图片中显现，但该跑车具有个人的特[33] Midler v. Ford Motor Co. ,849 F. 2d 460 (9th Cir. 1988)．关于本件判决评释，Wohl,The Right of Publicity and Vocal Larceny: Sounding off on Sound-Alike,57 Fordham, L. Rev. 445（1988)．使得与他人的跑车加以区别，一看到该跑车就会联想到被告，纵使被告将该跑车的原号码11号改为71号，仍足使一般人因该跑车而联想到原告，致其公开权受到侵害。
(6)以虚拟人为作为真实人物
公开权系在保护个人的形象特征，而非虚拟的角色，如唐老鸭、蝙蝠侠。但于广告上使用虚拟人物角色，足以识别其系指某个人时，亦得构成对公开权的侵害。在McFarland v. Mill案中，[36]原告McFarland曾是“Our Gang”影集中的一个童星。该影集从20世纪20年代起先后在电影院及电视演出，甚受欢迎。被告于其经营的餐厅擅自使用Sparky Mcfarland的名称及其在“Our Gang”中的照片。法院认定McFarland扮演的角色即为其本身的公众形象，与该演员本身产生不可分离的关系，未经允许而为商业上使用，乃侵害该演员对该角色演出或展示的利益。
(7）现场表演
公开权所保护的客体，除前揭肖像、姓名、声音等个人特征外，尚包括现场表演（life performance)，此确立于前揭美国联邦最高法院Zacchini案关于“人体炮弹”的判决，凸显了公开权保护客体一再扩大的发展趋势。
（五）公开权与言论自由
在公开权诉讼上，被告最常提出的抗辩是，其应受言论自由的保护。美国《宪法修正案》第1条规定不得立法侵害言论自由，言论自由为美国民主宪政上应受保障的基本权利。名誉或隐私权的保护均应受言论自由的限制。公开权涉及商业广告，受到较低层次的言论自由保障，其主要理由有二：(1)商业言论的真实性较诸其他言论，更具客观性，为广告之人容易加以验证；(2)商业性言论涉及利润，不易因法令规定或法院判决而发生寒蝉效应。[37]关于无权使用他人形象特征在言论自由的保护，美国法上案例不少，并未建立明确规则，多就个案加以认定，大致上可分为二类：
1．广告内容以推销商品或服务等商业上交易为目的者，不受言论自由的保护，如以拳王阿里或猫王的肖像，制造商品或纪念性物品。[38]又广告者在其商品广告内容中加人若干公共利益的说明，乃以新闻性或娱乐性故事包装隐藏推销商品的广告，原则上亦不为言论自由所保障。[39]
2．在书籍、杂志、电视、广播等媒体使用他人的形象特征，具有传播资讯，评论事物或娱乐的意义或功能者，可认系非商业性言论（non-commercial speech)例如，在杂志封面上使用他人照片，利用他人经历撰写传记或小说，纵使部分内容系属虚构，仍受言论自由的保障。著名女星伊莉莎白·泰勒（Elizabeth Tay-for）诉请法院禁止美国国家广播公司（NBC)使用其姓名、形象，并雇用另一演员演出描述其生平的角色，以保护其公开权。法院驳回此项请求，判决理由强调个人公开权不应成为限制对于公众生活加以评论的手段[40]。
（六）侵害公开权的法律效果
1．损害赔偿
（1)成立要件
公开权指个人对其人格特征在商业上使用得为控制的权利。原告主张公开权受侵害的损害赔偿，须证明以下要件：原告系公开权的主体，此包括公开权的受让人。被告使用的特征系指原告。被告的行为未经原告同意。因被告行为致原告受有经济上损失。[41]
尚须说明的是，对公开权的侵害，不以故意或过失为要件。故意或过失为量定损害赔偿数额的因素。[42]又被告得提出受言论自由保障之抗辩，前已说明。
(2)损害赔偿的内容
关于侵害公开权所生损害赔偿的内容，基本上系适用著作权、商标权损害赔偿的原则，得以原告对类似行为所取得报酬，或通常得收取的报酬作为计算基础。原告不能证明其人格特征具有市场价值时，法院多判给名义上的损害赔偿（一元美金）。
除损害赔偿外，原告亦得依不当得利请求被告返还其所获利益，其与损害’赔偿重叠时，不得并为请求（double recovery)。被告侵害出于故意或轻率，其情形重大时，法院亦得命其支付惩罚性赔偿金（punitive damages)。
2．禁制令
禁制令（injunction)，指法院依原告请求发布命令，禁止被告为侵害行为。法院发布禁制令需斟酌该事件所有相关事实，并不得超过被告未经允许为商业上使用而侵害原告的部分。例如，甲擅用乙姓名、肖像推销商品时，禁制令的发布，应以此为范围，不得禁止甲使用乙的姓名、肖像发表文章、出书[43]。又须说明的是，禁制令的发布通常多因不能以损害赔偿的方式获得及时或必要救济，而采取的措施。
（七）结语
美国法上公开权的诞生及发展肯认个人形象特征具有应受保护的财产价值，使个人得为排他性的控制，而作商业上的使用，得为全部或一部的让与，并得为继承。公开权系从隐私权分离出来而成为一个独立的权利，对人格利益的保护构成双轴规范体系，为便于观察，简示如下：
兹将美国法隐私权及公开权的历史发展的重大事项人以下年表，以了解此两个权利诞生发展的历程（相关判决，参见本文说明）：
1890年，沃伦（Warren)及布兰代斯（Brandeis）二氏发表隐私权（Right ofPrivacy）论文。
1903年，纽约州上诉法院在Roberson v. Rochesten Folding Co．案，否定普通法上有所谓的隐私权，启动了美国各州法院应否承认隐私权的争议及不同判决。纽约州修改纽约州权利法案明文加以保护。
1905年，乔治亚州最高法院在Daresich v. New England Life Insurance Co.肯定普通法上的隐私权。
1940年，20世纪40年代以后，美国多数之州法院均肯定隐私权。
1953年，弗兰克（Frank）法官在Haelan案创设一个独立于隐私权外的个人公开权。
1954年，尼莫（Niwmen）氏发表支持“公开权”的论文，建构了公开权的架构。
1960年，普罗瑟(Prosser）教授整理美国各州关于隐私权300个以上判决，加以体系化，建立了四个侵害类型，仍将擅自利用他人姓名肖像（appropriation)列入隐私权。
1970年，美国联邦最高法院在Zacchini案明确肯定公开权系一种独立于隐私权以外，具财产价值的权利。
隐私权与公开权的保护客体及法律性质不同，得为竞合。例如，姓名、肖像或声音被擅用于推销商品、服饰时，被害人得以隐私权被侵害请求精神上损害，并以公开权被侵害，请求加害人赔偿其财产上损害，或返还其所获利益。此种权利保护的二元机制，不同于我国台湾地区“民法”上人格权的法律构造，俟于说明德国法上人格权之后，再作比较研究，并探讨我国台湾地区法的发展方向。
三、德国法上人格权精神利益与财产利益的保护
（一）概说
德国民法上的人格权系由特别人格权（个别人格权，besonderesPersonlichkeitsrecht）发展到一般人格权（allgemeines Personlichkeitsrecht )，此一般人格权包括精神利益及财产利益，更扩大及于死者人格权的保护。德国法上人格权的开展系由一百年来的创设性判决所构成，乃属所谓的case law，以下以此为论述的重点，兹先将相关法律及判决列表如下，俾能更清楚显现人格权法的发展过程：关于前揭德国法上人格权发展史的年表，应提出说明的有四点：
1．德国民法上人格权的发展长达一个世纪，人格价值理念的开展乃在回应德国政治、社会、经济的变迁。
2．如前所述，德国人格权的发展系由法院判决所构成，凸显了司法造法的机能。对每一个关键性的判决，德国法院（尤其是联邦法院Bundesgerichtshof,BGH）均会清楚的阐述问题的争点，整理相关学说，以详尽的理由构成，做成结论，使该判决成为法律进步的突破口。一连串判决的作成，犹如接力赛，承先启后，使法的价值理念，能够持续不断地实践。在德国，对重要的判决均附一定的名称（原告姓名或案件内容，例如BGHZ 13 , 334-Leserbrief读者投书案），每一个学习法律的学生、律师、法官、教授，多会了解重要案件名称及内容，作为彼此讨论的代号，及法律发展的标志。
3.在人格权的演变中，德国基本法发挥重大的规范功能，使人之尊严（《基本法》第1条）、人格自由发展（第2条）的价值理念得由基本权利的扩散效用，作为建构一般人格权及形成其内容的依据。
4.有三位著名的女性参与或涉及人格权保护的诉讼，为权利而奋斗。一位是前伊朗王后（Soraya, BVerfGE 34, 269 )，一位是摩洛哥公主（Caroline, BGHZ128,1)，一位是著名的演员（Marlene Dietrich, BGHZ 143,214)，均有助于促进德国人格权之发展。
在我国台湾地区亦有两位女性的贡献应予肯定。一位是吕秀莲控告新新闻周刊，涉及名誉权与言论自由（“最高法院”2004年台上字第628号判决）。一位是著名演艺人员陈美凤的米酒代言案（“台湾高等法院”2005年上易字第616号），涉及肖像、姓名等人格特征的财产利益的保护，均属人格权上的核心问题。
（二）由个别人格权到一般人格权[44]
1．德国民法的规定
德国民法对人格权未设一般规定，其主要理由系：(1)普通法时代的德国法学者系以物权为中心建立其权利体系，认为人格权不具可支配的客体，难已纳人包括权利主体及客体的权利概念之内。(2）一般人格权内容广泛，影响法律适用安定。(3)刑法设有诽谤名誉罪（《刑法》第189条）的规定，并可认系德国《民法》第823条第2项所称保护他人的法律，足以保护人格利益。
基上理由，德国《民法》仅于第12条规定：“姓名权，关于姓名使用之权利，为他人所争或无权使用其同一之姓名，致侵害权利人之利益者，权利人得对之请求除去其侵害；倘仍有继续侵害之虞者，得提起禁止侵害之诉。”又德国《民法》第823条第1项规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对所生损害负赔偿责任。”本项所称生命、身体、健康、自由，在德国民法上指法益（Rechtsgut)而言，非属特别人格权(besonderes Personlichkeitsrecht )。所称其他权利（sonstiges Recht)，依立法者意思及传统见解，指相当于所有权之排他权利，并不包含一般人格权在内。
2．俾斯麦遗体偷拍案与艺术著作权法（KUG）的制定
（1）俾斯麦遗体偷拍案（RG 45,170)
在德国《民法》施行前数日（1899年12月28日），德国帝国法院（Reich-gericht）就轰动的德国首相俾斯麦遗体偷拍案作成判决。俾斯麦于1898年病逝，有两名记者潜入俾斯麦子女所有房屋内的停尸间偷拍遗体，准备高价出售。俾斯麦子女声请为假处分请求，并命被告返还、销毁偷拍照片。在诉讼期间发生偷拍遗体是否构成侵害死者人格权，及如何保护的争论。帝国法院判决避开死者人格权的问题，认侵入他人的住宅拍摄遗体，系因不法行为而取得遗体照片，应依不当得利（condictio ob iniustam causam）负返还责任。[45]
本件判决受到学者批评，著名的德国法学家科勒（Kohler）强调，拍摄遗体系侵害死者的人格权，强调人格权于人死亡后仍以一种余存的方式继续存在（dashinterlasse Residuum des Personlichkeitsrechts )，应受保护，并由其遗族代为行使其救济方法。[46]科勒氏此项见解在学说上广被赞同[47](2）艺术著作权法的制定：肖像权的保护
俾斯麦遗体偷拍案本身及法院判决，引起德国各界对肖像权保护的重视，乃于1907年制定《艺术著作权法》( Kunsturheberrechtgesetz，简称KUG)，明定对肖像权的保护，其重点为：[48]
人的肖像权仅于得被绘像本人的同意，始得传布或展示。被绘像者就其被绘像受有报酬者，视为已为同意（Einwilligung)。被绘像者死亡后10年，应得该人亲属的同意。本项所称亲属指尚生存的配偶、被绘像者的子女；若无配偶或子女者，被绘像者的父母（第22条）。
《艺术著作权法》对应得同意原则设有例外规定，尤其是关于当代历史人物的肖像。此项例外不得侵害被绘像者，或于其死亡时其亲属的正当利益（第23条）。
须注意的是，1965年德国《著作权法》修正时，仍保留前揭《艺术著作权法》第22条至第24条规定（德国《著作权法》第141条第5款），在实务上广为适用，并作为保护死者人格权的论证依据。
3．一般人格权的创设
据上所述，德国民法对一般人格权未设规定，法律明定的特别人格权有二：一为德国《民法》第12条规定的姓名权，一为《艺术著作权法》规定的肖像权。在二次大战前，德国实务上一直坚守此种规范体系。1949年的基本法明定人的尊严及人格自由发展应受保障。为强化保护人格权而提出的立法草案因涉及新闻自由难以完成立法程序。[49]其获共识的是，法院应担负起促进保护人格权发展的任务，即原为立法政策上的问题，变成了应予填补的法律漏洞。关于人格权的法院造法，在方法论上有两个途径，可资采取：第一个途径，系类推现行法上保护人格法益的特别规定，此在方法论上较为稳妥，但难以建构一般性、原则化的人格权。德国联邦法院采取第二种途径，以《基本法》第1条、第2条为依据，创设一般人格权（allgemeines Personlichkeitsrecht )，认系德国《民法》第823条第1项所称的“其他权利”，而受侵权行为法的保护。
在著名的读者投书案（BGHZ 13,334-Leserbrief)，被告D出版公司在其发行的周刊杂志撰文批评曾在纳粹政权担任要职的Dr. H氏开立银行之事。Dr.H委请M律师致函D出版公司，要求更正。D出版公司以读者投书处理M律师的函件，并删除若干关键文字。M律师认为D出版公司侵害其人格权，诉请法院命D出版公司在该周刊杂志读者投书栏刊登更正启事，表示该信件系律师函件，而非读者投书。
联邦法院判决原告胜诉，判决理由强调德国《基本法》第1条明定人格尊严应受尊重。人格自由发展，在不侵害他人权利、违反宪法秩序或伦理的范畴内，是一种应受宪法保障的基本人权。思想或意见源自人格，是否发表，如何发表以传达于公众，将受舆论的评价，涉及作者的人格，应由作者自己决定。擅自发表他人私有资料，固属侵害个人应受保护的秘密范畴，发表他人同意的文件，擅自添加或减少其内容，或以不当的方式为之时，亦属对人格权的侵害。原告执行律师业务，受当事人委托，致函更正，被告以读者投书刊登，并删减其内容，系侵害原告的人格权，应负回复原状义务，而为必要的更正启事。
4．一般人格权的保护范围与其与特别人格权的适用关系
德国联邦法院创设一般人格权后，其须处理的有二个问题：一为如何认定一般人格权的内容，一为关于一般人格权与特别人格权的适用关系，分述如下：
(1)一般人格权的保护范围
一般人格权系一个抽象概括性的权利，如何加以具体化，认定其内容，德国学说上有认为应形成特别人格权。实务上所采的方法系就个案认定其保护范围（Schutzbereich)，组成体系，（Schutz vor unbefugter Nutzung der Personlichkeit）等。[51]
(2)一般人格权与特别人格权的适用关系
关于一般人格权的适用关系，通说认为特别法关于特别人格权设有规定的，优先适用之。其无规定的，则应适用一般人格权，如德国《民法》第12条关于姓名权的侵害，仅规定为他人所争执或无权使用其同一姓名，关于无权使用他人姓名于商品、广告，得适用一般人格权。又《艺术著作权法》第22条仅规定未经同意不得传布或展示他人肖像，关于肖像的制作，得有一般人格权的适用。
（三）德国人格权上精神利益与财产利益的保护
1．人格权上精神利益的保护
（1)不作为请求权
人格权系在维护人的价值，要求他人予以尊重，体现于精神利益（ideellesInteresse）的保护，而具有防御权（Abwehrrecht)的性质。关于对人格权不法侵害的除去或防止请求权，德国《民法》未设相当于我国台湾地区“民法”第18条第1项的规定，实务上乃类推适用所有权的物上请求权（德国《民法》第1004条），以肯定被害人的不作为请求权（Unterlassungs-anspruch)。[52]
(2）精神损害的金钱赔偿
①法律限制规定
关于精神利益受侵害所生痛苦的金钱赔偿（德国法上称为Schmerzensgeld,意指痛苦金，以下以慰抚金称之），德国《民法》对此种金钱赔偿设有限制，于《民法》第253条规定：“关于非财产损害，仅于法律明文规定的情形，得请求金钱赔偿。”法律明定的情形指（旧）德国《民法》第847条第1项规定：“侵害身体或健康，或侵夺自由者，被害人对非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金钱。此项请求权不得让与或继承，但已依契约承认或已起诉者，不在此限。”德国联邦法院在前述读者投书案（BGHZ 13 , 334）中以《基本法》为依据，肯定一般人格权，并以回复原状为损害赔偿的方法。此项判决为学说所赞同，较少争论。真正的困难在于一般人格权受侵害时，如何突破德国《民法》第253条限制的规定，使加害人亦得请求慰抚金，其发展过程及理论基础，在法学方法论上甚具参考价值，特作较详细的说明。
②实务上突破：慰抚金请求权的扩大
德国《民法》第847条关于自由规定的类推适用：BGHZ 26 , 349 - Herrenreit-er骑士案
在本件判决，原告系一业余骑士，被告以其照片作为某种增加性能力药物的广告，联邦法院重申BGHZ 13 , 334-Leserbrief的判决意旨，强调人格尊严的神圣性和人格自由发展的重要性，并明白肯定人格权应该解释为系德国《民法》第823条第1项所称的其他权利而受保护。被告擅自使用他人肖像，应成立对人格权的侵害，问题在于被害人得否依德国《民法》第847条关于侵害他人自由的规定请求慰抚金。联邦法院表示本条所称自由，通说认为系指身体活动自由而言，如胁迫他人为某种行为。在德国基本法施行前，学说上有认为所称自由应解释为包括意思自由，但未被接受。德国《基本法》明定人格权应受尊重，精神自由亦应受保护。人格权被侵害时，不赋予非财产上损害的金钱赔偿，将使人格的保护成为具文，不切实际，难以接受。为此，德国《民法》第847条应类推适用于精神自由受侵害的情形，被害人亦得请求非财产上的金钱赔偿。
以德国《基本法》第1条和第2条作为请求慰抚金的依据：BGHZ 35 , 363-Ginseng人参案
在本件判决，原告系某大学国际法和宗教法教授，自韩国带回人参供其同事H教授研究。H教授发表研究成果，感谢原告的协助。某通俗科学杂志报导原告系欧洲有名的人参专家。被告系制造药物的公司，在广告中引述原告为人参专家，肯定人参具有增强性能力的作用。原告以人格权被侵害为理由，请求慰抚金。
原告在三审皆获胜诉。联邦法院认为德国《民法》第253条规定非财产上损害以有法律规定者为限，始得请求慰抚金，乃基于当时的法律思潮和社会情形。德国《基本法》明定人格权应受尊重，现行德国《民法》对人格权的保护未臻周全，不符合宪法价值体系。人格权被侵害，主要是发生非财产上损害，不以相当金钱赔偿之，实乃放弃了保护人格权最有效的手段。唯一般人格权被侵害与身体健康被侵害究有不同，慰抚金的请求应加限制，须以被害人具有重大过失，被害人遭受严重侵害为要件。瑞士《债务法》第49条亦采此原则。本案原告为法学教授，在广告中被引述为研究增加性能力之人参专家，加害人之过失实属重大，被害人所受侵害非属轻微，原告得请求以相当金钱赔偿其所受非财产上损害。
由法院创造慰抚金请求权的合宪性：BVerfGE 34,269-Soraya
德国联邦法院以《宪法》为依据创造一般人格权，并使被害人得请求慰抚金。此项法院造法是否合宪，引起了争论。本件判决被告系有名的出版社，在其周刊杂志刊载虚构的伊朗王后苏菲亚访问记。被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害，诉请慰抚金的损害赔偿。联邦法院判决原告胜诉（BGH NJW 1965,683)，认为此项不实报导个人隐私，构成对人格权的侵害，刊登更正启事尚不足回复原状，应以相当金钱慰抚被害人精神上的痛苦。被告提出宪法抗告，主张此项判决违宪，其主要理由有三：第一，违背权力分立原则；第二，侵害言论自由和新闻自由；第三，慰抚金的请求以重大侵害人格权为要件，犹如刑事裁判，由法院创设，违背罪刑法定主义。
德国宪法法院认为此项宪法诉愿不能成立。判决理由长达数页，颇具可读性，可归纳为三点：
第一，德国基本法明定人格权应受尊重，在私法上承认一般人格权，补充现行民法的不足，系为实践宪法基本人权的价值体系，与宪法秩序尚无违背。
第二，言论自由或新闻自由，所以受宪法保护，系因其为公众提供资讯，形成舆论。为满足读者肤浅的娱乐，而虚构访问，乃涉及个人私事，无关公益。就此点而言，隐私的保护应优先于新闻报导。联邦法院的判决多以新闻报业为对象，但其他无关新闻报业的案件，亦属不少，不能认为侵害人格权应以金钱赔偿非财产上损害，系针对新闻报业而造法。其构成要件甚为严格，不致影响言论自由和新闻自由。
第三，德国《基本法》第20条第3项规定，司法应受法律（Gesetz）和法（Re-cht)的拘束，立法目的在排除狭义的法律实证主义。法的存在系以宪法秩序为内容，具有补充实体法不备的功能。司法的任务在于发现寓存于宪法秩序的基本价值理念，以合理的论据依实践的理性和根植于社会正义的理念，促进法律进步。关于此点，基本上并无争论，在劳动法方面，立法落后，司法造法特为显著，以适应社会变迁的需要。现行德国《民法》制定于70年前，法律观念与社会情况已有重大变迁，德国法上关于人格权保护落后其他西方国家法律甚多。对非财产损害予以相当数额的金钱赔偿是保护人格权有效的手段。现行民法将慰抚金请求权限定于若干情形自有其时代背景，如今法律意识、价值观念业已改变，保护人格权的立法迟未定案，由法院判决补现行的规定不足，确有必要。以有效的方法保护宪法体系中基本价值，并未整个排除德国《民法》第253条规定，仅在补充其列举规定，并未恣意造法，不构成对言论自由或新闻自由的侵害，从宪法秩序言，应无可议。
慰抚金预防及制裁功能：以获利作为量定慰抚金数额的因素：BGHZ 128,1-Caroline I
在德国联邦法院BGHZ 128,1判决（1994）一案，被告杂志社捏造刊载对原告Caroline von Monaco（摩洛哥公主Caroline）的独家访问记，谈论其私人事务。Caroline公主以此项行为侵害其人格权，尤其是对其形象展现自主决定的权利，而诉请被告刊登撤回（Widerruf)启事，并赔偿精神损害的慰抚金。德国联邦法院判决原告胜诉，并明确采取一项重要法律见解，认为：“对被害人之人格权的侵害系为增加杂志销路及获利为目的者，本诸预防思想，于决定关于金钱赔偿的数额时，应以获利作为量定因素”。( E, , rfolgt der Einbruch in dasPersonlichkeitsrecht des Betroffenen vorsatzlich mit dem Ziel der Auflagensteigerungund Gewinnerzielung,dann gebietet der Gedanke der Prevention，die Gewinnerzielungals Bemessungsfaktor in die Entscheidung Uber die Hohe der Geldentschadigung ein-zubeziehen.）此项论点，相当于前曾一再提及台湾高等法院在陈美凤米酒代言案所采的法律见解，攸关慰抚金制度功能，将另列专题，作较详细的说明。
德国2002年损害赔偿关于慰抚金的规定
德国于2002年施行《第二次损害赔偿法条文修正法》( Das Zweite Gesetzzur Anderung schadensrechtlicher Vorschriften]，将慰抚金作为修正重点，[53]尤其是废除德国《民法》第847条，增订第253条第2项规定：“因身体、健康、自由、或性行为自主遭受侵害得请求损害赔偿者，就非财产损害亦得请求相当金钱的赔偿。”此项规定除侵权行为外，亦适用于契约违反（债务不履行）的情形（参照我国台湾地区“民法”第227条第1款）。关于侵害一般人格权所生慰抚金请求权，仍适用实务所创原则，即以《宪法》第1条及第2条规定为依据，并限于侵害重大，并无其他适当救济方法的情形。
2．人格权上财产利益的保护
（1)问题说明
人格权（如身体、健康、名誉）受侵害时，被害人就所生的财产损失（如住院支出医疗费用，或被解聘收入减少），得请求损害赔偿，此系就人格权受侵害的法律效果言。此所谓人格权上的财产利益，系指姓名、肖像、声音、隐私资料等个人特征本身所体现的财产价值，及个人对其人格特征得为商业上的使用，而获得一定经济利益。其主要问题在于姓名、肖像等个人特征遭他人强制商业化( Zwangskommerzierung)，用于推销商品、服务时，被害人得主张何种权利。
(2）肖像权系具财产价值的排他权利及救济方法：BGHZ 20,245-Paul Dahlke
在BGHZ 20,245案，原告Paul Dahlke系著名演员，无偿同意被告公司拍摄照片，被告未经原告允诺，径将其肖像用于该公司商品的广告。原告诉请侵权行为的损害赔偿及不当得利请求权。德国联邦法院判决原告胜诉，认为关于肖像的使用，本人未明确限制其使用方法及范围时，应就个案解释本人授权同意的意思表示加以认定。又德国《艺术著作权法》第23条第1项规定，对当代历史人物的肖像得不经本人同意而为传布，并不包括非为社会合理资讯需要，纯为商品广告的使用的情形。关于肖像权财产利益及其保护方法，联邦法院的判决认为：
肖像权得经本人授权于他人作商业上的使用，系具有财产价值的排他性权利（ein fremdes, vermogenswerte Ausschliel3keitsrecht )。
关于著作权及专利权侵权行为损害赔偿的计算，实务上长期以来采取三种计算方法（dreifache Schadenberechnung）：具体财产损失（konkrete Vermogenseinbusse )。适当的授权报酬( angemessene Lizensgebuhr)。获利返还（Gewinnabschafung)[54]此三种计算方法具有习惯法效力，乃基于实际需要及衡平考量，即无权侵害他
人权利者，不得取得优于经由权利所有人授权使用者的法律地位。前述关于三种计算方法于侵害具有财产价值、排他性的肖像权时，亦应为适用。以符公平原则，而对肖像权人作必要的保护。
联邦法院并肯定原告的不当得利请求，认无权擅以他人肖像作商品广告，节省了通常应支付的对价，系无法律上原因受有利益，至于权利人是或愿否授权他人使用，以获得报酬，在所不问，盖不当得利请求权所调整的，不是请求权人的财产的损失，而是他人无法律上原因所受财产的增加。
(3）共识及争议
德国联邦法院强调肖像系具有财产价值的排他权利，为德国学说所赞同。其后通说并进一步肯定姓名、声音等人格特征，亦有财产价值，构成人格权的财产部分（Vermogensbestandteil des Personlichkeitsrechts)。
关于侵害人格权的三种损害赔偿方法，实务上强调已具习惯法效力，而继续适用迄今，尤其是适当报酬请求权。至于获利返还请求权，因其计算困难，较少采用。学说上有认为传统损害差额说不足保护人格权，前开三种计算方法，乃损害的规范化，应值赞同。反对者则认为，于侵害人格权采侵害无体财产权的损害赔偿计算方法，违反民法损害赔偿的基本原则；应适用不当得利（德国《民法》第812条以下）或不法无因管理（德国《民法》第687条，相当我国台湾地区“民法”第177条第2项），以保护人格权上的财产利益。
（四）规范体系构成
综据前开，德国法上人格权的发展系由个别人格权到一般人格权，包括精神利益及姓名、肖像、声音等人格特征所体现的财产利益的保护，建构了如下的规范体系：
（五）死者人格权上精神利益及财产利益的保护553
(2）著作权法规定的著作人格权
现行德国《著作权法》制定于1965年，旨在保护文学、科学及艺术的著作（第1条）。其所保护的系著作权人对其著作物的精神及人之关系及对著作的使用，并在确保对著作利用的相当报酬（第11条）。其法律结构系采一元论(monistische Lehre )，兼具著作权人的精神及财产利益（ideelle und materielle in-teressen )，由人格权及财产权构成著作权的一体性。准此法律结构，著作权，除为履行生前处分或对其共同继承人因继承清算而为移转外，不得让与（第29条第1项），但得授权他人利用（第29条第2项）。著作权得为继承（第28条），包括著作者人格权（Urheberpersonlichkeitsrechte）及著作者利用权（Urheberverwer-tungsrechte)。著作权于著作人死亡后70年消灭。[58]
前揭德国《艺术著作权法》上的肖像权及《著作权法》上的著作人格权，均被认系特别人格权，对德国民法上死者人格权上精神利益及财产利益的保护，提供了类推适用及内容形成的论证依据。死者一般人格权保护机制建立之后，亦影响到特别人格权的解释适用及发展。
2．死者人格权上精神利益的保护
(1) BGHZ 20,153-Mephisto案判决：死者人格权上精神利益应受保护的肯定
1968年的Mephisto案（BGHZ 50,133)，系德国联邦法院第一次就死者人格权保护问题作成判决，具有重大意义。Gustaf Grundgens氏系德国著名的演员，于20世纪20年代与名作家Klaus Mann成为好友并与其妹结婚，但不久即告离婚。1933年Klaus Mann兄妹因政治原因移民美国。Grundgens因扮演Mephisto（魔鬼）角色而享盛名，于1934年起担任公职，尤其是于1937年被任名为普鲁士戏剧总监。Klaus Mann撰写一本名为Mephisto的小说，于1936年在荷兰阿姆斯特丹出版。1963年被告出版社预告将发行该书。该小说描写一名称为Hendrik Hofgen的舞台演员崛起的过程，叙述其为迎合当时纳粹德国的当权者，为其个人演艺生涯，而改变政治信仰，抛却了人类及道德伦理的拘束。该书主角Hofgen的个人特性、外表形象、其所参加演出的戏码、职业生涯及相关人事情节，多与Griindgens氏相符。Griindgens于1963年死亡，其养子及唯一继承人（即原告）乃依德国《民法》第823条第1项规定向汉堡地方法院提起诉讼，以该书侵害Grundgens的人格权，请求法院禁止该书的复制、散布及出版。原告主张，任何一个熟悉20世纪三四十年代德国电影史的读者，必然会将Hofgens其人与Griindgens联想在一起。由于该小说中将许多可资辨认的事实综合杜撰，带有贬低意味的情节，对Grtindgens的人格形象造成重大贬损，该小说已非属艺术作品，而系“影射小说”(Schlusselroman )，作者之目的在报复Griindgens，不受《基本法》第5条艺术自由所保障。
汉堡地方法院驳回原告之诉，其理由系认该Mephisto小说所侵害Grundgens的人格权已因其死亡而消灭。汉堡高等法院判决原告胜诉。德国联邦法院维持原审判决，肯定人格权上的精神利益在人死亡之后仍应受保护，分四点说明如下：
①理论依据
联邦法院前曾在1954年Cosima Wagner案（BGHZ 15,249)[59]表示，权利能力因其主体死亡而消灭，但人格应受保护的价值仍应存续。本件再重申此项意旨，强调死亡者不仅遗留可让与的财产价值，其非财产的法益，亦即不具财产价值的法益，于人死亡后，仍应存续。属之者，究为何种利益，其于遭受侵害时得发生何种请求权，在本件无须作论断，盖本件所涉及的是，因严重割裂他人生活形象而发生的不作为请求权。于此情形实无具说服力的理由可以认为此种得被侵害、应受保护的法益于人死亡时即全部消灭，不能有所防御而主张人格权法上的不作为请求权。
人格权—除其财产价值部分外—作为一种一身专属权，固然不得让与或继承，但法律秩序得命令或禁止人民为一定行为，以保护可被侵害的利益，不问生存的权利主体是否存在；尤其是规定得由非为该权利主体本身之他人代为行使原权利主体因死亡丧失权利能力，不能自为主张的请求权，特别是不作为请求权。现行法上对此设有规定，如《艺术著作权法》第22条关于死者肖像，及《刑法》第189条关于毁谤死者罪的规定。
基本法的宪法价值秩序不能认为在人死亡后，其可让与财产法益得继续存在，但经由其贡献及努力而取得，仍留存于后代记忆中的声望、名誉，得任由他人侵害而不受保护。《基本法》第1条宣示人的尊严的不可侵犯，第2条确认自由发展人格的权利，此项人之尊严不受侵害的保障，不应因人之死亡而全然丧失。宪法上基本权利对人之尊严设有全面性保障，在时间上并未设限于人的生存期间。联邦法院及宪法法院判决均肯定一般人格权乃德国《民法》第823条第1项所称其他权利，旨在充实宪法制定者的价值判断。不能认为人格利益的保护因死亡而终了。在现行法上，刑法诽谤死者罪、死者肖像权的保护等均在维护死者的人格利益，乃在体现一般的法律义务。本件所涉及的人格法益在其权利主体死亡后仍应受保护，否则基本法的价值判断将难充分实现。联邦法院强调：“本院确信，当个人能够信赖其生活形象于死亡后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展始能获得充分保障。” ( Der Senat ist der tiberzeugung, dassMenschenwurde und freie Entfaltung zu Lebzeiten nur darn im Sinne des Grundge-setzes zureichend gewifrhleitet sind，wenn der Mensch auf einen Schutz seines Leb-ensbildes wenigstens gegen ehrverletzende Entstellungen nach dem Tode vertrauenund in dieser Erwartung leben kann.）
②归属主体
人死亡后，其权利能力消灭，但死者的非财产的人格利益（精神利益），仍应受保护，乃基于人格权的继续作用，即人在死亡之后其人格权仍以一定的范围继续作用而存在（死者人格权继续作用说, fortwirkende Personlichkeitsrechte desVerstorbenen)。其受保护的，乃死者自身的利益，而由他人代为行使其权利，具有维护死者人格利益的权限（Wahmehmungsbefugnis)。关于代为维护死后人格利益之人，联邦法院认为除法律另有规定外，应由死者生前所指定之人；未为指定时，得类推适用法律所定与死者被毁谤污蔑具有感情关联的近亲属（参照《艺术著作权法》第22条）。代为行使权利者得为多数人，但此不致有重大危及法律安定之处，意见不一致时，可作为认定权利侵害的要件是否具备的依据。关于代为行使权者的范围，联邦法院认为在本案不必作终局界定，盖原告系死者的养子，死者对于生前已委其防阻该Mephisto小说的出版，是其具代为行使死者权利的资格，实可认定。
③救济方法
在本件判决，联邦法院肯定原告所主张的不作为请求权。在BGHZ 165,203（电视公开死者遗体案），联邦法院明确表示死后人格保护原则上不导致金钱赔偿请求权，盖人既已死亡，不生精神痛苦情事，无主张慰抚金的余地。
④保护期间
关于死后人格精神利益的保护期间，联邦法院并未明确加以界定，但表示此非谓保护期间并无限制。死者人格利益系由一定之人代为行使，其行使权利时，必须证明权利保护要件（Rechtsschutzbedtirftigkeit )，此须在个案就期间的经过及利益衡量而为认定。
(2）死者人格利益保护的合宪问题：BverfGE 30,173-Mephistd[60]
在德国联邦法院Mephisto案判决之后，败诉的出版社，即以联邦法院及汉堡高等法院判决违反《基本法》第1条（人格尊严）、第2条第1项（人格自由发展）、第5条第1项及第3项（言论自由、艺术自由）等，以及宪法上的比例原则与法律安定性原则，提起宪法诉讼。
联邦宪法法院于1971年2月24日宣判，判决诉愿人败诉。判决理由重点在于人格权与艺术自由，认为《基本法》第5条第3项第1句规定，主要系规范国家与艺术间的关系，同时保障个人艺术自由。此项艺术自由的保障不限于艺术家自身的活动，更及于艺术作品的发表与传播，因此图书出版商亦可援引主张艺术自由权。唯艺术自由有其限制，即不得侵犯到他人的人格权。在艺术自由的保障与宪法所保护的人格权发生冲突时，应以基本法的价值秩序作为标准加以解决，于此特别是《基本法》第1条第1项规定，人之尊严应受到尊重。宪法法院以此为理由认定系争的Mephisto小说侵害Grundgens的人格权。
关于死者人格权保护部分，联邦宪法法院并未质疑联邦法院判决的合宪性，唯特别指明此项保护的宪法依据在于《基本法》第1条规定的人之尊严不可侵性，此乃所有基本权利的基础，人于生存时所有的尊严，若于死亡后得任意被贬损，实不足保护人格的价值理念。《基本法》第1条明定所有国家权力应保障人之尊严不受侵害，不应因人的死亡而结束。联邦宪法法院同时强调，关于死者人格权的保护，不应以《基本法》第2条第1项作为依据，盖本项所保障的人格自由发展，系以尚生存者为限，于人死亡后，此项权利的保障即行消灭。
3．死者人格权上财产利益的保护
（1)问题说明
1956年Paul Dahlke案（BGHZ 20 , 345）肯定肖像权（人格权）系具财产价值的排他性权利；1968年Mephisto案（BGHZ 20,153）更进一步创设人格权上财产利益的继承性（Die Vererblichkeit vermogensrechtlicher Bestandteile desPersonlichkeitrechts )。瓦格纳（Wagner）教授谓：“所期待者，终于被明确清楚地说出来：人格权所保护的，不仅是其主体的精神利益，在此以外，并包括财产利益。[61]”关于此项期待，应说明者有三：
首先，人格被商业化，日益严重，如何维护人之尊严及人格价值成为众所关切的问题[62]
其次，美国法上个人公开权（right of publicity）肯定个人对其肖像、姓名、声音等人格特征享有控制的权利，得为继承，受到德国法学界的重视。[63]
再次，长期以来，德国法学界对人格权上财产利益从事深刻的研究，相关著作甚多，思考方法虽有不同，但多认为应肯定此项财产利益的继承性，在人死亡之后应加以保护。
(2) BGHZ 143,170-Marlene：人格权上财产利益继承性的肯定事实
Marlene Dietrich是德国著名的明星，在20世纪30年代因主演“蓝天使”(Der Blaue Engel）而久享盛名，于1992年逝世。被告系一家名叫LighthouseMusical公司的唯一经理人，于1993年制作关于Marlene Dietrich生平的音乐剧，以Marlene Dieterich常主唱的“告诉我，花在哪里”(Sag mir, wo die Blumen sind)为主题。被告拥有Marlene的商标，授权他人使用Marlene Dietrich的名称、肖像，作汽车、化妆品、明信片、电话卡、T-Shirt等商品的广告，获取利益。原告Maria Riva系Marlen Dietrich的独生女及遗嘱执行人，起诉主张不作为请求权及损害赔偿请求权。原审虽肯定原告的不作为请求权，但关于损害赔偿请求权，则认Marlene Dietrich业已死亡，不生侵害其肖像或姓名权而发生财产上损害赔偿问题。联邦法院废弃原审见解，判决原告胜诉。
判决理由
德国联邦法院在Marlene案作成二项重要法律见解：
其一，一般人格权及其特别表现型态，如肖像权、姓名权，乃在保护人格的精神利益及财产利益。人格权的财产部分因他人不法使用肖像、姓名及其他具标志性的人格特征加以侵害，并具有过失时，其权利主体享有损害赔偿请求权，不以侵害情形重大为必要（按此项裁判旨在表示财产上损害赔偿请求权的成立，不同于慰抚金请求权，不以加害情形重大为要件，参见我国台湾地区“民法”第196条第1项）。
其二，人格权的财产部分，在人格权主体死亡后，于其精神利益尚受保护期间内，仍继续存在，其相应的权限移转于人格权主体的继承人，由其依死者明示或推知的意思行使之（Die vermogenswerten Bestandteile des Personlichkeitsrechtsbestehen nach dem Tode des Tragers des Personlichkeitsrechts jedenfalls fort, solangedie ideellen Interessen noch geschutzt sind. Die entsprechenden Befugnisse gehenauf den Erben des Tragers des Personlichkeitsrechts tiber und konnen von diesem en-tsprechend dem ausdrilcklichen oder mutmaBlichen Willen des Verstorbenenausgeubt werden)。
理论基础。德国联邦法院创设人格权财产部分的继承性，其主要理由系认为现代科技进步、大众媒体发达的经济社会，姓名、肖像等个人特征得作商业上使用，以名人的形象代言广告乃销售产品、提供服务所不可或缺，实属一种价值创造，于人死亡后，亦应继续加以保护，始符合宪法保障人格的价值理念。
人死亡之后不能主张慰抚金请求权。防御请求权无益于防止既已发生的损害。财产利益与人格本身不具不可分离的关系，肯定人格权财产利益的继承性，由继承人主张损害赔偿请求权，始足保护人格利益，此并无助长人格商业化之虞，实乃维护人格被商业化所必要。
除前述保护必要性及有效率性的主要论点外，德国联邦法院尚认为个人的声望形象，乃个人努力的成果，其所体现的财产价值，于人死亡之后，应由继承人享有，不能任由他人任意加以使用，以保护个人对其财产的自主权利。
继承人的法律地位。人死亡后，由其继承人承受其人格权上的财产利益，成为该财产利益的主体，继承人就此项财产利益，得为处分（如同意他人使用死者的姓名、肖像、声音代言广告），尤其是对加害人主张损害赔偿请求权。德国联邦法院特别指出，继承人行使关于此项财产利益的权利时，应符合死者明示或可推知的意思。
保护期间。人格权上的财产利益虽得继承，但其保护期间受有限制，即在精神利益受保护的期间，仍为存续，其理由为：死者人格利益保护的必要性因时间经过而减少。财产利益的保护，系从精神利益的保护发展出来。在例外情形，得否延长，应于个案就其必要性加以认定。
死者人格权保护的规范体系。综据前开，兹将德国民法上死者人格权保护的规范体系，图示如下：前揭德国法上死者人格权的保护体系全由实务所创设，属于所谓充分显现德国法学的创造性及概念体系构成能力，在比较法上提供一个可供参考的模范模式。此种保护体系系建构在一元论的人格权构造上，以一个同一的人格权包括精神利益及财产利益，依其性质内容作不同的保护，不将财产部分从人格权分离出来，作为一种独立的财产权。此种由实务所创造的规范体系，难免产生许多不明确、争议性的问题，有待解决。Marlene案判决之后，相关著作甚多，[64]致力于阐述其理论构造，及解释适用。德国联邦法院亦陆续作出判决，[65]作进一步的补充，使其益臻完善。最后，值得再强调的是，德国民法上未设一般人格权的规定，一百年来“无中生有”，创设出比较法上最完备人格权的保护体系，提供一种实践中的规范机制，可供我们思考我国台湾地区法上人格权保护的基本课题及开展可能。
四、我国台湾地区“民法”中人格权上精神利益与财产利益保护机制的建构
（一）比较法的规范模式与我国台湾地区法上的研究课题
1．美国法及德国法的规范模式
关于人格权上精神利益及财产利益的保护，本文选择具有代表性的美国法及德国法加以说明，已详前述。其所建立的规范机制，可供与本国的法律加以对照比较，以更深刻的了解本国法的现况、特色，及发展的可能性。为便于观察兹将美国及德国法的规范架构，图示如下：
据上所示，美国法及德国法上关于人格上利益保护机制的基本差异在于美国法系采二元论，区别隐私权（精神利益）及公开权（财产利益）。德国法系采一元论的构造，由一个统一的人格权包括精神利益及财产利益。
实例说明。在比较法的研究，向来就多系法律规范作抽象的论述，今则渐采案例比较的方法，[66]兹举乙例加以说明：
甲系一个著名的艺人，形象清新，常作公益代言，颇获好评及信赖。乙未经甲的同意，擅以甲的姓名、肖像代言推销其新开发增强性能力的药物。试问：
第一，甲得对乙主张何种权利？
第二，甲死亡后，乙继续使用甲的姓名、肖像推销该药物时，甲的配偶或子女等得向乙主张何种权利？
(1)美国法
关于甲得向乙主张的权利，在美国法上甲得因乙为自己的利益而擅自使用甲的姓名、肖像，成立侵害隐私权（right of privacy）的行为（appropriation)，而向乙请求精神痛苦的损害赔偿。又甲亦得以乙无权使用其姓名、肖像，而侵害其个人人格特征所体现的财产价值，构成对甲之公开权的侵害，而向乙请求支付使用其姓名、肖像作商业广告通常所须支付的报酬。此情形，乙系侵害甲受普通法保护的二个相互独立的权利，一为隐私权，一为公开权，二者得发生竞合关系。
关于甲死亡后人格利益的保护，在美国法中，隐私权不得继承，亦无其他保护方法，因此甲的姓名、肖像遭受他人侵害时，甲的配偶、子女等并无可得主张的权利。关于公开权，在美国各州的普通法肯定公开权得为继承的情形，甲的配偶或子女得以其所继承的公开权受侵害而向乙请求损害赔偿。
(2)德国法
关于甲对乙得主张的权利，乙未经甲的同意，擅以甲的姓名、肖像作商业性的代言广告，系侵害德国《民法》第12条规定的姓名权、《艺术著作权法》第22条规定的肖像权，及一般人格权。甲就其因此所受精神痛苦，得以《基本法》第1条第1项及第2条第1项规定为基础，请求非财产上损害赔偿的金钱赔偿（慰抚金）(BGHZ 26 , 345-Herrenreiter; BGHZ 35,263-Ginsen)。德国联邦法院肯定姓名、肖像系具有财产价值的排他性权利，请求财产上损害的赔偿时，得以三种方式计算之，即采具体损害计算、支付相当的报酬金或返还所受利益（BGHZ20,345-Paul Dahlke)。甲得依此实务上所创设的习惯法行使其权利。须特别指出的是，在德国法上，甲系同一的人格权受侵害，而得主张精神利益或财产利益的损害赔偿。
关于甲死亡后人格利益的保护，在甲死亡后，乙继续以甲的姓名、肖像作商业上广告时，关于精神利益部分，德国通说认甲死亡后人格权仍继续作用，得由其所指定之人或其配偶、子女等亲属代为行使其权利，主张不作为请求权(BGHZ 50,153-Mephisto)。关于财产利益部分，即姓名、肖像等人格特征所体现的财产价值，得为继承，由继承人行使其权利（BGHZ 121,1-Caroline 1) 。
2．我国台湾地区法上的现况及研究课题
(1)兹就前揭案件说明我国台湾地区法上人格权精神利益及财产利益保护的现况。
①甲对乙得主张的权利
甲得对乙主张损害赔偿的法律依据（请求权基础）为“民法”第184条第1项前段：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，应负损害赔偿责任。”本项所称他人之权利，包括人格权，兼含姓名权及肖像权。是乙擅以甲的姓名及肖像作性药物的商品广告时，甲得以人格权受侵害，向乙请求损害赔偿。关于精神利益所受损害，“民法”第195条第1项规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”本项规定虽未明定姓名及肖像，但二者均属其他人格法益，甲系形象清新的艺人，常作为公益代言的演员，乙擅以甲的姓名、肖像作性药物的广告，其侵害情节应属重大，因此甲就其精神利益所受痛苦，得向乙请求相当金额的赔偿。
关于财产上损害，甲得请求其姓名权及肖像权所受损害及所失利益（“民法”第216条）。此项损害应依差额说具体加以计算。姓名权及肖像权不同于具有形体的物权，难认其有价值减少的情形。关于所失利益，甲须证明其依已定之计划新财产的取得（如代言广告的酬金），因乙的侵害行为而受妨害，致不能取得，始得请求损害赔偿。
在我国台湾地区实务上尚未发现有肯定在姓名权或肖像权因被擅用于商业广告时，被害人得依侵权行为法规定请求支付相当报酬损害赔偿的判决，亦无关于被害人得主张不当得利（“民法”第179条），或不法管理（“民法”第177条第2项）的案例，其主要理由系实务或学说犹未肯定姓名权或肖像权系具有财产价值的排他性权利。
②甲死亡后人格利益的保护
甲死亡后，其姓名或肖像被无权使用于商业广告时，在现行民法上无任何救济方法。甲死亡，其权利能力消灭，人格权随之俱逝，不复存在，不发生得被侵害的问题。人格权不得继承，甲的配偶或子女，除其本身人格权受侵害外，无任何权利可资行使，以直接或间接维护甲死亡后的人格利益。
(2）传统的人格权规范机制的调整及更新
①两个研究课题
据上述案例的说明，可知我国台湾地区人格权法的主要特色在于就人格权设有一般规定，其应研究的课题有二：
第一，传统的人格权系以精神利益的保护为核心，所应研究的是，如何将人格权的保护范围扩张及于财产利益；
第二，传统人格权对死者的人格法益未予保护，所应研究的是，如何建构保护死者的精神利益及财产利益的保护机制。
②人格权法上的立法修正
就上述案例作比较法上的观察，可以发现我国台湾地区现行“民法”关于人格权的保护尚有更为完善的余地。人格权法的发展系采立法修正的方式，民国七十一年第一次修正于“民法”第18条第1项后段增设：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。”民国八十九年的第二次修正系针对“民法”第195条第1项关于非财产上损害的慰抚金规定，并增设“民法”第227条第1款：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第一百九十二条至第一百九十五条及第一百九十七条之规定，负损害赔偿责任。”此二次修正建构了如下人格权保护机制：
前揭新修正的规范体系仍偏重于人格权精神利益的保护，仍未顾及财产利益或死者人格权的保护。
③法院造法：法律漏洞与法之续造
关于人格权上的财产利益或死者人格权的保护，比较法上的发展均系采法院造法的方式，美国法及德国法的发展，可供参照。我国台湾地区现行“民法”关于人格权上的财产利益或死者人格权的保护，衡诸传统规范价值体系，尚不能认系一种自始即违反法律规范计划的法律不备，因为立法者对人格权保护机制的设计，原不认姓名、肖像权等系具有财产价值的权利，亦未保护死者的人格利益。然而由于社会变迁及宪法的价值秩序的形成，使原为立法政策问题转为应予填补的法律漏洞，得以法之续造的方式，促进入格权法的发展及完善。[67]
（3)社会变迁
传统的人格权法建立于19世纪，20世纪以来社会经济发生重大变动、科技的进步、企业的竞争、媒体的发展，侵害人格权的方式层出不穷，须更强化对人格权上精神利益的保护，尤其是肯定个人的人格特征具有形象转移的认同功能，其得用于商业活动而创造财产价值，应归由个人享有、控制。
(4）宪法的价值秩序
德国人格权的开展与德国基本法所强调的人之尊严和人格自由发展系宪法基本价值，具有密切关系。德国联邦法院为贯彻宪法的值理念，以接力赛的方式，承先启后作成一连串突破性的判决，改造了德国人格权的规范机制。针对德国联邦法院的判决，败诉的被告多会提起宪法诉愿，指责联邦法院的判决违反权力分立原则及侵害言论自由等基本权利。在此类宪法诉愿，德国联邦宪法法院皆肯定联邦法院判决的合宪性，容许以私法的方法，形成人格权保护的机制[68]。
在我国台湾地区，“司法院解释”强调维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民主宪政秩序之核心价值[69]。人格权精神利益及财产利益保护的强化有助于保障人性尊严，维护个人主体性及人格的发展，实为我国台湾地区人格权法发展的重要课题。
（二）我国台湾地区法人格权上精神利益与财产利益的保护
1．人格权上精神利益的保护
我国台湾地区“民法”对人格权精神利益的保护，设有相当周全的规定，前已再三提及。此项精神利益重在维护人的价值尊严及受他人尊重。“民法”第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求法院防止之。”性质上属人格权的防御请求权。“民法”第195条第1项规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”关于此项规定，应先说明的有二点：
第一，明定人格权受侵害者，虽非财产上损害，皆得请求赔偿相当之金额（慰抚金，“民法”第18条第2项）。此适用于所有的侵权行为，包括过失责任与无过失责任；并准用于因债务不履行而侵害人格权的情形（“民法”第227条第1款）。
第二，在构成要件上区别民法所明定的特别人格权（身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操）及其他人格法益，后者须以侵害情节重大，始得请求慰抚金。应指出的是，姓名、肖像系属重要人格法益，“民法”第195条第1项未为明定，有欠妥当。侵害其他人格法益时，须情节重大始得请求慰抚金的规定，系参考德国实务上关于侵害一般人格权所采见解，此项要件于隐私、信用等人格法益受侵害的情形，亦应适用之。
2．人格权上财产利益的保护
(1)精神利益的保护到财产利益的保护
关于我国台湾地区法人格权上财产利益的保护，应再回到陈美凤米酒代言案（台湾“高等法院”上易字第616号判决）。之所以再三论及此一判决，因其提供了一个涉及人格权上财产利益保护的典型案例：企业厂商擅自使用名人的姓名、肖像作商业上使用，推销商品或服务。在类此情形，德国联邦法院于1956年在著名的Paul Dahlke案（BGHZ 20 , 345）明确表示肖像权系具有财产价值的排他性权利。2003年我国台湾地区“高等法院”在陈美凤米酒代言案一方面认定原告并未受有财产上损害（尤其是所失利益），他方面又认为系侵害原告隐私权，应考量被告所获利益，以酌定其慰抚金的金额。此项判决的重要意义在于藉着慰抚金数额的提高，以剥夺被告侵害他人姓名权、肖像权所获的利益，而将精神利益的保护扩大及于财产利益的保护。盖此种获利剥夺( Gewinnabschtipfung [70] )，乃在认定姓名、肖像等人格特征具有财产价值，其所以应予剥夺，乃侵害人取得了应归属于权利主体者的财产利益。
(2)人格权上的经济自主
一个法律制度、理念、价值的发展，开始之际，常采间接、隐藏或权宜的方式。陈美凤米酒代言案的判决，并未引起学者的重视。足见我国台湾地区法学界尚未重视人格权上财产利益保护的问题，人格权上财产利益之应受保护的理由，前在美国法及德国法的相关部分[71]已详为说明，兹归纳为三点：
在现代大众传播、企业竞争及消费社会，个人的姓名、肖像等人格特征印象转移的功能，得用于推销商品、服务等商业上用途，创造了一定的经济财产价值。
个人的人格特征所体现的财产价值应归于权利主体者享有、控制。
人格权的价值在于个人自主，人格权上的财产价值乃在彰显个人的经济自主（wirtschaftliche Selbsthestimmung)，以维护其人格自由发展。
(3）保护范围
①体现财产价值的人格特征
人格权上财产利益的肯定，非谓将人格权本身加以财产化，而是肯定个人的一定特征（Personlichkeitsmerkmale, Personal Identity）具有财产价值。此种具财产价值的人格特征随着商业上使用可能性的发展，逐渐扩及于声音、个人资料等。
②享有人格权上财产利益的主体
个人的人格特征被用于商业广告，多为所谓的名人，诸如演艺人员、运动员、赛车选手、政治人物，故曾有认为，仅此等名人得享有人格权上的财产利益。基于人格权平等原则，在我国台湾地区法上应认任何人均得为人格权财产利益的主体，是否为名人，曾否或有无意愿将其人格特征作商业上使用，不影响侵害行为的成立，仅为法律效果（如损害赔偿的数额）的考量问题。
(4）财产利益的让与性
人格权上财产利益得否让与，涉及此项体现财产价值的人格权（如姓名权、肖像权）是否具有可与人格分离的性质。美国法上的公开权被认系具有智慧财[71]在日本，关于人格权上的财产价值，采美国法上的Right of Publicity，早在20世纪70年代即有详细的论述。阿部浩二，パブリシテイの榷利とその展开，打田畯一先生古稀记念-现代社会と民事法（第一法规）,1981年版；同氏，パブリシテイの榷利と不当利得，新版注釈民法胭斐阁1991年版，第564页；田仓保，パブリ シテ亻榷，田仓整古稀纪念-知的财产をぬぐる诸问题，凳明协会1996年版；冈邦俊，パブリ シテリシテ亻の榷利，裁判実务大系27知的财产关系诉讼法，青林书院1997年版；大家重夫，パブリシテイ榷につぃて，久留米大学法学，39号，2000年；井上由里子，パブリ シテリシテイの 榷利，法学教室，252号，2001年，第34页。简要说明，见产权的性质，得为让与。德国通说认为姓名权或肖像权虽具有财产性质，原则上不得让与。在我国台湾地区法上应采用同于德国法上的见解，认此项财产利益构成人格权的部分，具有不可分离性，唯得授权他人使用其姓名或肖像，仅发生债之关系，不具对抗第三人的效力，[72]但对侵害的第三人得主张侵害他人权益不当得利（Eingriffskondiktion)，盖被授权人对他人的肖像、姓名的使用享有一定范围的权益归属内容。
(5）救济方法
之所以应肯定人格权上的财产利益，旨在使人格权受侵害时，被害人得有适当必要的救济方法以保护其财产利益，分述如下：
①侵权行为的损害赔偿
第一，差额说上的损害赔偿
因故意或过失不法使用他人的姓名、肖像或声音等作商业上的广告时，被害人得以人格权受侵害为理由，请求财产上损害赔偿（“民法”第184条第1项前段），包括所受损害及所失利益，加害人通常难以依差额说具体计算其损害，前已论及。
第二，专利法、商标法及著作权法损害赔偿计算方法的类推适用？
专利权、商标权、著作权被侵害时，“专利法”（第85条）、“商标法”（第63条）、“著作权法，’（第88条）规定一个基本上相同的损害赔偿计算方法，即被害人得择一请求：首先，依“民法”第216条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其行使权利（实施专利权、使用商标权、行使著作权）依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后行使同一权利所得利益之差额，为其所受损害 [73]。其次，请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收人，为其所得利益。法律所以就专利权等无体财产权设此规定，主要系鉴于此等权利易受侵害，难以防范及损害难以证明等。此项立法意旨于姓名、肖像等人格特征遭受侵害时，亦属存在，上述关于专利权等所设损害赔偿的计算方法，应有类推适用的余地。
②不当得利请求权
我国台湾地区“民法”第179条规定：“无法律上之原因而受利益，至他人受损害者，应返还其利益。”不当得利分为给付不当得利及非给付不当得利。非给付不当得利的典型类型系侵害他人权益不当得利（Eingriffskondiktion)，在认定是否该当此种不当得利的成立要件时，应以“权益归属说”据以判断违反权益归属而取得利益是否欠缺法律上之原因。姓名权或肖像权具有得由权利主体享有的财产利益，擅以他人的人格特征作商业广告时，系无法律上原因取得应归属于他人的权益内容，依其性质无法返还，应偿还其价额（“民法”第179条、第181条），此项价额应依通常应支付的酬金加以计算[74]。
③不法管理
我国台湾地区“民法”第177条规定：“管理事务不合于前条之规定时，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所负前条第一项对于管理人之义务，以其所得之利益为限（第一项）。前项规定，于管理人明知为他人之事务，而为自己之利益管理之者，准用之（第二项）。”第2项规定学说上称为不法管理。按明知系他人事务，而为自己的利益管理时，管理人并无“为他人管理事务”的意思，原非无因管理。然而，本人依侵权行为或不当得利的规定请求损害赔偿或返还利益时，其请求之范围却不及于管理人因管理行为所获致的利益；如此不啻承认管理人得保有不法管理所得的利益，显与正义有违。因此宜使不法管理准用适法无因管理的规定，使不法管理所生的利益仍归诸本人享有，俾能除去经济上的诱因而减少不法管理的发生。如前所述，姓名、肖像具有财产价值，权利主体对此利益享有控制管理的权利，故亦应有“民法”第177条第2项的适用。因此为自己利益擅以他人的姓名、肖像等作商业上使用时，本人得依“民法”第177条第2项规定主张因此项管理所得的利益。[75]
前揭侵害人格上财产利益的三种救济方法，具不同的要件及法律效果，被害人得选择行使之，兹为便于观察，图示如下：
（三）死者人格利益的保护
1.概说
在传统民法，人死亡之后，其人格利益遭受他人侵害时，并不受保护，此系建立在二个基本原则之上：(1)人之权利能力始于出生，终于死亡（“民法”第6条），权利能力一旦消灭，同时丧失其为权利主体的资格，人格权随之俱逝，不复存在，不成为侵害的对象。(2)人格权与人格者自身具有密切不可分离的关系，具一身专属性，不得继承。
权利能力及一身专属性这二个原则蕴含着一个重要的价值判断，即人在死亡之后，形体消灭，不能再从事各种活动，以发展其人格，从伦理的观点言，再无保护的必要。为适应人格理念的开展及社会变迁，传统观念应有调整改变的余地。兹分人死亡后精神利益及财产利益的保护，说明如下：
2．死者精神利益的保护
(1)保护的必要性
人死亡之后，其精神利益，即应受尊重的人格尊严，仍可遭受各种侵害，诸如诽谤，揭露隐私，姓名、肖像等人格特征被用于商业上广告等。刑法设有侮辱诽谤死者罪，保护已死之人的名誉（“刑法”第312条），并规定侵害尸体罪及发掘坟墓罪（“刑法”第247条以下）。在民法方面，须否及如何保护死者的精神利
(2）二种规范模式
关于死者人格上精神利益的保护，涉及理论构成及规范内容的设计，有直接保护及间接保护二种基本规范模式，可供选择，分述如下：
①直接保护
直接保护系以死者自身的人格为保护对象，理论构造上最大的困难在于权利能力的问题，德国学者提出无主体权利说（Theorie des subjektlosen Rechts) 、死后部分权利能力说（postmortale Teilsrechtsfi#higkeit)，但未被实务采纳。同以人格权为本，结合一起，具同等价值，应同受保护。兹以隐私权为例加以说明。在美国法上隐私权系以精神利益为保护内容。在我国台湾地区法上隐私权为一种人格权，兼具精神利益及财产利益。例如，甲擅自搜集乙的个人隐私资料贩售牟利，系侵害乙的隐私权（人格权），乙得请求法院除去其侵害，以防御其人格权（“民法”第18条第1项）。就精神痛苦得请求慰抚金（“民法”第195条第1项）。就财产损害得请求损害赔偿（或主张不当得利、不法管理）。
在肯定姓名、肖像、个人资讯等人格权益或人格特征具有财产价值之后，此项财产价值的保护、利用乃成为重要的问题，虽不能脱离人格权而成为一个独立的权利，但实已逐渐接近于无体财产权（智慧财产权），其发展动向，实值注意。
五、结论
（一）人格权法发展上的重要课题
我国台湾地区民法采传统见解，对人格权或人格利益的保护系以体现人之尊严及应受尊重的精神利益为重点，严格区别人格权与财产权；人格权具一身专属性，不得让与或继承；并以人死亡时，其权利能力消灭，人格权随之俱逝，不复存在。
现行“民法”自1929年施行以来，判例学说一直坚守传统人格权的性质及构造，在此规范机制下，姓名、肖像、隐私等个人利益或特征所体现的财产价值，未获相对应的保护，人死亡之后其人格利益遭受各种侵害，殆无救济之道。此种传统规范体系不符社会现实，未顾及人性尊严及人格自由发展，应有反省、调整、更新的余地。
（二）比较法上革命性的演变
美国法及德国法均经历长达一个世纪的发展，分别建构多元或一元的人格利益保护机制，尤其是财产利益的保护。美国系于1953年在Haelan v. Labora-tories v. Topps Chewing Gun, Inc．案创设了公开权，认其具智慧财产权的性质，得为让与及继承。德国系于1956年在Paul Dahlke案（BGHZ 20,345)，认定人格权的财产价值，更于1999年Marlene Dietrich案（BGHZ 143 , 214）宣示人格权上财产利益部分的继承性。美国法及德国法以不同的概念体系，建构了实质上相同的保护机制，以法院造法的方式，完成改造人格权法性质及结构的工程。
（三）我国台湾地区人格权法发展的动向
我国台湾地区人格权法发展的动向，应以一元论建构人格权，以精神利益及财产利益为其内容。在精神利益保护方面，须更进一步完善慰抚金制度。在财产利益方面，应肯定一定的人格利益或人格特征（如姓名、肖像、声音、个人资料）具有财产价值，并发展出相对应有效率的保护方法。关于死者人格权，须突破人格权与财产权的严格区别，予以相对化，检讨人格权专属性，对已死之人的精神利益及财产利益作符合人之尊严的保护。此项变迁攸关人格权法的发展，希望能引发更深入的学说讨论，建立理论基础，尤其是期待我国台湾地区实务能在一定程度，如同美国或德国法院一样，能有清楚的问题意识，以承先启后的创设性判决，突破传统见解，以促进维护人性尊严及人格完整发展。
王泽鉴，单位为台湾大学法律系。
【注释】
[1]关于人身专属权与人格权，参阅郑玉波：《民法总则》：黄宗乐修订，三民书局2003年版，第53页；施启扬：《民法总则》，三民书局2007年版，第54页。
[2]编者按：此处指的是我国台湾地区的"民法"，以下同。
[3]参阅Leuge, Die Entwicklung des Personlichkeit-rechts im 19 Jahrhundert, Bielefeld,1962, S. 27 if.；Scheyhing, Zur Geschichte des Personlichkeits-rechts im 19 Jahrhundert,AcP 158（1959/1960),503 ff。
[4] Seemann, Prominenz als Eigentum, Baden-Baden,1996,S. 20 if.
[5]赖国钦：《形象宣传权（Right of Publicity）之研究》，"中国文化大学"法律研究所硕士论文1999年；何爱文："美国法之个人公开权（Right of Publicity）于我国法上受保护之可能性"，载《全国律师》1992年12月，第52页；李智仁："人格权经济利益之保障，个人公开权( Right of Publicity）之探讨"，载《法令月刊》第55卷11期，2004年11月，第28页。
[6]台北"地方法院"2004年诉字第1820号、台湾"高等法院"1994年上易字第616号（陈美凤料理米酒案）。
[7]Pinckaers, From Privacy toward A New Intellectual Property Right in Persona, KluwerLaw International, The Hague, 1996 ; Beverley-Smith, The Commercial Appropriation of Personali-ty, Cambridge University, 2002; Beverley-Smith/Ohly/Lucas-Schloette, Privacy, Property andPersonality, Cambridge University, 2005.
[8]Annette Fischen, Die Entwicklung des postmortalen Personlichkeitsrechts; von Bismarckbis Marlene Dietrich , Peter Lang, Berlin, 2004.
[9]Roberson v. Rochester Folding Box Co. ,171 NY 578，64 N. E. 442（1902)．其第一个明确肯定隐私权系普通法上权利的是Pavesich v. New England Life Insurance Co. ,112 Ga.190,50 S.E. 68 (1905)，亦涉及无权使用他人肖像作商业上广告。被告在Atlanta Constitu-tion报纸以原告肖像刊登广告表示原告因购买被告保险公司的保险而获保障。原告以其从未购买该公司保险，其肖像未经同意而被使用，致其隐私遭受侵害。乔治亚州最高法院曾对纽约州的Roberson案加以分析讨论，肯定隐私权系受普通法所保护的权利。本件判决常被引用，对美国隐私权的发展具有重大意义。
[l0]202 F2d 866 (2nd Cir 1953)．
[11]杰罗米·弗兰克（Jerome Frank)系美国声誉卓著的法官，倡导法现实主义（legalrealism)，与卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）同享盛名。
[12]McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. 1, West Group ,1999，' 5.8 [A]，5-68："Like from Adam' s rib, the right of publicity was carved out of the general right of priva-cy."《圣经创世纪》第1章第22节至第24节："耶和华使那人沉睡，他就睡了，于是取了他的一条肋骨，又把肉在原处合起来。耶和华神就用那人身上所取的肋骨，建造成一个女人，领她到那人跟前。那人说，这一次这是我骨中的骨，肉中的肉，可以称这为女人，因为这是从男人身上取出来的。"
[13]Note : The Right of Publicity : A Doctrinal Innovation, 62 Yale L. J. , p. 1123,1953.
[14]Nimmer,The Right of Publicity,19 Law＆Contemporary Problems 203，1954. Nimmer氏其后担任加州大学（UCLA）教授，撰写美国最重要著作权法上的教科书及案例资料：Nim-mer on Copyright (Albany 1963-1992,1985年后系由David Nimmer续编）及Cases and Materi-als on Copyright, St. Paul,1985 。
[15]同前注，注[13]，第203页。
[16]433 US 564（1977)．
[17]National Conference of State Legislatures，载http://www. ncsl. org/programs/lis/priva-cy/publicity04. htmo
[18]关于美国法上个人公开权的基本问题，参阅Gordon, Right of Property in Name,Likeness, Personality and Historty, 55 N1V. U. L Rev. 553 , 554（1960)；Hoffmann,The Right ofPublicity-Here's Right Advertiser's Windfall of Court.' s Nightmare? 31 de Paul L Rev.(1998)。简要说明，Dobb/Bublich, Advanced Torts, Thomson West, 2006 , p. 523。关于德国学者对美国法上公开权的体系整理分析，参阅Gotting,Person-lichkeitsrechtea'Vermogensrechte,Tubingen,1995,S, 168 ff.,191ff.；Magold,Personen-merchandising, Peter Lang, Berlin, 1993, S.25 ff.
[19]综合性的分析讨论，参阅Pinckaers，注6，第30页，239～242页。相关判决，Zacchi-ni v. Scripps-Howard Broadcasting Co. , 433 US 564, 576 (1977 )。学说上讨论，Nimmer，注13，第216页；Kalven,Privacy in Tort Law-Were Warren and Brandeis Wrong?, Law＆Contem-porary Problems. , 326 , 331（1966)；Felcher/Rubin,Privacy, Publicity and Portray of Real Peopleby the Media.
[20]McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. I, West Group ,1999 , ' 5.8［A]，2-2。
[21]McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. I, West Group,1999, ' 5.8 [A]，2-3。
[22]Richard Posner, The Right of Privacy,12 Ga. L. Rea．293（1978)；Doug丨ass v. Hus-tier Magzine Inc. 769 F. 2d 1128,1138（1985)．
[23]McCarthy, The Right offPublicity and Privacy, Vol. I, West Group,1999, ' 5. 8丨A]，2-4。
[24]McCarthy, The Right of Publicity and Privacy ,Vol. I, West Group ,1999，§1.1.
[25] Bi-Rite Enterprises, Inc. v. Button Master, 555 F. Supp. 1188，1199,217 LIS PQ910 (S. D. N. Y. 1983）："It protects the persona-the public image that makes people want toidentify with the object person, and thereby imbues his name or likeness with commercial value mar-ketable to those that seek such identification."
[26]参阅Gordon, Right of Property in Name, Likeness, Personality and Historty, 55 NW. U.L. Rev. 553，554（1960)；Felcher/Rubin, Privacy, Publicity and Portray of Real People by theMedia.；Hoffmann, The Right of Publicity-Here's Right Advertiser's Windfall of Court'sNightmare? 31 de Paul L. Rev.（1998)；McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. I,West Group, 1999,§9.2-3。
[27]参阅McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. I, West Group ,1999 , ' 9. 5[A] LB]；Hoffmann ,The Right of Publicity-Here's Right Advertiser's Windfall of Court' sNightmare? 31 de Paul L. Rev.（1998)。
[28] Ali v. Playgirl, Inc. ,supra,447 F. Supp. 723,729（S. D. N. Y. 1978)
[29] Motschenbacher v. R. J. Reynnolds Tobacco Co. , 498 F. 2d 821 (9th Cir. 1974)；Onassis v. Christian Dior New York, Inc. ,472 N. Y. S. 2d 426,431（1984)；Treece, CommercialExploitation of Names, Likeness and Personal Histories, 51 Texas L. Rev. 637（1973)．
[30]All v. Playgirl, Inc. , supra,447 F. Supp. 723 , 729 (S. D. N. Y. 1978).
[31]Onassis v. Christian Dior New York, Inc. ,472 N. Y. S. 2d 426（1984)．
[32]90 Wis. 2d 379,280 N. W. 2d 129 (Wis. 1979)．
[34]Carson v. Here's Johnny Portable Toilets, Inc. , 698 F. 2d 831 (6th Cir. 1983 )．
[35]Motschenbacher v. R. J. Reynnolds Tobacco Co. ,498 F. 2d 821 (9th Cir. 1974)．
[36]MaFarland v. Miller,14 F. 3d 912（C. A. 1993)．
[37]Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumers Council,Inc. ,425 U.S. 748.771（1976)．
[38]Ali v. Playgirl, Inc. ,447 F. Supp. 723 (S. D. N. Y. 1978)．
[39]Flores v. Mosler Safe Co.，7 N. Y. 2d 276，196 N. Y. S. 2d 975，164 N. E. 2d 853（1959)．参见Pinckaers，注6，第365页。
[40]Taylor v. National Broadcasting Co. Inc. ,22 Media L. Rep. 2433（Cal. Supp. Ct1994).
[41]详细内容参见Pinckaers，注6，第281页。
[42]McCarthy，注11，§ 3.6［E］-[F]附有资料。
[43]Elvis Presley Enterprises, Inc. v. Elvisly Yours, Inc. , 936 F. 2d 889（C. A. 6 1991）．
[44]施启扬："从个别人格权到一般人格权"，载《台湾大学法学论丛》第4卷第1期，第133页。
[45]关于本件判决相关问题，参阅Fischer, Die Entwicklung des postmortalenPersonlichkeits-schutzes, von Bismarck bis Marlene Dietrich, Berlin, 2004, S. 27 f
[46]Kohler, Der Fall der Bismarck Photographie, GRUR 1900,196.
[47]在比较法值得提出的是，法国法上的一则判决。自19世纪中叶起，肖像权的保护受到法国实务及学说的肯定，著名的Rachel案（Dalloz 1858,3,62)涉及绘制某著名女演员仪容，而被认系侵害肖像权，开启了法国法对肖像的保护，判决理由特别强调：" no one may, withoutthe express consent of the family, reproduce and make available to the public the features of the per-son on his deathbed, however famous this person has been and however public his acts during hislife has been; the right to opposite this reproduction is absolute; it flows from the respect the fami-ly's pain commands and it should not be disregarded; otherwise the most intimated and respectablefeelings would be offended."转引自Beverley - Smith/Ohly/Lucas - Schloetter, Privacy, Propertyand Personality, Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation, Cambridge, 2004, p. 147 。
[48]Wandtke/Bullinger（Hg.）PraxisKommentar zum Urheberrecht, Munchen, 2006，S.1717 if.；Schulz/ Jurgens,Das Recht am eigene Bilde-Eine fallo-rientierte Einfiihrung in Struk-tur und aktuelle Problem des Bildnisschtzes, JuS 1999,664 if. ,770 if.
[49]例如，Entwurf eines Gesetzes betreffend die Darste-Hung lebender oder verstobenerPerosonen in Spielfilmen, in Verhandlungen des Deutschen Bundestages,2. Wahlperiode 1953,Anla-gen zu den stenographischen Berichten Band 35, Nr. 1497 der Drucksachen; Entwurf eines Gesetz-es zur Neuor-dnung des zjvilrechtlichen Personlichkeits-und Ehrenschutzes,in Verhandlungndes Deutschen Bundestages,3. Wahlperiode 1959,Analgen zu den stenographischen Beriebten Band63 , Nr. 1237 der Drucksachen。
[50]通常分别为名誉保护（Ehrenschutz)、私领域保护（Intimprivatshparen)、个人形象认同（Personenidentitut)、个人资讯（Schutz vorden Verbreitung von personenbezogenen Informationen）及人格被不当利用的保护
[50]Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinenPersonlichkeitsrechts . Munchen .1997 )．
[51]MiinchenKomm BGB/Rixecker,§12 AnH RdNr. 30-123.
[52]Kotz/Wagner,Deliktsrecht,Luchterhand,10. Aufl. ,2006,S. 158 if.（Nr. 509 ff.）．
[53]Cohn,Ein]iihren in das neue Schadensersatzrecht,Miinchen,2003,S. 88 ff.
[54]参阅我国台湾地区"著作权法"第88条规定："因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任（第1项）。前项损害赔偿，被害人得依下列规定择一请求：一、依'民法'第二百十六条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其行使权利依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后行使同一权利所得利益之差额，为其所受损害。二、请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收人，为其所得利益（第2项）。依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币一万元以上一百万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币五百万元（第3项）。""专利法"第85条规定："依前条请求损害赔偿时，得就下列各款择一计算其损害：一、依'民法'第二百十六条之规定。但不能提供证据方法以证明其损害时，发明专利权人得就其实施专利权通常所可获得之利益，减除受害后实施同一专利权所得之利益，以其差额为所受损害。二、依侵害人因侵害行为所得之利益。于侵害人不能就其成本或必要费用举证时，以销售该项物品全部收入为所得利益（第I项）。除前项规定外，发明专利权人之业务上信誉，因侵害而致减损时，得另请求赔偿相当金额（第2项）。依前二项规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍（第3项）。"
[55]参阅BGHZ 143,214-Marlene Dietrich; OLG Munchen NJW-RR 1996,93-AnneSophie Mutter。
[56]综合整理，参阅Gregoritza,Die Kommerzialisierung von Personlichkeitsrechten Verstorbe-ner, Berlin, 2002, S. 203 ff。
[57]关于《艺术著作权法》第22条、第23条解释适用的基本问题，参见Wandtke/Bull-inger/Fricke,PraxisKommentar zum Urheberrecht, ' 22,23 KUG.
[58]参阅Rehbinder, Urheberrecht ,Munchen ,10. Aufl. ,1998,S. 68 f. , 224,164 f。
[59]BGHZ 15,249-Cosima Wagner案涉及Cosima Wagner（著名音乐家Wagner之妹）日记于死后公开的争议。
[60]关于本件重要判决，参阅陈新民评释，李建良编著：《基本人权与宪法裁判，梅菲斯特案：艺术自由与人格权的法益权衡》，永然文化出版公司1992年版，第163页。
[61]Wagner,Anmerkung zu BGH, Urt. Y. 1. 12. 1999, GRUR 2000 , 717.
[62]参阅Magold, Personenmerchandising, Frankfurt, 1994
[63]参阅Magold，前揭书，第25页以下；Seemann,Promtnenz als Eignetuin,Baden-Ba-den,1996 , S. 61ff; Gatting, PersOnlichkeitsrechte als Vermogens-rechte, Tubingen ,1995 , S. 168ffo
[64]Claus,Postmortaler Personlichkeitsschutz im Zeichen allgemeiner Kommerzialisierung,Ba-den-Baden,2004，Fischer, Die Entwicklung des postmortalen Personlichkeitsschutzes-von Bis-marck bis Marlene Dietrich, Berlin, 2004；Jung, Die Vererblichkeit des allgemeinenPersonlichkeitsrechts, Remschied, 2005；Wortmann, Die Vererblichkeit verm4gens-rechtlicher Bes-tandteile des Personlichkeitsrechts, Berlin, 2005.
[65]参阅BGHZ 151,26 (涉及以Marlene Dietrich肖像作为广告与言论自由）;BGHZ165,203（于电视上公开死者遗体，所涉及金钱损害赔偿请求权）。
[66]此为The Common Core of European Private Law Project所采的研究方法，参阅Bussa-ni/Palmer (ed.）,Pure Economic Loss in Europe, Cambridge, 2003。
[67]关于法之续造在方法论的基本问题，拙著：《法律思维与民法实例》12006年第2版，第301页以下。
[68] BVerGE 34,269-Soraya; BverGE 34,269-Mephisto.
[69]"司法院"释字第604号解释。
[70]关于获利剥夺将另列专题。最近著作参阅Helms, Gewinnherausgabe als haftun-srechtliches Problem, Tubingen, 2007
[72]此为值得深人研究的问题，参阅Ahrens, Die Verwertung persdnlichkeitsrechtlicher Po-sitionen,Ansatz einer Systembildung,Ergon Verlag,2002。
[73] 详细内容参见"办理民事诉讼事件应行注意事项"第87条："（第1项）损害赔偿之诉，当事人已证明受有损害，而有客观上不能证明其数额或证明显有重大困难时，法院应审酌全辩论意旨及调查证据之结果，于不违背经验法则及论理法则之范围内，依所得心证定其数额。（第2项）于侵害智慧财产权之损害赔偿事件，得依原告之声请嘱托主管机关或其他适当机构估算其损害数额或参考智慧财产权人于实施授权时可得收取之合理权利金数额，核定损害赔偿之数额，亦得命被告提出计算损害赔偿所需之文书或数据，作为核定损害赔偿额之参考。"
[74]详细内容参阅"最高法院''2003年台上字2682号判决；拙著：《不当得利》,2006年再刷，第202页。
[75]关于不法管理的基本问题，参阅拙著：《债法原理》,2006年再刷，第402页。益，各国法律规定不同，前已说明。其采否定见解的，或坚持人格权的一身专属性，或认为死者的精神利益随时间经过而消逝，无须再予保护，应留给言论自由较宽广的空间。诸此观点，均有所据。然诚如德国联邦法院在Mephisto案(BGHZ 50,153)所强调：唯有当个人能够信赖其生活形象于死后仍受维护，不被重大侵害，并在此种期待中生活时，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展始能获得充分的实践。
[76]学说的整理分析，参阅Claus, postnortaler Person-lichkeitsschutz im Zeichen allge-meiner Kommerzialisierung, Baden-Baden,2004,S. 54ff。
[77]关于此种一元论的树木理论（Baumtheorie)，参阅Ulmer, Urheber-und Verlag-srecht, Munchen, 3. Aufl.，1980, S. 114; Rebinder, Urheberrecht, Munchen, 10. Aufl.，1998，S.18ff。
