王泽鉴：大家下午好！我非常荣幸能够参加今天的研讨会，我很高兴在这里讲人格权的问题，题目就是“变动中的人格权法”副题是比较法上的观察及中国民法立法的动向和基本问题。我到这边之后才知道我讲这个题目很大胆，中国人民大学在人格权法及侵权行为法的研究是非常有重大的成就，远超过我个人所理解的程度，所以我今天来是抱着学习的心情。
民法典的制订现在进行到人格权跟侵权行为，今天我讲的题目从比较法的观点来看侵权的基本问题。我大概讲30-40分钟左右，我有很多问题要跟大家讨论，我讲的时候比较大体的讲。第一个讲的题目是宪法上人格权及民法上司法上人格权，现在整个人格权法上从比较法来看，人格权不仅是民法上、司法上一个民事权利，现在也成为一个宪法上的基本的权利，大部分国家和地区都在沿着这个方向发展，或已经被肯定，像德国、日本，有私宪制度国家都是这样。
将人格权作为基本权利的时候，只是表示说他的宪法规定，不是这样的。而是人格权当做基本权利的时候，就赋予他两种功能，就是基本权的双重功能，一个是防御功能，就是抵抗国家公权利侵害，另外是保护的功能。在防御功能方面如果立法有违反人格权的，他就可以宣告无效，不管是法院的判例或者行政命令。
第一个防范和保护的功能，是国家负有保护基本权利，也就是国家具有保护权定义，无论在立法、司法、行政上都可以。今天要说这种把人格权当做一种宪法权利的时候，对司法上人格权到底有什么影响呢？我想第一个影响是如果把人格权当做基本权利而具有保护功能，国家有立法保护人格权的义务，有继续观察立法和继续修整的义务。
第二，如果把人格权定位是一种基本权利，基本权利就会发挥对民法的规范效力，到底是直接效力，还是间接效力有争论。宪法上的基本权利，人格权在民法上面能够实践。
第三，创设了一种符合基本权利，也就是符合人格权的解释。解释人格权的时候要符合宪法保障人格权的意志。这里面就是表见自由和人格权，这里面牵扯到一个重要的问题，表见自由和人格权都是尊重人的尊严两个权利。这两个权利到底是什么关系？发现在美国的时候比较偏重于表见自由的优先性。在德国认为说，表现表见和人格权没有哪个优先，应该用利益衡量的有冲突的时候如何解决，最近在台湾也有讨论。
目前在发展中引起很多争论，我个人比较倾向于说用利益衡量的原则是否可以合适处理这个问题。在中国大陆本身如何规定，我看过王院长立法的草案，他们都提到，我想这是一个重大的问题，我个人有一点意见。
刚才提到宪法上人格权跟司法上人格权，让人格权作为宪法的权利是非常重要的，所以王利明院长在草案里面有若干的条文提到宪法，所以我想说在中国大陆宪法和司法的关系有争议，如果在人格权上发面，不管规定在什么地方，有条文适当的表示这个关系。比如说人格权是受宪法保护的权利，或者说对人格权保护条文的解释适用应该符合宪法保护人格权的意志，我觉得不管怎么规定，文字有待斟酌，如果在一个条文适当表现说人格权跟人尊严、自由、人格发展有关系，让民法跟民事权利跟宪法上基本权利可以结合，对整个人格权的发展和跟宪法的结合会发挥比较重要的作用。
人格权法的体系的问题。目前在大陆讨论很多，我们知道法律的体系有所为内在体系和外在体系，内在体系就是本身的价值判断，衡量的问题。外在体系就是结构，根据人格权这部分到底在内在体系、外在体系上应该怎么规范呢？可能比较法上有两个方式：一个是在欧陆法的时候，基本原则规定在民法总则。我想台湾的民法如此，瑞士规定的民法也是如此，日本大概也是如此，根据他的法律效果是规定在侵权行为分两部分。英美关于这部分因为体系不一样，但是人格权的保护都是在侵权行为规定。现在中国大陆面临着一个重大的立法政策上的争论，就是说我们人格权法应该如何规定，这个问题我们有很深入的研究，一个旁观者也不好太表示意见，因为不是很了解。这里面所需要考虑的第一点就是说传统的法律规范他的优点何在，他的缺点和在。
我们可以看到德国在1959年，德国民法总则没有规定人格权的一般规定，他只规定姓名权，瑞士民法在1911年有一个28条，台湾的民法的规定有两个条文，一个十六条规定人的自由不能抛弃，人的自己限制不可以违反，这个是契约法的基础。瑞士民法用人格，台湾的民法用人格权，这些规定都很简单。1959年德国民法制订的时候，他规定有困难，结果德国民法12条规定姓名权，结果它把12条这个地方删掉，他后来加了几条，他规定了人格权一般原则，德国也是分别在人格权跟人格规定，其他在侵权规定，我们现在面临如何规定，这个跟侵权有关，很多年前我跟王院长在人大校园散步，提到一个问题，他说侵权行为在民法体系的地位是什么？我个人的了解说德国民法是建立在权利体系跟行为方面，但是在体系结构上主要是以法律行为作为核心。
侵权行为跟民法总则关联比较少，实际上单独成篇也可以，但是作为一种体系的完整就放在作为债发生的原因，德国民法把侵权行为发生作为债的一种。所以它的发展很受限制。
这要成为一篇的时候，一篇的结构、内容如何？侵权行为独立成篇要放在最后一篇，继承之后题目定为侵权责任法。侵权行为跟人格权保护一般原则是宣示，如果放在最后一篇侵权责任法，我们知道在日本和大部分国家侵权行为不是讲侵权行为，只有北欧、瑞典的国家适用侵权责任。这个好象偏重于法律效果，事实上摆在最后的一个理由可能想到说他可以保护所有上面的权利。实际上侵权行为对它保护最有关系还是人格权，人格权为多。事实上继承会构成侵权行为比较少见，尤其继承少见，最后整合归纳的因素会不会显现到他的重要性，或者侵权责任法放在人格权后面是不是也是一个解决方法，这两个有密切的关系。
人格权的范围跟他的具体化。这个问题是非常重要的，当我们在解决一个人格权问题的时候，通常就是认定说什么时候构成侵害人格权，这个问题你侵害人格权有没有具有违法行，在这个情形下你对人格权内容的法定跟人格权的具体化具有非常密切的关系。在瑞士跟台湾都比较概况的规定，可是台湾有一个条文似乎在比较折中，台湾为了避免人格权太广泛，人格权的内容太确定的话，在196条说生命、身体、健康、名誉、自由、信用、隐私等等在某种程度加以确定。我们纵观上世界上关于人格权大陆法系的立法几乎没有对生命、身体、名誉等等加以界定意义。
德国民法有一个特色，他只规定个别人格法在283条，在姓名权12条规定，肖像权在著作权法规定，他的实物发展从个别人格权到一般人格权，然后一般人格权要具体化，这发生了很多困难不确定性，我现在发现一个问题，在中国大陆应该如何规避这个问题？我们要设一些个别的规定，但不易太多，太多的时候牵扯到成篇的问题，如果成篇只有少数若干原则性的条文，成篇本身条文太少，但是要让成篇条文太多时候要充实他，就会很多定义性条文，或者界定人格权范围条文很多，这当然是一个取舍。有一个经验，我们看德国的法律里面，一般人格权很抽象，但是有一个权利规定很详细，王利明老师书上提到肖像权，肖像权规定侵害的不太一样。再后来历史发展的时候，肖像权的规定不足，你虽然规定他的内容、定义等等，或者说他违法行，可是还不够，后来还是要用一般人格权来补充，我们将来中国人格权法面临很大问题，一般的规定如何创设？具体化到什么程度？是不是能够概括，如果说不能概括的时候将来发生一个问题，还是要回到一般人格权，所个这个情形在立法的时候如何在具体化的程度到什么情形是一个重要的问题。这里面牵扯到立法的规定到什么程度，让实物理论的发展有什么空间？这是将来立法上的难题。
人格权的限制与它的法律的构造，我们知道传统人格权跟财产权是相对应的权利，人格权的特色不得让与，不得继承。这里面有一个变动中突破，突破就是说人格权除了财产精神性质以外，要具备有财产的性质，这里面最重要一个法治上的发展，就是美国的right of privacy我们知道说privacy规定四种以后，有的类型不说，肖像权或者姓名权这样的权利，也属于所谓Privacy这些姓名，可是在1953年有一个伟大的法官Judge Jerome Frank，他在美国的realist现实主义上很重要的人物，他在1953年一个判决里面提出right of publicity个人公开权，比如说姓名、肖像有财产的性质，可以继承。现在玛莉莲梦露和猫王的后代都还是有收益。
下面我讲的问题是人格权主体的扩张。这发展的趋势人格权主体的扩张从自然人，法人，非法人团体，现在一个大的问题说死者人格权要不要加以规定，比较法当中有若干概况特别的规定，法国肖像权死者可以保护，德国肖像权照相拍的关系。在中国大陆有一个特别的规定，最高人民法院规定说遗嘱可以申请这个权利。中国大陆民法通则如何规定这也是一个难题，现在法律正在变动中，精神利益要不要保护，我们听到中国民法通则最高法院有一个解释，可是精神的保护方式有两种，我不让你请求损害赔偿，德国采用一种方式对死者人格权的侵害主体是死者，所以你后面的人并不是继承，而是待他行使权利，所以只能请求妨害防止，不能请求说给慰抚金，但是财产可以继承。
我们要不要分别这两个，精神利益的保护和财产利益的保护，他的权利主体是谁？他的保护方式如何？或者说保护期间要不要一样，这个也是在人格权法上面临制订的难题，草案斟酌再三，这部分有所规定当然很需要慎重。
但是好的规定在比较法上是一个空前的，我一直谈到中国大陆民法在比较法上所展示的特色，最凸现于人格权法。
整个人格权法保护的最主要的问题就是侵害行为的违法性的问题。为什么人格权要具体化？个别人格权列举出来的原因，就是处理他的侵害行为和违法性，如果不这样规定，认定他人格受侵害的违法性是有困难的。这里面德国是这样的，先规定违法性，违反阻却，还有各种违法阻却事由。
1959年人格权草案针对几个权利来规定了特别违法阻却事由。如果我们规定了个别的人格权之后，他的保护方位如何确定？他侵害的时候决定侵害行为，他违法行阻却事情如何解决，瑞士民法规定你侵害人格权就有违法行，除非你是得到同意，或者为公利益法律有特殊规定。
现在中国人格权法如何规定呢？我看它如何具体化的程度，我想采取一般的违法事由，就个别的针对他的保护特性也有若干事由规定。这里面牵扯到大陆法系和英美法系的不同，特别是德国法有一个违法阻却事务。现在发现一个问题，是不是我们在规定的时候，规定说违法阻却和免责事务是不是可以并存，我个人觉得免责事务用在场合是不是和适当，可以斟酌，应该贯彻的用一个违法阻却事务可能比较伟大，因为免责事由在侵权行为法上责任成立的免除他，在刑法上要多用，侵权法看瑞士、德国，他先是违法，然后是违法阻却，他是不是要保持免责事由，这个也是值得斟酌的地方。
我想目前讨论最多的一个问题就是人格权商品化跟收益剥夺的问题，这部分将来如何规定，也是展现说我们人格权法最大的特色。人格权商品化、商业化，这是一个普遍的现象，刚才说人格权是一个财产价值，商品化有两个，自我商品化可以被人使用，这里面牵扯到授权使用让关系还是债权设定，让予是如何性质，牵扯到人格权、财产权的性质和精神的性质是一体的，还是两个分开。在美国认为说这两个是right of privacy 和right of publicity公开的，在我们体系上人格权上面，精神利益跟财产利益应该在同一个利益上。
现在人格权要商品化的时候，他得了很多的钱，赚了很多的广告也好，或者电视访问也好，或者冒名做一些推销也好，这种情形面临着如何剥夺他的利益？我们可以同三种层次来看，第一从损害赔偿，你侵害到我的权利。我最近一直在法学杂志连载一个文章，叫损害赔偿法，希望明年可以完成出版损害赔偿法。损害赔偿的问题包括所受损害和所设利益，或多人格权商品化，能不能认为所设利益，在德国诉讼上提起法院要慎重考虑。
现在有一个发展，昨天张新宝老师说，我们知道侵害人格权的时候是不是说设利益，如果有精神上痛苦，这个问题性质如何，就是如何量定损害？台湾法院一直坚持说量化慰抚金不考虑轻重，他采取纯粹的损害赔偿原则，大部分地方都考虑故意和重大过失的原则。在这个期间，在德国，在台湾跟大陆法院都有一个判决，当你侵害人格权获得利益的时候在量定精神上损害的时候应该考虑他的获利。这里面也许是一个方法，但是不能解决，这里面牵扯到你精神考虑里面有一些功能，这个事情就很复杂了。
第二个解决的方式，不当得利，这个在台湾是发展的一个制度，我个人写一个不当得利的书，在大陆不当得利书比较少。我自我推荐一下，我觉得我书写得不错。我主张不当得利，这分两个类型。我想人格权商品化就是属于侵害他人不当得利，这里面牵扯到你主张不当得利的时候都是财产的变动，这时候当你主张不当得利的时候前提理论上就是将人格权认为是财富归给你，肯定不当得利的时候，在相当程度上已经把人格权具有财产的价值。
现在有两个问题，大陆在解释上或者在立法上一个问题是说，主张不当得利是不是需要有商品化的人格利益，比如说肖像等等，可是有一些规定商品化，侵害我的隐私，发行一些东西，你也获利，但是我通常不会商品化，所以不当得利获利剥夺是不是以商品化为要件，在德国很多地方讨论很多的问题就是说是不是请求权人自己有将人格商品化的意愿，以前认为你要自己要有主观的意志。
要不要有一个微观的利益，我们提到微观利益是一个很重要的制度，以前在台湾和德国有一个不法管理，你非为他人的利益而且为自己管理事物的时候要构成不法管理，这民法上有规定，可以为自己的意志管理他人事物的时候，本人就是被管理人可以请求交付法官管理所获得的利益，这是一个制度，这个制度要不要用于人格权商业化的情况，我想这是一个值得讨论的问题。
这次瑞士民法828条修整的时候，在1983年规定说，非为他人的意识而将别人人格利益商品化的时候，被害人本人可以按照规定请求他返还所得利益，现在我们回顾到中国大陆本身人格权的问题。
中国大陆本身这两个制度并没有很发展，一个是不当得利，一个是无因管理。这还有一个可能，王利明老师的教科书上说，能不能有可能我们通过不当得利，我们直接规定说你可以请求返还他因此所获得利益，如果这样规定，刚才我遇到一个问题不以过失为要件，到底法律性质如何？这些在立法的性质上它的要件上都规定，但是这也是一个可能性，我不通过我当得利，我也不通过无因管理，我直接用法律的管理可以主张。刚才说到如何在要件上，我个人来看大陆很多法律条文，在要件上是不是要更严谨一点。
最后结论。中国大陆法律的发展人格权是一个最重要的问题，一方面基于历史的经验，一方面是现代保护人格权的重要，同样重要的法律人格权跟尊严、自由发展是有密切关系，是变动中的法律，在这里面我们就比较法上综合观察的时候，就是说人格权的发展几乎大部分的国家或地区都是通过事务跟法院的判决，德国如此，美国也不例外，当然美国是case law。别的国家里立法，法国也是一样，法国很重视人格，虽然在民法方面没有规定，但是它是把人格当做基本人权，他通过138条保护也是很周到的。最近法国在他第九条规定说，个人的私生活应该受到尊重，这个也是作为人格权保护的基础。
但是实际上也是按立法来的，我们从比较法来看都是学说跟事务造访活动，所以他是累计的，我们知道在慢之中在实践，也就是说不是条文上的，而是在暗地中实践，所以他确实很困难，他也很缓慢，但是他实践很确实。
我们实践的时候面临一个问题，鉴于我们发展的必要，鉴于不能判定学说发展的因素，如何在立法上加以规定是一个问题。立法上大家已经有共识的，或者得到印证的先规定下来，因此在规定的时候技术上如何加以解决，更重要在法的弹性之中保留法的安定，人格法能够落实，也让他有发展的空间，这是我们大家共同面临的问题，谢谢大家！（中国宪政网）
