【摘要】行政裁量自我规制是行政主体及其工作人员基于自律、自行规范行政裁量行为、避免行政裁量权滥用、保障授权法目的实现的机制。行政裁量自我规制相对于行政外部规制而言，具有针对性强、效率较高和成本较低的优势。行政裁量自我规制的主要方式有法的精神、法的基本原则、正当法律程序、行政惯例、行政政策、裁量基准等。行政裁量自我规制的适用必须适当和适度。应该正确处理防止裁量权滥用与促进裁量权有效行使的关系，加强、完善自我规制与主动、积极接受外部规制的关系，健全硬法规制与推进软法规制的关系。

【关键词】行政裁量；规制；自我规制

行政裁量自我规制（self-regulation）是行政裁量权规制的途径之一，是行政主体及其工作人员基于自律，对法律、法规授予其行使的裁量权，自行设定和自觉遵循一定的规则，规范其裁量行为，以保障相应裁量权在法律、法规授权目的的范围内合理地行使。

首先，行政裁量自我规制是行政裁量权规制的途径之一。根据现代行政法理论，为保障行政裁量权合法、正确、合理行使，防止其滥用，法律应通过多种途径予以规制。例如，通过立法，设定行政裁量权行使的条件、程序、原则；通过行政复议和行政诉讼，监督和制约行政裁量权行使的合法性、合理性；通过要求行政机关自己制定裁量基准、执法指南等，规范行政裁量权的公正、合理行使，等等。可见，行政裁量自我规制只是行政裁量权规制的途径之一。

其次，行政裁量自我规制是行政主体及其工作人员对法律、法规授予其行使的裁量权自行设定和自觉遵循一定规则的裁量规制途径。行政裁量自我规制的主体是行政主体及其工作人员。这里的“行政主体”既可以是直接行使法律、法规授予行政裁量权的行政机关或法律、法规授权的组织，也可以是相应行政机关或指导被授权组织的上级行政机关，包括最高国家行政机关。这些行政主体均可设定自我规制规则。这里的“行政工作人员”，则仅指直接行使法律、法规授予行政裁量权的行政机关的公务员和法律、法规授权组织的工作人员。行政工作人员作为自我规制主体不是设定自我规制规则，而只是自觉遵循行政主体设定的自我规制规则，依自我规制规则行使行政裁量权。

再次，行政裁量自我规制是行政主体及其工作人员基于自律，对法律、法规授予其行使的裁量权自行设定和自觉遵循一定规则，依相应规则行使行政裁量权。这些规则不是法律的强制性要求。如果相应规则是法律的强制性要求而非行政主体及其工作人员基于自律而制定和遵循，那么，这些规则就不是行政自我规制规则而是立法规制规则。

最后，行政裁量自我规制的目的是规范行政裁量行为，以保障相应裁量权在法律、法规授权目的的范围内合理地行使。行政裁量自我规制的目的与行政裁量的立法规制、司法规制的目的具有共性，三者都有保障裁量权合目的行使、防止其滥用的意旨。但三者在目的的重心上却有所区别：立法规制除重视通过设定裁量程序规范裁量权外，还注重通过设定裁量边界、裁量条件等限制和控制裁量权，立法规制通过限制、控制和规范，保障裁量权在授权目的范围内行使。司法规制则是注重通过审查裁量权行使是否遵循立法规制和行政自我规制确立的裁量界线、条件、程序，防止行政裁量权滥用。而行政自我规制的目的则重在规范裁量权行使，而非限制裁量权范围、边界。因为限制裁量权范围、边界主要是立法的任务。至于对裁量权的规范，其旨趣也不完全同于立法规制，其不仅追求裁量权行使的合目的性（授权目的），还追求裁量权行使的合理性。而立法规制、司法规制的旨趣更多的是控制裁量权行使的合目的性，防止其违法行使和滥用。

一、行政裁量自我规制的意义

行政裁量自我规制的意义首先取决于行政裁量规制的必要性。只有明了行政裁量规制的必要性，才有可能在此基础上进一步探讨行政裁量自我规制的必要性和重要性，进一步探讨行政裁量自我规制在整个行政裁量规制中的特殊作用，从而明了行政裁量自我规制的意义。

关于行政裁量规制的必要性，笔者曾经在《论行政裁量权及其法律规制》[1]一文中列举了三项要点：其一，因为裁量权授权的目的与裁量权行使的目的并非总是一致。行政裁量是一种手段和工具，法律赋予行政执法者这种手段和工具是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政裁量这种手段和工具乃是一把双刃剑，其运用既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义；同样，这种手段和工具的运用也可以为恶，执法者同样可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合，执法者如欲以此谋私，就可以通过裁量对同样情况做不同对待，对不同情况做同样对待。执法者如果这样行使裁量权，就会既破坏形式正义，更无从保障实质正义。其二，因为裁量权授权所基于的前提与裁量权行使者的实际情形并非总是一致。法律授予行政执法者裁量权所基于的前提是执法者有广博的专业知识、专门经验和专门技能，能正确行使裁量权，但在实践中，执法者的素质并非全都如此，某些执法者可能存在品质缺陷或存在知识局限，某些执法者还可能既存在品质缺陷，又存在知识局限，在他们那里，法律赋予的裁量权完全可能被滥用或不正确行使，他们可能故意考虑不相关因素，不考虑相关因素，或者面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使。这两种情形：对裁量权的滥行使和乱行使都可称为裁量权滥用，前者为故意滥用，后者为过失滥用。其三，因为裁量权授权所基于执法信息条件与裁量权行使时执法者实际可能掌握的信息并非总是一致。法律赋予行政机关和行政执法人员裁量权，是基于他们了解、掌握或能够了解、掌握相应行政管理事项的政治、经济、文化背景，了解、掌握或能够了解、掌握相对人本人及其家庭的各种相关信息，但是，在实际行政管理过程中，行政机关和行政执法人员并不一定了解、掌握各种相关信息，而且在信息不明的情况下，也不一定会积极、主动去获取信息。这样，他们进行的裁量就可能既背离形式正义，也背离实质正义。正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存，韦德提出，法治并不要求消除广泛的行政裁量权，但要求控制行政裁量权的行使。[2]他引用格林法官的著名判词：“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己注意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情”。[3]如果他不遵守这些规则，那么他就是滥用行政裁量。英国科克大法官进一步指出：“裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应该是专断的、含糊不清、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”。为防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。美国大法官道格拉斯认为，只有通过法律规制行政裁量，“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的裁量权统治之时，法律方达到了最佳状态。……无限裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。[4]

根据以上论述，可以明了对行政裁量权规制的必要性，即行政裁量规制的一般意义。那么，行政裁量自我规制作为行政裁量规制的途径之一，相对于立法规制、司法规制和其他法律规制，具有什么特殊必要性和特殊意义呢？

首先，行政裁量自我规制由于是行政主体及其工作人员对自己行为的规制，因而最了解哪些行为的哪些裁量情形需要规制，需要怎样规制，如何规制才能保证行政裁量权的有效行使和合理行使的统一：既最有效实现法律、法规授予行政裁量权的目的，又能最有效地防止行政裁量权滥用，从而使规制有的放矢、合理适度。当然，行政裁量自我规制由于是行政系统对自己人或对自己的规制，所以也有可能宽于律己，有意给自己的裁量行为留下较大的恣意空间。但是，不能因这种情形的可能性或不可避免性而否定行政裁量自我规制的必要性和重要性。对于这种情形，可通过责任政府、公众参与、社会舆论监督加以制约，通过立法、司法和其他法律规制予以制约。此外，整个社会法治文化、法治理念的不断提升也会促进行政主体及其工作人员的自律精神，从而大大降低发生这种情形的可能性。

其次，行政裁量自我规制除了行政主体及其工作人员对本身行为的规制外，也包括行政主体对其下属机构和所属工作人员行为的规制。行政主体下属机构和所属工作人员与规制行政主体具有从属关系，规制行政主体对下属机构和所属工作人员的工作要进行经常性的检查、监督，故下属机构和所属工作人员对规制行政主体制定的规制规则、发布的规制措施会更加严格地遵守和执行。否则，可能随时会被规制行政主体惩戒、制裁。尽管上下级之间也可能发生“官官相护”的现象，但这可能只是个别而不是普遍的。因为规制行政主体如果普遍放松对下级的规制要求，其制定的规制规则、发布的规制措施就会失效，自己对下级的领导、管理权威也就会逐步丧失。为维护自己的领导、管理权威，他们一般会更严格地要求下级遵守、执行其制定的规制规则和发布的规制措施。此外，现代公开、透明的行政程序规则也会使放纵下属违反行政规制的“官官相护”行为难于行得通，乃至不可能。

再次，行政裁量自我规制相对于立法规制、司法规制和其他法律规制，成本较低，可节约立法和司法资源。行政裁量自我规制由于是行政主体自己创制、实施的规制，不需要立法机关动用立法资源为其制定规制规则，多数情况下也无需司法机关动用司法资源为其制裁违反规制规则的行为。因为行政裁量自我规制一般是通过行政主体及其工作人员自律实现的。虽然有时某些行政主体及其工作人员也会不自律而违反行政规制规则，但此类情形大多也可通过行政系统内部的纠错、追责和救济机制解决。只有在少数情况下，行政相对人认为行政主体及其工作人员的行政违规行为侵犯了他们的合法权益，且不服行政系统内部采取的纠错、追责和救济措施，他们才会诉诸司法，通过行政诉讼解决问题。

二、行政裁量自我规制的方式

行政裁量自我规制与行政裁量外部规制同属于行政裁量规制，两者虽有区别，但二者无疑亦有共性，其运用的方式彼此既有同、亦有异。下面即对同时适用于两者的行政裁量规制方式进行探析，并特别分析行政裁量自我规制方式的特殊性。

1.法律程序规制。程序包括法定程序和正当程序。法定程序指法律、法规、规章明确规定的程序。行政机关和行政执法人员在实施行政行为过程中，无疑首先应遵循法定程序，在某些问题无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，执法者亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律明定的程序，如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，以及公开、公正、公平等程序，既可以是法律明定程序，也可以是法理要求的正当程序（如果具体法律没有规定）。无论是法定程序，还是正当程序，对于保障执法者正确行使裁量权、防止其滥用均具有特别重要的意义。

显然，程序规制既是行政裁量外部规制的方式，也是行政自我规制的方式。作为行政自我规制方式的程序规制，其实现途径有三：其一，通过行政立法（行政法规或行政规章），对法律规定的行政程序细化、具体化，使之适用于不同行政领域、不同行政部门的行政裁量行为。在自我规制必要的情况下，行政立法可补充规定法律未规定的适用于特定行政领域、特定行政部门的行政程序，可规定严于法律规定程序的程序；其二，上级行政主体对下级行政主体及其工作人员提出严格遵循法定程序和非法定的正当程序的要求和确定行政裁量违反法定程序和非法定正当程序的责任和追责途径；其三，行政主体及其工作人员自定遵守法定程序和非法定正当程序的自律规则，并相互监督实施。

2.立法目的、立法精神规制。法律对某一事项没有作出明确具体的规定，行政机关怎么行政？重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则。例如《食品安全法》第1条即确定了该法的立法目的：保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。有关食品安全行政执法机关在行使该法授予的行政监管裁量权时，即必须遵循以上立法目的。如果行政执法机关在进行执法裁量时追求以上立法目的以外的其他目的，即构成对行政裁量权的滥用。为了保障行政主体及其工作人员正确贯彻立法目的和立法精神，防止行政裁量权滥用，行政自我规制的一般方式是运用法律解释的方法，确立行政裁量应遵循的规则和界限。行政确立的这些规则和界限尽管非法律所明示，但行政主体从对立法目的和立法精神的理解和阐释中，可发现立法机关将这些规则和界限已实际赋予在立法所授予的裁量权中。行政主体或上级行政主体加以揭示和确立，即可保障行政主体工作人员或下级行政主体在行使裁量权时不偏离立法的目的和立法精神，使裁量权的行使符合立法的旨意。

3.法的基本原则规制。法的基本原则可能是成文的，也可能是不成文的。如信赖保护原则、合理与比例原则、法律优位、法律保留原则、诚信原则、正当法律程序原则，等等。例如，《行政许可法》第8条即明文规定了信赖保护原则：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。行政机关依《行政许可法》有关规定（如第69条）行使撤销、变更或者撤回行政许可的行政裁量时，必须遵守上述信赖保护原则。否则，即构成对行政许可撤销、变更或者撤回裁量权的滥用。又如《行政强制法》第5条明文规定了合理与比例原则：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。这样，行政机关在通过行政法规（例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》）规定行政强制，特别是行政机关在实施强制征收、搬迁等强制执行行为时，必须选择合理、适当，能达到行政目的，但对相对人损害最小的强制方式。否则，即构成对行政强制设定或实施裁量权的滥用。

法的基本原则通过以立法（如《行政许可法》、《行政强制法》）直接确立的方式对行政裁量进行规制的情形是有限的。如信赖保护原则虽然通过《行政许可法》对行政许可行为作了规制，比例原则虽然通过《行政强制法》对行政强制行为作了规制，但行政许可行为、行政强制行为仅仅只是行政行为的一类，而且法的基本原则也不限于信赖保护原则、比例原则，信赖保护原则、比例原则只是众多法的基本原则中的两项。那么，非行政许可、行政强制的其他行政行为是否应受信赖保护原则、比例原则的规制呢？非信赖保护原则、比例原则的其他法的基本原则是否应规制行政许可、行政强制和其他所有行政行为呢？当然应该。因此，在法的基本原则没有为法律明确规定的情况下，行政自我规制—行政主体及其工作人员自觉以法的基本原则规范其行为，就是非常必要的了。

4.行政惯例规制。行政惯例是行政机关在行使职权中长期形成的习惯性规则或做法。例如《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里，法律对“较大数额”没有作出明确具体的规定，留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中，一直以对个人罚款5 000元、单位罚款100 000元为“较大数额”，适用听证程序。如果某一天，行政机关对某公民罚款8 000元，却不告知听证权利，该公民申请听证，行政机关以此罚款不属于“较大数额”罚款为由予以拒绝，这显然就违反惯例，构成反复无常的滥用行政裁量。当然，行政惯例并不是永远不可改变的。只是行政机关改变惯例必须说明改变的根据和理由，并且在可能的条件下，应尽可能事先通知相对人，以保护其合理的预期。法治之所以要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制，是因为此种规制是防止执法者反复无常，避免对行政相对人相同情况不同对待，导致行政处置高下悬殊的不公正的重要制度性保障。

行政惯例规制基本是行政自我规制形式。作为外部规制的立法规制一般不会直接规定行政惯例。如果立法直接规定惯例，那么，这种行政裁量规制就属于法律外部规制而不属行政自我规制的惯例规制了。至于法院对行政裁量的司法审查，有时可能会引用行政惯例作为判断行政裁量是否正当行使的理由，那也只是对行政自律的司法监督，而非直接的外部规制形式。

5.政策规制。政策是国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力、但不具有法律强制力的规范。例如国务院根据当前土地管理、环境保护、食品安全、房价控制、保障住房建设制定、出台的各种政策。对这些政策，行政机关在行使裁量权时无疑应予考虑。当然，政策必须在宪法和法律的范围内制定，一些地方和部门违法出台的“土政策”则不应成为行政裁量的根据。

政策规制主要也是行政自我规制的形式，因为政策主要是中央政府及其部门以及地方各级人民政府制定的。当然，在我国，中国共产党中央和地方各级党委也是政策制定的主体。党的政策也是行政机关行使行政裁量权的重要准则，从而，党的政策也是行政裁量规制的重要形式。至于这种规制应视为外部规制还是行政自我规制，考虑到我们党和政府的密切关系，笔者认为其具有外部规制和行政自我规制的双重属性。

6.裁量基准规制。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判断、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律，在一般情况下，执法者必须遵循裁量基准，但出现特殊情形时，执法者可不遵循，而应在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。对此，执法者应在法律文书中说明理由。

裁量基准规制应该说是行政裁量自我规制的典型形式，近几年在各地行政执法中得到广泛运用。2008年4月2日《人民日报》曾刊登一个案例，涉及裁量基准对行政行为规制的法律效力问题：2007年8月2日，律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速。文山县交警大队根据《道路交通安全法》第90条的规定（该条规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下的罚款），对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服起诉，认为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》（即行政处罚裁量基准），超速未达50％的，处罚款50-100元；超速超过50％的，处罚款100-200元。其超速未达50％，交警依法定处罚幅度最上限罚款，没有充分法律根据。一审法院以交警上限罚款显失公正为由，判决变更罚款为80元，取消扣分。交警提出上诉。二审法院认为，《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部规范性文件，效力低于法律，交警依法律处罚没错，故撤销一审判决，维持交警原处罚。该案例虽说明了裁量基准不是法律，在行政执法现实情况出现裁量基准制定时未能考虑到的特殊情形时，执法者可不遵循裁量基准，而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。但在一般情况下，必须遵循裁量基准，否则，即应视为违法而予以撤销，并责令执法者依裁量基准重新作出行政行为。只有这样，裁量基准才能发挥行政裁量自我规制的作用，成为行政裁量自我规制的一种重要形式。

三、行政裁量自我规制应正确处理的若干关系

行政裁量自我规制是保障行政机关及其工作人员正确和有效地行使行政裁量权，实现法律、法规授予行政裁量权目的的重要手段。但是，这种手段的运用必须适当和适度。否则，不仅不能达到规制的预设目的，实现规制的应有功能，而且有可能妨碍行政机关及其工作人员正确、有效行使职能，影响法律、法规授权目的的实现。那么，应当怎样保证行政裁量自我规制适用的适当和适度呢？为此，规制主体和被规制对象均必须正确处理下述关系：

（一）防止裁量权滥用与促进裁量权有效行使的关系

行政管理，特别是现代行政管理，行政权的行使是与行政裁量密切相联系的。韦德指出：“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时也无意多加思量”。[5]这是为什么呢？为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系？法律为什么要授予行政机关及其工作人员这么广泛的裁量权呢？

考察现代行政管理和行政法治的关系，法律授予行政广泛裁量权的理由大致有四：其一，解决行政管理事务的无限性与法律的有限性的矛盾，要求法律赋予行政广泛的裁量权。行政机关每天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务，这些事务有的涉及政策选择，有的涉及规划设计，有的涉及突发事件应对，等等。这些均需要执法者不断适应新情况、新变化而决定行为路径和行为方式。显然，法律不可能事前对这些事项完全加以明确、具体的规定，不可能事前对之都给出准确界限和确切的行为规范，法律不得不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。其二，解决行政管理事务的专业性与立法者的非专业性的矛盾，要求法律赋予行政广泛的裁量权。在现代社会，行政管理所涉事项往往具有很强的专业性和技术性。而作为立法者的议会议员、人民代表，大多为政治人物。具党派背景，他们对立法所调整的特定事项，特别是涉及技术性较强的事项，往往缺乏专门知识，甚至是外行，故他们就相应事项立法时，只能规定一般原则，具体细则不得不留给对相应行政事项通常具有专门知识、专门经验和专门技能的行政机关及其工作人员裁量处置。其三，解决政治、政策需要相对灵活性和法律需要相对稳定性的矛盾，要求法律赋予行政广泛的裁量权。行政与政治、政策密切联系。正如韦德所说，行政决定的作出必须基于政策，以公共利益为目的。而现代法治则要求行政必须严格依法，不允许违法行政。为协调法治与政治二者的关系，使之不发生冲突，立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间，使之在执法时能适当融入政策考量。其四，解决形式正义要求公平性与实质正义要求公正性的矛盾，要求法律赋予行政广泛的裁量权。行政裁量存在的另一个重要理由是，协调形式正义与实质正义的关系。立法只能针对不特定的人而制定，对任何人平等对待、一视同仁是形式正义的要求。但现实生活是千差万别的，处在同样法律关系中的人，实施同样法律行为的人的情况（经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等）是千差万别的，法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。

对此，立法者可以有两种选择：一是完全不考虑千差万别的情况，对同样的行为统一做出同样的规定，不给予执法者任何裁量的余地，以保证形式正义；二是基于现实生活的千差万别，立法者在确定规则时留下弹性空间，赋予执法者以“不同情况，不同对待”的较广泛的裁量权，以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出：“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下：既要按照法定目的观考虑（法律目的、合理性），又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。”[6]笔者认为，保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为了尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度。

从以上法律赋予行政广泛裁量权的理由可知，裁量权对于行政管理，对于实质正义和实质法治是必须的。因此，行政主体为防止裁量权滥用而对裁量权行使加以适当、适度自我规制虽属必须，但这种自我规制绝不能过分、过度。否则，就可能妨碍裁量权的有效行使，不仅影响行政管理的效率，更影响实质正义和实质法治的维护和实现。

（二）加强、完善自我规制与主动、积极接受外部规制的关系

行政裁量自我规制只是行政裁量规制的一种途径。行政裁量除自我规制外，还要接受立法机关的立法规制、法院的司法规制和公民社会形成的软法（Soft Law）规制。

行政裁量权本来是立法机关授予的，但立法机关在授予裁量权时，同时会对行政主体行使此种裁量权予以相应限制、控制，即立法规制，以防止自己授出去的裁量权被滥用。立法规制的方式包括以立法确定裁量权行使的条件、范围和程序。立法确定裁量权行使条件的例子如《城乡规划法》第47条授权组织编制城乡规划的行政机关以依规定权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划的相应裁量权，但行使这一裁量权的先提是要具备下列情形之一：（1）上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出个性规划要求的；（2）行政区划调整确需修改规划的；（3）因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；（4）经评估确需修改规划的；（5）城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。这些情形中的“确需”、“应当”虽然也有裁量的因素，但同时也是裁量的限制条件，行政主体如决定修改规划或事后接受监督时，应拿出“确需”、“应当”的证据。立法确定裁量权行使范围的例子如《道路交通安全法》第90条授权公安机关交通管理部门及其交通警察对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的行为予以行政处罚的裁量权，但规定其裁量的范围限于警告或者20元以上200元以下的罚款。立法确定裁量权行使程序的例子如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》规定行政主体实施行政处罚、行政许可和行政强制裁量必须遵循的程序。

行政裁量司法规制既是一种外部规制形式，同时也是行政裁量自我规制和立法规制实现的保障。法院通过行政诉讼，审查行政主体行使行政裁量权的行为是否遵循了立法目的、原则和法律规定的条件、范围、程序以及行政自律规则，撤销违反立法规制和行政裁量自我规制的行政裁量行为或确认相应行为违法、无效，以控制行政主体滥用行政裁量权，保证立法授权目的的实现。

社会软法规制对于规范行政裁量权的行使，防止行政裁量权的滥用也具有重要作用。社会软法规制主要通过社会习俗、社会组织章程和规则、村规民约、舆论导向等构成的外部法治环境对行政主体行使行政裁量权形成间接制约。很显然，这种间接制约既是行政裁量自我规制的补充，也是促进和强化行政裁量自我规制作用的机制。

由此可见，法律对行政裁量的规制是通过行政裁量自我规制与行政裁量外部规制的统一和互动机制实现的。没有行政的自我规制，外部规制的作用难以完全实现。而没有外部规制，行政的自我规制就会失去动力，失去保障，就会流于形式，甚至无疾而终。因此，在注重加强行政裁量自我规制、充分发挥行政裁量自我规制作用的同时，一定要注重不断完善行政裁量的外部规制，一定要要求行政主体自觉主动接受外部规制。行政主体自觉主动接受外部规制既需要外在环境、制度的压力，更需要行政主体自身自律。从自律角度讲，行政主体自觉主动接受外部规制亦构成行政裁量自我规制的内容。

（三）硬法规制与软法规制的关系

法律对行政权的规制包括硬法规制与软法规制。在一般行政权的规制方面，硬法规制的作用甚于软法规制，但在行政裁量权的规制方面，软法规制的作用甚于硬法规制。因为硬法既然赋予了行政主体以裁量权，它就不可能再对被授裁量权的行政主体处置相应事务作更进一步的具体明确的规定，或更进一步制定裁量基准式的规则。否则，行政裁量空间就会大为压缩，甚至使之不复存在，行政裁量就无裁量可言。因此，承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软法。而软法也正好具有承担规范和规制行政裁量任务的性质和特色。

关于软法的此种性质和特色，美国卡多佐法官曾经指出：[7]“法律一如人类，要想延续生命，必须找到某种妥协之道。……法典要辅之以敕令，法律要辅之以平衡，习惯要辅之以条律，规则要辅之以裁量权”。[8]“法案必须具有普适性，行为却总与特殊性相联。……法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则”。[9]“在某条原则、规则或标准尚不能被正确地冠以法律之名以前，对于还没有体现在判决中的这些原则、规则或标准，必须赋予它们多大的可靠性？……法律像社会科学的其他分支一样，其结论的有效性，只能满足于用或然性的逻辑而非确定性的逻辑来验证。当或然性的程度足以使人们合理地确信，一项判决应当且必须包含某个既定的结论时，我们就把这个结论称为法律”。[10]“狄骥写道‘法不是国家的创造，它存在于国家之外；法的要领完全独立于国家，并且法律规则把自己强加于国家，如同它把自己强加于个人一样。’……在说到行为的原则或规则时，我把另一些行为规范或标准也包括在内，它们因为没有在法规或裁决中被正式宣布，也许不是严格的原则或规则，但它们却是有望得到法规或裁决遵守的类型或模式。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的力量。它们扎根于商业和伙伴关系的习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中。它们或许缺少官方的认可，但这不会总是阻止我们有把握地推断，一俟时机成熟，这种疏漏就会得到弥补”。[11]

卡多佐所论述的“变动的法”、“动态的法”、“生长的法”、“用或然性逻辑验证的法”、“非国家创造和存在于国家之外的法”、“扎根于现实社会关系中的和扎根于公平正义信仰中的法”，正是我们所研究、欲用之于规范和规制行政裁量的“软法”。

前面所论述的作为行政裁量自我规制的方式和手段，有的是硬法规定的（如法定程序规则），但大多数源于软法，如法的精神、法的基本原则、行政惯例、行政政策、裁量基准等。软法既有成文法的软法，也有不成文法的软法，既有静态的软法，也有动态的软法。软法在规制行政裁量权方面的作用主要有三：其一，指导裁量。软法为行政裁量提供标准和依据，执法者在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且，在一般情况下应遵循这些标准和依据。在特殊情况下不遵循时必须说明理由；其二，促进裁量。法律赋予行政执法者的裁量权，执法者必须行使，不得懈怠。行政执法者裁量时应考虑多种方案（一种方案即无裁量），在多种方案中选择，进行选择则应考虑应该考虑的因素，不考虑不应该考虑的因素，在此基础上选优；其三，制约裁量。软法对于规制行政裁量权的重要作用是防止裁量权滥用。法律赋予行政执法者裁量权是要求执法者根据一定的、但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判断、衡量，对相应行政监管事务作出决策、决定。这种“一定的规则”主要就是软法。有了软法，某些行政监管执法者即使想滥用裁量权，也不敢和不能随意滥用。软法对行政裁量的促进作用主要是解决执法者对行政裁量的不作为，应裁量而不裁量；软法对行政裁量的制约作用主要是解决执法者对行政裁量的乱作为，滥用行政裁量权。

姜明安，北京大学法学院教授。

【注释】

[1]姜明安：“论行政裁量权及其法律规制”，载《湖南社会科学》2009年第5期。

[2]［英］H.W.R.Wade.Administrative Law New York: Oxford University Press, 1988, p.388.

[3]See above, p.407-408.

[4]转引自［美］伯纳德•施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第567-568页。

[5]［英］H.W.R.Wade.Administrative Law, New York: Oxford University Press, 1988, p.388.

[6]［德］哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第127页。

[7]卡多佐没有使用“软法”这个词，但他界定的法律，显然包括软法，甚至主要是指软法。

[8]［美］本杰明•内森•卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第3页。

[9]［美］本杰明•内森•卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第11页。

[10][美]本杰明•内森•卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第19页。

[11][美]本杰明。内森•卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第26-27页。