【摘要】近年来，中国的死刑削减取得了很大的进步，主要表现在：一是以2007年1月1日最高人民法院收回死刑核准权为标志的从司法上慎用死刑；二是以2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》为标志的取消13个非暴力犯罪的死刑。中国还应继续从司法上和立法上做出努力，进一步压缩死刑。在目前死刑还不能彻底废除前，未来中国的死刑制度改革还应包括：把死刑复核程序改造为第三审程序，至少是控、辩、审三方都在场的公开听证程序；废止枪决，统一用注射来执行死刑；把死刑的执行主体与宣判主体相分离；建立死刑案件的特赦制度。
【关键词】死刑；改革；展望
2007年1月1日，中国最高人民法院收回了死刑核准权，这被视为中国从司法上严格限制死刑的一个重要举措；2011年2月25日，中国立法机关通过《刑法修正案(八)》，取消了13个非暴力犯罪的死刑，这是中国首次从立法上减少死刑罪名，对下一步继续减少死刑具有重要的意义。短短几年，中国在减少死刑方面取得了重大进展。本文旨在回顾和分析这一进展，展望下一步中国的死刑改革并提出建议。
一、司法上慎用死刑
1997年中国颁布新刑法典时，刑法学界普遍认为死刑太多，呼吁减少死刑，立法机关认为，这种意见虽然值得重视，“但考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件”[1]，因此决定对死刑“原则上不减少也不增加”。在这种思想指导下，新刑法将当时所有单行刑法中的死刑罪名都吸收进来，使死刑罪名达到68个。当然，新刑法也在限制死刑方面取得了某些进步，如将未满18周岁的未成年人犯罪的最高刑由可以判处死刑缓期两年执行改为无期徒刑[2]，将盗窃罪的死刑仅保留于盗窃金融机构、数额特别巨大和盗窃珍贵文物、情节严重这两种情形，而取消了实践中发案率很高的普通盗窃罪的死刑。
1998年，中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第6条明确规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。根据联合国人权事务委员会的解释，这里的“最严重的罪行”应当严格限定，“死刑应当只是一种非常例外的刑罚方式。”中国正在准备批准《公民权利和政治权利国际公约》，需要从立法和司法上对死刑作进一步的限制[3]。
司法上对死刑进行严格限制，突出表现在2007年1月1日最高人民法院在中央政府的支持下[4]，收回死刑核准权。1979年刑法本来规定死刑核准权由最高人民法院行使，但自上个世纪80年代初，随着社会治安形势的严峻，最高人民法院陆续将一些犯罪的死刑核准权下放到省一级的高级法院，致使死刑二审和死刑核准均由高级法院来行使，这对保证死刑案件质量、从严控制死刑、统一死刑案件的量刑标准都造成了很大的负面影响。在学界的长期呼吁下，最高人民法院终于在2007年1月1日收回了死刑核准权，并为此新成立了三个刑事审判庭。
为了配合收回死刑核准权，最高人民法院在2005年12月发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求各高级法院做好准备，自 2006年1月1日起先对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑二审案件落实开庭审理，然后自该年7月1日起对所有死刑二审案件一律实行开庭审理，以提高二审质量，进而为最高法院的死刑核准打下良好的基础[5]。
死刑核准权的收回，直接或间接引起了死刑判决和执行的下降。2008年全国人民代表大会开会期间，当时的最高人民法院院长肖扬曾向人大代表透露：判处死缓的人数首次超过了判处死刑立即执行的人数，死刑执行减少了，由于运用多种形式打击刑事犯罪，依然能保障社会稳定，甚至2007年的爆炸、杀人、放火等恶性案件比2006年还有明显下降。另据当时的最高人民法院新闻发言人倪寿明在解读最高人民法院的工作报告时指出：最高人民法院统一行使死刑核准权后，促进了一、二审质量的提高，即使在这种情况下，2007年最高人民法院因原判事实不清、证据不足、量刑不当、程序违法等原因不核准的死刑案件仍然占到总数的15％左右。实际上死刑下降比远不止15％，因为最高人民法院收回死刑核准权这一举动本身带给各地法院的一个信息就是要严格控制死刑，所以在一、二审时能不判死刑的就不判死刑，有的法院反映说：过去一有严重犯罪发生，首先想到的就是要判处犯罪人的死刑，现在则首先要考虑有没有从宽的因素可以不判其死刑。来自检察机关的信息也表明，近年来针对死缓案件提起抗诉、要求判处死刑立即执行的比率明显下降，这也是检察机关配合国家减少死刑的刑事政策的结果。据估计，2007年收回死刑核准权后，中国的死刑执行数至少减少了二分之一，甚至三分之二[6]。
对死刑的司法控制还在进行之中，包括进一步完善死刑核准程序、规范死刑案件的证据审查判断标准等。如2010年6月最高人民法院等部门又印发了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知，针对办案实际中存在的证据收集、审查、判断和非法证据排除尚有不尽规范、不尽严格、不尽统一的问题，对司法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准。此外，关于死刑复核过程中律师如何介人、检察机关如何介人、如何确保死刑复核的公正、防止死刑复核过程中可能发生的腐败，也正在完善之中[7]。
二、立法上削减死刑
从司法上慎用死刑到立法上削减死刑，这是一个质的飞跃。2011年年初通过的《刑法修正案(八)》谨慎地取消了13个非暴力犯罪的死刑，包括4个走私类罪、5个金融类犯罪、2个妨害文物管理类罪，以及盗窃罪和传授犯罪方法罪。此外，还增加规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”[8]
立法之所以在减少死刑方面迈出较大的步伐，主要有以下背景和原因：
一是国际背景。当前，废除死刑已成为国际趋势。根据联合国秘书长2008年发布的有关暂停适用死刑的报告，截至 2008年7月1日，在世界范围内，已有141个国家和地区从法律上或在实践中废除了死刑，只有56个国家和地区还保留并执行死刑。就是在还保留并执行死刑的国家和地区，也越来越多地将死刑作为一种带有象征性的刑罚来适用，而不是常规性地适用。像中国的邻国韩国已经连续10年没有执行过一例死刑，另一个邻国俄罗斯从2011年1月1日起，已经正式由宪法法院裁定不再执行死刑。在这些废除死刑和很少适用死刑的国家里，没有证据显示社会治安变得更加严峻，也没有证据显示死刑的废除与犯罪率的升降有什么必然联系。这些信息越来越多地为全社会和国家领导人所知晓。特别是近年来中国成功举办北京奥运会、上海世博会等许多大型国际活动，进一步拉近了中国与世界的距离。
二是国内的经济发展和经济领域管理经验的丰富。经济发展必然带来对人的生命的尊重，当一个社会物质不再贫乏时，自然就会认同生命无价、再多的金钱也不能和生命相比。另一方面，较之上个世纪80年代改革开放之初，我们在经济领域进一步建立健全了各种经济、行政监管措施，而这是预防经济犯罪的关键，远比带有“马后炮”性质的刑罚要管用。事实上，这次取消的13个死刑罪名，大多是在上个世纪80年代经济发展过程中，因旧的一套管理制度失效、新的一套又没有完全建立起来，致使经济犯罪猖獗而刑法被迫作出严厉反应，因而陆续增设这些罪的死刑。现在，这些领域的犯罪得到了较好遏制，相应的民愤也就降下来，而这又为减少死刑创造了条件。据立法机关事先所做的调查，这13个罪近年来已经很少适用死刑，相当一部分是“留而不用”。因此，从这些罪名人手来减少死刑，既不会给社会带来危害，也不会遭遇民意的抵触。
三是我国立法和司法的实证经验为进一步减少死刑提供了支持。1997年我国废除了普通盗窃罪的死刑，只保留对盗窃国家金融机构和珍贵文物两种特殊盗窃的死刑，当时社会上曾有一种担心，担心普通盗窃罪这种与广大人民群众联系密切的犯罪会增多，但10多年来的实践表明，普通盗窃罪的发案率并没有上升，这说明犯罪与死刑并不是想象中的那种简单联系，影响犯罪的原因是复杂的。死刑核准权收回4年多来，死刑执行大幅度减少，却非但没有带来犯罪率的上升，反而在某些领域由于改善了社会管理，还使犯罪率有所下降。这有力地说明了国家通过改善治理手段和方法，完全可以减少死刑而不使社会稳定受到威胁。
四是通过调整刑罚结构，消除民众的担忧。社会上有一种担忧，担心某些严重暴力犯罪分子如果不判处死刑，就会钻法律的空子，很快放出来，威胁到社会的安全。针对这种担忧，为配合减少死刑，《刑法修正案(八)》贯彻落实宽严相济的刑事政策，对有关配套制度进行了设计，如严格限制对某些被判处死缓的罪行严重的罪犯的减刑，延长其实际服刑期(如对判处死刑缓期执行的，如果确有重大立功表现，2年期满以后，原来规定减为15年以上20年以下有期徒刑，现在规定减为25年有期徒刑)，还规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”
五是公众的观念得到正确引导。中国已将“国家尊重和保障人权”写进宪法，近年来在刑事立法和刑事司法领域又大力提倡以人为本，这些对营造一种宽容、人道的社会心理无疑起到了积极作用。在死刑还不能彻底废除的情况下，我们对死刑执行进行了改革，如推广注射执行死刑、逐步废止枪决执行死刑，允许死刑犯临刑前会见亲属等，也有利于社会树立尊重生命的概念。加上新闻媒体对佘祥林、赵作海、聂树斌等冤假错案的广泛报道和深入剖析，使公众更加理解和支持国家慎用死刑，为把死刑案件办成铁案而采取的一系列措施。
六是在选择削减死刑的罪名时，充分注意到公众的关切。尽管这次一下子取消了13个死刑罪名，但我国刑法中仍然保留有55个死刑罪名，毋庸讳言，死刑罪名还有很大的压缩空间。对此，立法机关采取了循序渐进的步骤，如对贪污、受贿等贪腐犯罪，考虑到目前这类犯罪还很严重，群众对这类犯罪反应强烈，故立法者认为事关执政党的执政根基，因而尽管其也属于非暴力犯罪，尽管有学者论证也应当属于废除死刑之列[9]，但立法者并没有贸然取消这些罪的死刑。
三、死刑的进一步压缩
《刑法修正案(八)》取消13个死刑罪名后，中国刑法仍然有55个死刑罪名，其中还包括大量的非暴力犯罪，如前所述，这与《公民权利和政治权利国际公约》关于“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”的规定还是有很大距离的。我国正在准备批准1998年就已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》，一旦批准，就将向联合国人权事务委员会提交有关包括死刑问题在内的公民权利和政治权利的报告。如果到时我们仍保留多达55个死刑罪名，从人权事务委员会以往的工作情况来看，肯定是不行的。目前国际社会对于何为可予判处死刑的“最严重的罪行”达成的共识是，非暴力犯罪肯定不属于这一范畴，例如，联合国经社理事会在1984年通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中，提出“最严重的罪行”应理解为“其范围不应超出带有致命或其他极端严重后果的蓄意犯罪行为”。虽然该决议提到的“带有其他极端严重后果的蓄意犯罪行为”使得广义解释成为可能，但联合国秘书长其后在《死刑和关于保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》的报告中进一步指出，蓄意犯罪以及具有致命或其他极端严重后果意味着罪行应该是危及生命的，即危及生命是罪行很可能发生的后果，由此，任何不危及生命的犯罪，无论其后果从其他角度来看多么严重，都不属于可对之适用死刑的“最严重罪行”。
因此，我国要继续从立法上加大削减死刑的力度。现在还保留的55个死罪中，还有一多半是非暴力犯罪，比如还保留有金融类的集资诈骗罪，还有贪污、受贿罪等。要废除这些条款，还必须创造条件，使得这些犯罪的发案率大幅下降。像贪污受贿罪，当这类犯罪发案率很严重时，要取消死刑是很难的，会遇到巨大的社会阻力。对于这类犯罪，要最终达到废除死刑的目标，必须在反腐败的制度建设方面取得实际成效，如通过颁行《公职人员财产申报法》、强化新闻媒体对公权力的监督等。只有当某一类犯罪不是那么大范围地发生、对国家和社会造成的危害不是那么普遍时，民意对这类犯罪的愤怒才会降低，那时再取消这类犯罪就不会遇到民意的强烈反弹[10]。从这个意义上来说，解决贪腐犯罪的死刑问题功夫在刑法之外。
未来一段时间，只要中国的国内外局势继续保持平稳，中国就会朝着继续压缩死刑的方向前进。因此，一个和平、稳定的中国对于中国废除死刑来说也是至关重要的。在此前提下，笔者愿意对中国废除死刑的路线图作如下描述：先把非暴力犯罪的死刑罪拿掉，最后再来废除暴力犯罪的死刑。而非暴力犯罪的死刑，又可以先考虑取消“集资诈骗”这类经济犯罪，再考虑“贪污受贿”等腐败犯罪。至于暴力犯罪的死刑，又可以把“严重的有预谋杀人”这类犯罪放到最后，因为中国的文化中的确存在根深蒂固的“杀人偿命”观念，所以把它作为废除死刑道路上的最后一个堡垒来攻克，比较务实。在立法上暂时还不能废除某个罪的死刑时，我们要通过司法政策来引导司法实践，使司法中判处死刑的人数不断减少，这反过来也有利于最终废除该罪的死刑，因为当某一个死刑罪名已经近乎“死亡条款”时，要拿掉它的死刑也就容易得多。
四、死刑改革中的几项具体制度
(一)关于死刑复核中的检察监督
按照中国宪法，中国的检察机关不仅是公诉机关，还是国家法律监督机关。据此，最高人民检察院在2007年最高人民法院收回死刑核准权后，设立了死刑复核检察工作办公室。在这一现实下，死刑复核中的检察监督如何运作？笔者的初步意见是：
1．最高人民法院收回死刑核准权的一个重要目的就是为了贯彻落实少杀、慎杀的死刑政策，因此，检察机关对死刑复核活动实行法律监督，也应体现死刑复核制度的这一价值追求，将严格限制和减少死刑适用作为重要目的。对于被告人不应被判处死刑而被判处或核准死刑的，要及时提出不应核准死刑的法律监督意见或者依法提出抗诉，推动最高人民法院依法撤销不当的死刑裁判。
2．作为死刑复核程序中的法律监督者，最高人民检察院还负有维护公平和社会公共利益的责任。对于法官因收受贿赂、徇私枉法或者不严格依照法定程序办案而作出不核准死刑裁定的，或者不核准死刑既没有法律依据又缺乏事实根据而明显不公的，检察机关应当依法提出抗诉，并对涉嫌职务犯罪的法官依法立案侦查，维护死刑复核活动的严肃性和公正性。
3．最高人民法院在进行死刑复核时，不论是否开庭审理，都不仅应当听取被告人及其辩护人提出的辩护意见，还应当听取检察机关提出的法律监督意见。这是保证兼听则明、防止偏信则暗的必然要求，也是遵循司法规律办事的题中之义。最好是在正在酝酿修改的刑事诉讼法中明确把死刑复核程序定位为第三审程序，至少是三方都在场的公开听证。
(二)关于统一死刑执行方式
从1996年修改刑事诉讼法，增设注射执行死刑的方式，到1997年昆明市在全国实施第一例注射执行死刑，再到现在的部分省市全面推行注射执行死刑，这一历程反映了中国在死刑执行方式上的人道化进展。
联合国经社理事会在1984年通过的《保护面临死刑者权利的保障措施》中要求，对于那些尚未废除死刑的国家，执行死刑“应以尽量减轻痛苦的方式执行”。我国过去对执行死刑的方式只规定了枪决一种，但1996年刑事诉讼法修改时，基于对注射执行死刑较之枪决更能减轻死刑犯痛苦的认识，以及考虑到注射执行死刑能够更好地保全死刑犯的尸体、防止出现枪决所导致的脑浆迸裂的残忍场面等因素，规定“死刑采用枪决或者注射等方法执行”。之所以仍然保留枪决执行死刑的方法，是因为注射执行死刑的药物研制、场所建设、人员培训等都还需要一个过程。
经过10多年的摸索和试点，笔者认为现在到了废止枪决、统一用注射来执行死刑的时候了。现在死刑执行方式两者并用，到底谁用注射，谁用枪决，标准是什么，不明确，以致社会上发出“为什么贪官多用注射来执行死刑”的质疑，不利于树立法律面前人人平等的信仰。至于实践中有些法院以犯罪分子的民愤大小来决定采用何种方式执行死刑，也是不符合立法原意的。立法原意是要推进死刑执行的人道化，只不过在注射执行死刑条件还不成熟的时候，将枪决作为一种过渡措施。在历史上，死刑执行方法曾经分为“剥夺人的生命”和“在剥夺人的生命的同时使被处决者备受痛苦和煎熬”两类方法，后者包括了凌迟、枭首、戮尸等。清末沈家本主持修律时，就力主死刑执行方式统一，废除凌迟、枭首、戮尸等“使被处决者备受痛苦和煎熬”的方法，并最后得到清廷的允准。今天我们的死刑执行方式当然不能跟封建社会的酷刑同日而语，但沈氏关于统一死刑执行方式的主张却值得我们借鉴。毕竟当今世界废除和严格限制死刑已成趋势，我们即使暂时还保留死刑，也不能在已经解决了更加人道化的死刑执行方式后，仍然去选择性地使用一种使死刑犯更加痛苦的执行方式。
为了改变各地注射执行死刑发展的不平衡，也为了更好地规范注射执行死刑，现在亟须改变各地各自为政的局面，从中央层面统一规划，落实废止枪决、统一用注射来执行死刑的日程表。现在广大农村地区还欠缺专门的注射执行死刑场所和器材，由于建这样的场所投入较大，客观上限制了这些地方推广注射执行死刑，应当由国家统筹解决。此外，对于注射执行死刑的司法警察和专职法医应当在全国法院系统内统一配置和接受必要的培训。建议最高人民法院尽快出台规范注射执行死刑的文件，进一步完善程序保障，以确保死刑执行方式人道化的改革能在每一个个案中得到体现。同时，要及时跟踪和总结实践中暴露出来的问题，最大限度地克服美国等国家在注射执行死刑中所出现的“拙劣表演”等造成死刑犯痛苦的现象。
(三)关于死刑执行主体与宣判主体的分离
讨论死刑的执行主体与宣判主体相分离，在当前严格控制死刑的语境下具有特别的意义，因为如果死刑的宣判是一回事，执行是另一回事，那就可以改变我国目前凡是被判处死刑立即执行的就一律将在短期内被执行死刑的局面[11]，这对减少死刑实际执行数是有好处的。
事实上，刑罚判决和刑罚执行本来就是两码事，前者属司法权，后者属行政权，我国的有期徒刑、无期徒刑都是在经法院宣判后，交由司法行政部门去执行的，具体而言就是监狱等服刑机构。但对死刑，我们长期以来似乎已经习惯了由法院自己判决自己执行的体制，这种体制导致死刑在一经确定后就立即无拖延地被执行，它与其他一些死刑保留国的做法显著不同，后者往往在法院宣判死刑后，由司法部长(法务部长)来签署死刑执行令，只要该命令没有下发，死刑就不得执行，所以我们常常看到这样的报道，说某某国家某一年度判处了多少人的死刑，实际执行了多少人的死刑，两者是不一致的，实际执行的比判处的要少。
以日本为例，虽然现在它还没有废除死刑，但死刑已经成为一种名副其实的“象征性刑罚”，每年执行的死刑人数也就一两个人，有时一年一个都没有。促成这种局面的一个重要原因就是日本将死刑执行权赋予了法务部长，从而使死刑宣判和死刑执行成为两个分立的事实。日本现在的死囚牢里大概关有100个虽然已经被判处死刑但仍然没有被执行死刑的人，之所以如此，原因是：
首先，按照日本法律，即使法院最后宣判某人死刑，他还拥有申请再审、特别上告、申请赦免等一系列救济措施。任何死刑犯，只要他提出此类权利主张，法务部长就得暂停死刑执行令的签发。
其次，法务部长在签发死刑执行令之前，他还有一个内部审查程序，该审查程序先由一个小组负责对某个死刑案子进行把关，然后汇报到上一级，再次把关后认为没有问题才报到法务部长那里，此程序常常持续很长时间。
再次，如果一个案子是共同犯罪，或者某个被告与其他被告的案子有牵连，则在其他被告的审判结束前，法务部长不能签发死刑执行令。
最后，有的法务部长基于信仰等原因，就是不签发死刑执行令。如海部内阁时期的佐藤惠在1990年至1991年任法务部长期间以及小泉内阁时期的杉浦正健在2005年至2006年任法务部长期间，均没有签发过一件死刑执行令，其中的一个重要原因是这二人都是佛教徒，他们虽然没有明说，但许多人相信他们的佛教信仰对他们作出的选择起了作用。
特别值得一提的是，根据日本刑事诉讼法第475条的规定，法务部长应当在法院作出生效的死刑判决后6个月内签发死刑执行令，但随着对死刑犯人权保障的日益重视，如今该条款已经名存实亡，实践中几乎不存在在如此短的时间内完成签发死刑执行令的有关审查工作。因此，在1998年的一个著名判决中，当一个死囚犯状告政府不在6个月内执行他的死刑时，法院能动地将这条解释为“在可能的情况下应在6个月内签发死刑执行令”，但现在证明6个月属“不可能”，据此驳回了原告的主张。
(四)关于建立死刑案件的特赦制度
根据《公民权利与政治权利国际公约》第6条第4项的规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予大赦、特赦或减刑的机会。”我国已经签署该公约，并正在为批准该公约做准备。鉴于我国短期内不可能废除死刑，因此需要在死刑案件中增设申请特别赦免程序，以满足公约在这方面的人权标准[12]。
增设申请特别赦免程序也是完善办理死刑案件刑事诉讼制度的需要。我国《刑事诉讼法》第二百一十一条规定：下级人民法院收到最高人民法院执行死刑的命令后，若发现下列情形之一的，应当停止执行并立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：1．在执行前发现判决可能错误的；2．在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；；3．罪犯正在怀孕。最高人民法院在1999年《关于对在执行死刑前发现重大情况需要改判的案件如何适用程序问题的批复》中指出：对上述需要改判的案件，由有死刑核准权的人民法院适用审判监督程序依法改判或者指令下级人民法院再审。但问题是，根据我国《刑事诉讼法》第二百零四和二百零五条的规定，刑事案件再审的理由是原生效判决“确有错误”，而《刑事诉讼法》第二百一十一条规定的第二种情形，即死刑犯在死刑执行前揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现的，这种改判理由并不是因为原判决在认定事实和适用法律上有错误；第二百一十一条规定的第三种情形，改判理由也不一定是原判决在认定事实和适用法律上有错误，因为该妇女可能不是“审判时正在怀孕的”，而是在审判后才受孕，甚至是判决生效后才受孕[13]，对在审判后才受孕的女死刑犯进行改判，是基于人道主义和避免株连另一无辜生命的考虑，也是《公民权利与政治权利国际公约》第6条第5项规定的“怀胎妇女被判死刑，不得执行其刑”的要求。因此，笔者同意对此两种情形构建一个新的程序即死刑赦免程序的设想{1}。
或许有人会说，我国的死刑案件已经有了一套普通刑事案件所没有的复核程序，已经体现了对死刑案件的特别重视，该复核程序可充当前述特别赦免程序的功能。对此，笔者的意见是否定的。首先，死刑复核程序是一套司法程序，而特别赦免程序是独立于司法机关之外的另一套程序。在死刑核准之前，死刑判决仍然是未生效的判决，但特别赦免程序则是在判决已经生效的情况下才提起。其次，死刑复核并不能代行特别赦免的功能，如对被判死刑后患精神病或绝症的罪犯，可以赦免，但复核就不一定能从法律上找到免死的依据。再次，在一审、二审和复核之外再加一套特别赦免程序，一点都不算多。许多教训表明，经过三级司法审查后仍然不能发现死刑案件的全部错误。即便像美国这样死刑案件诉讼程序近乎漫长的国家，近年来仍不断爆出无辜者被错误定罪，而且许多差点被错误执行死刑的消息[14]。
在死刑特别赦免程序的设计中，有以下问题需要注意：
1．死刑特别赦免机关。有论者认为，赦免死刑的机关应是最高人民法院{2}。这种意见值得商榷，因为在死刑核准权统一收回后，最高人民法院目前已经行使死刑核准权了，再将赦免权赋予它，在实际工作中核准权和赦免权就将由同一机构来行使，这样可能会带来机制上的不顺，导致效果不佳，例如，最高人民法院先核准死刑，再赦免死刑，即使是由不同的部门决定，也难免对最高人民法院决定的严肃性产生一定的冲击。因此，对于死刑案件的特别赦免程序，可以考虑个案的特别赦免由国家主席直接决定并颁发特别赦免令，多案的特别赦免则在由全国人大常委会决定后再由国家主席以特别赦免令的形式颁行。
2．死刑特别赦免类型。死刑犯申请的特别赦免类型以减刑为妥，不宜特赦和复权。特赦，即免除死刑犯的刑罚，走得太远，社会公众难以接受。相应地，由于赦免性复权以刑罚执行终了或刑罚执行免除为前提，而死刑案件还没有达到这一步，所以也不存在赦免性复权。而且这里的赦免性减刑也应有所限制，即不应无限制地减刑，减刑为死刑缓期两年执行即可。因为毕竟经过了前面的一审和二审以及复核程序，所以到这一关不宜步子迈得太大。
3．死刑特别赦免对象。主要包括：一是前面所说的《刑事诉讼法》第二百一十一条规定的有关情形，即死刑犯在死刑执行前揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现的，以及死刑犯在审判后怀孕的；二是出于外交等因素考虑的，如我国2009年判处英国毒贩阿克毛死刑并随后处决，不仅在英国，甚至在欧盟都引起强烈“地震”，因为包括英国在内的欧盟早已废除死刑，但依据我国法律，似乎不判其死刑又没有法律根据，类似案件如果有特别赦免程序，则可先由法院判处其死刑，然后再借助特别赦免这一渠道，将其减刑；三是对被判死刑后患精神病或绝症的罪犯，应准予减刑；四是对于年老或刚满18周岁的罪犯[15]，以及弱智罪犯[16]，还有新生婴儿母亲等，如果被判处死刑，应当尽量考虑通过赦免途径来减轻其刑。
4．死刑执行期限。与死刑特别赦免制度相关的一个问题是，按照目前我国刑事诉讼法的规定，死刑一旦核准，就将在7天内执行死刑，这一间隔早已被学界批评为太短，若从构建死刑特别赦免制度而言，则也必须延长死刑执行的期限，否则可能还没来得及启动特别赦免程序，死刑就已经执行了。
【注释】
[1]时任全国人大常委会副委员长的王汉斌在全国人民代表大会上所作的《关于<中华人民共和国刑法(修订草案)>的说明》中如是说。
[2]在中国刑法中，死刑缓期两年执行属于死刑的一种执行方法。如果在死刑缓期两年执行期间没有故意犯罪，就减为无期徒刑。
[3]最初，中国对《公民权利与政治权利国际公约》关于死刑的态度研究还不够透彻，如中国1997年修订刑法时只是把刑法总则中的一句话改了一下，由原来的“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪”，以为这样就和《公约》接轨了。现在回过头来看，这个认识是欠科学的。在分则中有68个死刑罪名，且其中有大量的非暴力犯罪的情况下，应当承认，这与《公约》对死刑适用范围的要求显然还是有很大的差距的。
[4]最高人民法院为了收回死刑核准权，增加了几百个法官的编制，从而使中国的最高人民法院成为世界上最大的最高法院。
[5]在此前，二审大多为书面审。
[6]中国的死刑执行数至今不公开，这遭到了包括国内学者在内的批评。参见陈光中：《公布死刑人数利弊考》，载《南方周末》2009年12月16日。
[7]最高人民检察院自2007年就设立了死刑复核检察工作办公室的内部机构，现在已经得到中央的正式批准，下一步可能也要较大幅度地增加这方面的检察官编制，从而推动死刑复核检察监督工作的规范化。包括笔者在内的不少学者都希望，死刑复核能从最高法院内部审查走向包括检察官和律师在内的公开听证。
[8]过去对老年人犯罪没有这类“优惠”措施。
[9]参见刘仁文著《创造条件取消贪腐犯罪死刑》，载《经济参考报》2010年9月21日。由于此文发表时间正好在《刑法修正案(八)》讨论过程中，立法机关为了回应民意，还专门召开了新闻发布会，特意指出此次刑法修正从没有考虑过要废除贪腐犯罪的死刑。
[10]尽管死刑的废除主要不是一个民意问题，而是一个原则问题，但任何政治家在废除死刑时都不可能不考虑民意。巴丹戴尔先生在他的《为废除死刑而战》一书中披露，早在德斯坦总统时期，总统本人就已经认为死刑应当被废除，但由于当时法国整个社会支持死刑的民意占绝对多数，因此他不敢公开表示要废除死刑。到后来密特朗当选总统时，虽然法国民意支持死刑的还是占多数，但已经下降了，在这种情况下，他才有可能基于自己的政治信仰，成功推动了法国死刑的废除。
[11]根据中国刑事诉讼法的规定，最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日内交付执行。
[12]可以说，死刑犯申请特赦或减刑已经成为一项国际公认的权利，其他如联合国经社理事会《保护面临死刑者权利的保障措施》第7条规定：任何被判死刑的人“有权寻求赦免或减刑”；《美洲人权公约》第4条规定：任何一个被处死刑者“都有权请求赦免、特赦或者减刑”。
[13]有人可能会说，审判后或判决生效后犯人被关在看守所里，怎么可能怀孕呢？这种可能性是完全存在的，例如，《江南时报》2000年7月15日以“谁令死刑无法执行”为题，报道了一名“血债累累、罪大恶极”的女囚，在看守所内被看守所长等人多次强奸致其怀孕，结果本应处以死刑的她被改判无期徒刑。
[14]需要指出的是，国内媒体报道美国有许多无辜者被处死(参见王菊芳：“二十七年全美近百人蒙冤而死 伊州死刑大赦引起强烈反响”，载《检察日报》2003年1月14日)，但在一次国际会议上，美国学者告诉笔者，这个消息是不准确的，正确的说法应当是：“不可能确切知道，但也许有无辜者被执行了死刑。”(参见DPIC网站，DPIC是Death Peanalty Information Center的简称，即“死刑信息中心”）根据这个信息，我们至少可以看出，美国尚无明确被证明是杀错了人的报道，这说明它的死刑案件诉讼程序近乎漫长还是比较有效地防止了死刑案件中的冤杀。
[15]《刑法修正案(八)》增加规定了对审判的时候已满75周岁的人一般不适用死刑，这固然是一大进步，但它一是留了个尾巴，即“以特别残忍手段致人死亡的除外”，二是把年龄定为75周岁有过高之嫌，因此这方面仍然有使个案通过特别赦免来减刑之必要。
[16]美国最高法院认为：处决弱智罪犯违反了美国宪法第8条规定的“不得施加残忍的和异常的惩罚”，因而不得对弱智犯执行死刑。参见刘仁文：弱智罪犯不执行死刑之启示，载《检察日报》2003年1月17日。
【参考文献】
{1}{2}竹怀军．论我国死刑赦免制度的构建[J].湖南师范大学社会科学学报，2004，(5)。
