【摘要】2011年7月，云南高院的数起死缓改判案成为公众关注的焦点，这几起案件对于司法和立法都有重要的启示。对司法的而言，法官本身正确的司法观念与对司法的外在监督都是实现司法公正不可或缺的要素。对刑事立法而言，良好的刑罚结构对于实现司法公正来说至关重要。
【关键词】死缓；死刑；刑罚；司法；立法
2008年6月，云南昭通一名叫赛锐的男子故意在女孩吴倩身上活活刺了27刀将其刺死。2009年5月，昭通市中级人民法院一审以故意杀人罪判处赛锐死刑。2009年11月云南省高级人民法院将将此案改判为死缓。
2009年5月，云南省巧家县村民李昌奎将同村女孩王家飞强奸后并其杀死，之后又残忍杀死了王家飞3岁的弟弟。2010年7月云南昭通中级人民法院一审判决，判处李昌奎死刑。2011年3月，云南省高级人民法院改判李昌奎死缓。
2009年11月，犯有两次强奸罪前科的崔海宁，第二次刑满回家不到一个月， 猥亵并企图强奸女孩巫晓丹，遭到受害人的反抗，将其残忍打死，畏罪潜逃至贵州贵阳被捕归案。临沧市中级人民法院一审判处其死刑。云南省高级人民法院在改判李昌奎案的18天后又改判了崔海宁死缓。
2011年7月，云南高院的这几件改判死缓案在网上被曝光以后，激起了公众的强烈义愤，也引来了学界的热烈讨论。笔者认为，云南高院的这几起死缓改判案都是错误的。这三起案件都是故意杀人案，赛锐作案情节十分恶劣，李昌奎故意杀死两人，崔海宁属于累犯，因此，他们的犯罪属于严重的故意杀人罪。根据中华人民共和国刑法相关规定，他们理应判处死刑。不管云南高院如何宣称符合审判程序，但在法律的适用上，它就是错误的。无论是少数法官做出的判决还是审判委员会集体做出的判决都改变不了错误适用法律这一事实。
本文的目的不是逐一驳斥云南高院的理由，而是想说明这几起案件对于司法和立法带来了什么启示，这对于促进司法工作和立法工作是有好处的。
一、法官要有正确的司法观念
一年多的时间中，云南高院将三起情节恶劣的故意杀人案改判为死缓。我们暂时假定中间不存在司法腐败因素，那就是法官的观念问题了。云南高院这几件错误的判决，源于它的观念误区。
云南高院这几起改判死缓案的目的，是以此为突破口，在实际中使死刑作废，在立法上不能实现废除死刑的目的时在司法中先停止死刑的适用。云南高院法官所列举的那些理由——诸如主动自首、积极赔偿、认罪态度好等，不过是停止适用死刑的借口而已，根本不能作为改判死缓的理由。如果故意杀人后自首、积极赔偿或认罪态度好就可以免除死刑，那死刑还有什么用？
尽管废除死刑是刑罚制度发展的总趋势，但云南高院法官现在就要停止死刑适用则是错误的，其根源在于他们的观念误区。
云南高院法官在观念上的一大误区就是对人权的理解存在偏差。在他们看来，废除死刑能更好地保护人权，因为这样能够使定罪之人的生命得以保护，同时也有利于保障定罪之人家属的权利。所以，他们所理解的人权实际上是定罪之人及其家属的人权，而非受害者及其家属的人权。现在刑法学界有这么一种错误的倾向，把是否保护定罪之人的人权看成是社会是否文明进步的标志，而且还把保护定罪之人的人权与轻刑化相联系，认为轻刑化就是在保护人权，重刑就是在侵犯人权，死刑更是侵犯人权。云南高院的法官们正是受了这些错误思想的影响，因而错误地把赛锐、李昌奎、崔海宁等严重暴力罪犯改判成死缓。
云南高院法官们忘记了这么一个道理：刑事审判本质上是要通过打击犯罪来保卫公民安全和社会秩序的。所以，刑事审判要以保护公民的权利不受侵犯作为最基本的宗旨。如果某些公民的权利受到侵犯，法院就要通过刑事审判来打击那些罪犯，使公民受侵犯的权利得到救济。只有这样，才能还受害者以公道，同时也才能有效地制止犯罪和保护更多公民的权利。如果法官在刑事审判中把保护定罪之人的人权放在第一位，在量刑时尽量从轻处理，那么就会导致如下恶果：一方面，它不能还受害者以公道，导致诸多司法不公；另一方面，它不利于定罪之人的改造，而且会进一步刺激了他们的犯罪欲望，到时候将有更多的人受到侵害。所以，法官们不能仅仅把眼光放在定罪之人的人权保护上，更应当把注意力放到更广泛的人权保护和还受害者以公道上。法官在审判时面临受害者与定罪之人权利和利益的博弈时，一定要首先考虑到受害者的权利和利益，这样才有可能做到司法公正，也才有利于保护其他公民的权利和利益。如果只把目光放在定罪之人的人权和罪犯家属的利益保障上，刑事审判就会偏离正确的轨道，刑事司法的真正目的也就无法实现。
云南高院法官的另一个观念误区是对停止死刑适用的条件缺乏清醒的认识。停止死刑适用需要各方面的条件，既包括社会方面的条件，也包括法律体系本身的条件。如果这些条件不具备，贸然停止死刑适用，客观上就是在纵容犯罪。
就社会条件而言，当前中国正处于社会矛盾的尖锐期和犯罪的高发期，严重的暴力犯罪时有发生，给人民的生命财产安全构成了严重威胁。对于那些严重的暴力犯罪分子，如果不实行最严厉的刑罚就不能有效地遏制暴力犯罪，人民的生命财产安全也就无法保障。一些主张现在就废除死刑的人声称，中国有那么多死刑，可是犯罪率还那么高，西方有些国家没有死刑，可犯罪率并不是很高，所以是否存在死刑并不影响犯罪率。这种观点的错误在于，它忽视了不同国家的社会状况。以北欧一些国家为例，它们经济发达、民众富裕、人口不多，社会矛盾自然较少，犯罪率自然就低。但中国与这些国家的情况不同，它们可以废除死刑，但中国现在不能废除死刑。虽然如他们所说的那样，实行死刑仍有很多严重暴力犯罪，但是，如果中国在过去的几十年中不实行死刑的话，暴力犯罪会更加严重，犯罪率会更高。所以，在现在这个犯罪高发的阶段，中国必须保持死刑这一重刑。最近发生的挪威血案也暴露出轻刑化的弊端，一个屠杀了90多人的罪犯最多只能被判处21年徒刑，这严重背离了人的基本情感，所以，现在挪威民众要求修改刑法加重刑罚的呼声很高。 云南高院的认识错误就在于，它在适用刑法时盲目向某些西方国家的刑罚靠拢，而不顾及中国和西方国家的差别。实际上，西方国家的情形也各有不同，有些国家仍然存在着死刑。
就法律体系本身而言，在现有的刑法体系下，根本不具备停止死刑适用的条件。如果停止适用死刑，那就要以死缓或无期徒刑来替代。但在现行刑法下，死缓与死刑以及无期徒刑和死刑之间的差距特别大。据北大法学院教授陈兴良统计，在过去的十几年中，被判处死缓的罪犯实际服刑的期限是14—24年，平均服刑时间只有18年；被判处无期徒刑的罪犯实际服刑的期限是12—22年，平均服刑时间只有15年。 虽然刑法第八次修正案提高了死缓和无期徒刑的实际执行期限，但是幅度很小：无期徒刑的最低服刑时间从10年提高到13年，只提高了3年。死缓分为两种，一种是限制减刑的死缓，最低服刑20年，但是否执行取决于司法机关，这就为权力寻租提供了空间，并导致司法实践中的限制减刑出现很大的随意性；另一种是不限制减刑的死缓，实际上相当于无期徒刑加两年，最快15年就可以刑满释放。即使以限制减刑的死缓与死刑的差距来说，一个20年，一个死亡，也有天壤之别。所以，在现有的刑罚体系下，死缓很难起到威慑严重犯罪的作用。但遗憾的是，云南高院居然没有看到这一点，在刑法本身的条件还不具备的情况之下就要停止死刑的适用，这样一来，严重的犯罪就得不到应有的打击，这在客观上是在纵容犯罪和破坏法律秩序。同时，公众对于司法判决必然产生严重不满，这会削弱司法机关的公信力和人民对于法治的信心。
云南高院的法官对于司法权与立法权之间的关系也缺乏清醒的认识。根据中华人民共和国宪法，作为司法机关的法院要对作为立法机关的全国人民代表大会负责。既然全国人民代表大会制定的刑法中保留了死刑，那么法院在司法审判中遇到符合死刑条件的案子时，就应当适用死刑，而不能为了废除死刑的观念，随意找借口把死刑都改成死缓。死刑废除与否是立法机关的权力，作为司法机关的云南高院无权行使；如果云南高院的法官们想废除死刑的话，可以在刑法修改时加以推动，也可以借助新闻媒体的力量加以推动，但无权在司法中随意停止死刑的适用。在刑法还没有废除死刑而且没有相应替代刑的情况下停止死刑的适用是一种违背法律的行为。
云南高院法官在错误的观念下做出的错误判决给我们以深刻的启示：正确的观念对于法官来说特别重要。法官执掌着司法审判大权，对于社会秩序起着重大的影响。如果法官的观念错误，在司法审判中就会破坏司法公正，进而使司法机关丧失公信力。同时，它也会对人们的法治观念产生极为不利的影响。当人们看到越来越多的不公正判决时，他们就会对法律丧失信心，法治建设就会受到阻碍。
二、司法活动受外在监督的必要性
云南高院的这几起死缓改判案除了启示法官的观念至关重要外，还告诉人们，对司法的外在监督对于司法公正也是不可或缺的。这是因为，司法独立并不意味着司法公正。没有对审判活动的监督，司法独立很可能演变为法院的专横。
司法独立的是现代法治的基本要素之一，也是现代司法的基本原则。不过司法独立本身并不是终极目的，它只是实现司法公正的手段，其目的是为了实现司法公正。通过司法独立，行政机关和立法机关对司法审判的不正当干涉就可以在很大程度上得以避免，这样就可以使法官摆脱他们的压力而减少不公正的判决。因而，司法独立有利于司法公正。但是，司法独立并不必然导致司法公正，司法独立只是司法公正的必要条件而非充分条件。如果司法独立后法官滥用权力，司法公正照样无法实现。行政官员会滥用权力，法官同样也会滥用权力。正如法国思想家孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 在没有外在监督之时，谁也不敢保证法官不会徇私枉法，谁也不敢保证法官不会做出不公正的判决，因为法官的公正与智慧并不是与他的权力相等的。如果法官的司法审判不受监督和制约，那就等于赋予他专横的权力。
法官一旦获取专横的权力，不可避免地滥用权力。与行政官员滥用权力的后果想比，它的后果更严重。如果说行政机关滥用权力制造的社会不公只是污染河流的话，司法机关滥用权力制造的社会不公则是污染了河源。司法公正是社会公正的底线，比起其他领域的不公正，司法不公是最令人难以容忍的。比如，财富分配不公，人们尚能容忍；但如果法院把有罪的变成无罪，无罪的变成有罪，重罪的变成轻罪，轻罪的变成重罪，人们就是无法容忍的。云南高院审判的这几起案件就是证明。到社会经常出现严重的司法不公时，这个社会也将陷入危机之中。
总之，如果没有外在的监督制约，法院将变成一个专横的机关，很多法官将凭着心血来潮的欲望和反复无常的意志进行审判，到时候人民将要生活在法院的专横统治下，司法公正无法实现，人权也将无法保障。
所以，为了保障司法公正，在坚持司法独立的同时，还应当建立对司法的外在监督机制。西方国家为了防止司法机关的专横，把司法独立建立在分权制衡和舆论监督的基础之上。如果法官的判决违背了法律，新闻媒介可以猛烈抨击，议会也可以对法官行使弹劾权。在当代中国，可以监督法院的力量也很多。一是检察院，检察院对于法院的不公正判决可以提出抗诉；二是上级法院，上级法院与下级法院之间虽然没有领导被领导关系，但在再审中可以改变下级法院的不公正判决；三是纪委，纪委可以调查法官在不公正判决的背后是否存在贪污腐败问题；四是人大，如果法院判决屡屡不公正，同一级人大可以罢免法院院长的职务；五是公共舆论，通过新闻媒介对法院进行监督。要使法院在司法审判中受到应有的监督，这些力量都应该发挥作用。
上述政治机构和社会力量对法院的监督只要在法定的范围内就是正当的，法院不能够以司法独立为由拒绝来自它们的监督。由于上级法院、检察院、纪委和人大等政治机构对法院的监督都有具体的制度规定，所以对于它们的监督，法院很难找到理由辩驳。但公共舆论对法院的监督缺乏具体可操作的规定，因而不时有法院以司法独立为由批判公众对它的监督和批评。这是错误的，司法独立不能够成为法院拒绝接受公众监督和批评的借口。
三、刑罚结构的立法一定要合理
云南高院几起错误的改判死缓案对于立法也有一个重要启示：刑罚结构一定要合理。只有在刑罚结构合理的情况下，司法才能更公正，人民对于司法判决才能更信服。我国现行刑法中的刑罚结构就失之合理，因而需要做进一步修改。
2011年3月，刑法第八次修正案通过。按照刑法第八次修正案，判处死缓的，如果在两年缓刑期内没有故意犯罪，就减为无期徒刑；如果有重大立功表现，就减为有期徒刑25年；对于累犯和诸如故意杀人、强奸、抢劫等严重暴力犯罪，法官可以根据情节限制减刑。它还规定，判处无期徒刑的最低执行期限不得低于13年；被判为限制死缓的如果缓刑后转为无期徒刑的，不得少于25年；如果缓刑后转为有期徒刑25年的，不得少于20年。
刑法第八次修正案的一个重要特点是把死缓分为两类，一类是限制减刑的，一类是不限制减刑的。我们分别来看一下被判有这两种刑罚的罪犯实际要服刑多少年？
首先是不限制减刑的死缓。不限制减刑的死缓就没有25年或20年的限制，那么被判有不限制减刑的死缓的罪犯，两年后转为无期或者有期徒刑25年，然后还可以减刑。实际上，死缓缓刑期后转为无期徒刑和转为有期徒刑25年是一样的，因为无期徒刑实际服刑的最低期限是13年，25年有期徒刑的实际服刑的最低期限也是13年（因为有期徒刑实际服刑的最少期限是原刑期的1/2），这次刑法修改中忽略了这个问题。如此以来，就会有一些被判处死缓的罪犯，15年（缓刑期的2年+转刑后的13年）就可以刑满出狱。
其次是限制减刑的死缓。虽然第八次刑法修正案规定了死缓限制减刑两种情况，但是它又将限制减刑的权力交给了法官，由法官来决定是否限制减刑，这就为法官滥用权力埋下了隐患。我们能想象的到，同一个因为暴力犯罪被判处死缓的案件，在一些法官手中可能会被判为限制减刑的死缓，在另一些法官手中可能被判为不限制减刑的死缓。即使最高人民法院出台司法解释也起不到多大作用，因为最高人民法院出台的司法解释往往很模糊，就像关于慎重适用死刑的司法解释就很模糊，所以，面对同一类性质的案件，各地法院出现了迥异的判决结果。药家鑫故意杀死一人在陕西法院被判处死刑，李昌奎故意杀死两人并强奸其中一人在云南高院却被判处死缓。司法实践已经证明了这么一个铁律：法官的自由裁量权越大，司法公正的目标越难以实现。所以，即使这次刑法修正案有限制死刑的规定，但由于它把这项权力交给了法官，就在很大程度上削弱了它的优点。
总之，第八次刑法修正案虽然在死缓和无期徒刑的规定上有所修改，但未从根本上改变“死刑偏重、生刑偏轻”的状况，远远不适应我国社会发展的需要——尤其是慎重适用死刑的需要。现在，最高人民法院提倡在适用死刑时一定要慎重，可杀可不杀的一定不要杀。但由于标准模糊，所以，很多法院都理解成少杀，结果把一些罪大恶极本应当判处死刑的罪犯判处了死缓——恰如今年云南省高级人民法院将罪大恶极的李昌奎和赛锐都改判成死缓。由于死缓和死刑之间的巨大差距，所以，云南高院的这两起判决引来了空前的社会义愤。但如果死缓与死刑的距离不是那么大——比如死缓后罪犯实际服刑的时间不低于30年，这样就不会激起那么大的反弹。我们在反思云南高院错误的行为（在死刑仍然存在的情况下以及在死缓与死刑严重不衔接的情况下试图停止适用死刑）的同时，也要反思立法中的失误。在慎重适用死刑成为我国司法发展趋势的今天，要想尽可能的少判处死刑又不激起社会义愤而损害司法机关的公信力，就必须加大自由刑的力度，为此就需要对死缓以及无期徒刑的规定进行修改。
从长远来看，死缓是要取消的，因为它不是一个独立的刑种，世界上也就我们一个国家有死缓制度。所以，未来中国刑法要以终身监禁来取代死缓（同时取代有名无实的无期徒刑），作为某些死刑的替代刑。但在短期内，由于惯性的作用，废除死缓不太可能，所以，本文下面的建议以死缓的存在作为前提。
笔者认为，判断刑法是否优良，一个十分重要的标准就是各实际刑种（死缓虽然不是独立刑种，但在实际中却作为一个刑种来发挥作用）间是否衔接。由于死刑与死缓之间是生死之别，所以它的衔接更加重要。要使死缓与死刑相衔接，必须使判处死缓的罪犯实际服刑的时间尽可能长，为此就必须提高死缓的最低执行期限。
根据上述理念，在死缓与无期徒刑的问题上，未来的刑法修正案可以在第八次刑法修正案的基础上作如下修改：第一，在刑法上明确规定因暴力犯罪、黑社会犯罪和累犯被判处死缓和无期徒刑的限制减刑，而不是交由法官来裁决。第二，死缓两年缓刑期之后，转为无期徒刑；如果有重大立功表现，转为40年有期徒刑。第三，无期徒刑在执行2年后转为有期徒刑35年；如有重大立功表现转为有期徒刑30年。第四，限制减刑的死缓在2年缓刑期后转为无期徒刑的，罪犯的实际服刑期限不得低于35年；在2年缓刑期后转为有期徒刑40年的，罪犯的实际服刑期限不得低于30年。第五，无期徒刑的实际服刑时间不得少于20年，其中限制减刑的无期徒刑实际服刑期限不得低于25年。
当那些因暴力犯罪、黑社会犯罪和累犯被判处无期徒刑的罪犯至少要服刑25年时，当那些因暴力犯罪、黑社会犯罪和累犯被判处死缓的罪犯至少要服刑30年时，死缓与死刑之间、无期徒刑与死缓之间都得到有效地衔接，人们对于某些不太严重的故意杀人案改判死缓也就能接受了。法院的公信力得以维护了，法律秩序也就得以保障了。所以，在慎用死刑成为时代潮流的今天，在很多死刑被改判成死缓的今天，修改死缓与无期徒刑已经变得非常必要了。因为刑法第八次修正案今年才开始实施，如果马上就改可能会损害刑法的严肃性；但是，时间也不宜拖得太长。笔者认为，第八次刑法修正案适用七、八年以后，关于死缓和无期徒刑的规定就可以进行修改。
为了和死缓和无期徒刑的修改相适应，有期徒刑也应做修改。既然无期徒刑实际服刑的最低期限是20年。为了使有期徒刑和无期徒刑保持衔接，有期徒刑单项罪名的上限应该从现在的15年提高为20年，数罪并罚的上限从现在的25年提高到40年。这样，有期徒刑单项罪名的最高刑期（20年）以及有期徒刑数罪并罚后的最低服刑期限（40年×1/2=20年），正好与无期徒刑的实际服刑最低期限（20年）相衔接。同时，刑法还应当规定因暴力犯罪、黑社会犯罪和累犯被判处有期徒刑10年以上者，实际服刑期限不得低于原刑期的2/3。
由于立法不可能太详细，有些条款必须加以司法解释，司法解释本质上也是一种立法权。为了实现司法审判的公正，司法解释要尽可能的详细和准确。以死刑和死缓的适用为例，对于什么情况下必须适用死刑、什么情况下可以改判死缓，司法解释要给出一个比较清晰的标准。比如，在受害者无过错的情况下故意杀死两人以上必须判处死刑；在故意杀人的同时还伴有其他严重的暴力犯罪必须判处死刑等。有了清晰的司法解释，各法院在审判时就有了明确的法律依据，这样就可以在最大程度上避免同样的案件在不同法院审判而出现不同结果这类的现象，也就可以在最大程度上避免由于法官自由裁量权太大而导致的司法不公了。
