权利与权力是两个紧密相关却并不相同的观念。可是,在汉语中它们二者读音完全相同,都读作quan li，又同样都可以用单音字“权”替代,譬如常听人讲:“我有权……”。这里的“权”为“权利”、抑或“权力”义,不仅听者不清楚,就是说者也未见得了然。我们也经常见到,本该使用“权利”的地方,却写成了“权力”,反过来也一样。西语中,代表权利与权力的词,无论写法,还是读音皆大不相同,比如古希腊文dikaion与dunamis,拉丁文jus与potestas,德文Recht与Macht,英文right与power等等,因而不易混淆,加之,西方自古希腊就已经真实地涉及到了dikaion与dunamis及其关系问题,罗马及中世纪对jus与potestas有了进一步的认识,到了近现代,欧州人更是不断地、专门地、广泛而精深地辨析与厘清Recht与Macht,或right与power,等等,以及它们之间的关系问题，因而在他们那里对此二者及其关系，一般都具有较为清楚的观念，不会混淆。相反,在汉语世界,至少与西文right相当的“权利”观念是我们的古人从不知晓的,只是到了近现代它才由西学东渐传递过来,至今它的确切意义仍不为一般大众所知晓。至于权利与权力二者究竟是怎样的关系,就更是不仅大众,即使许多有教养者也多半道不明白、说不清楚的。然而现代社会,简捷地讲,就是以人的权利为本位的社会。如果我们对权利与权力及其二者的关系,甚至在理论上也厘不清楚、道不明白,那么,我们又怎么可能在实践中逐步地真正实现向现代法理型社会的转化呢?！

一、关于“权利”

汉语“权利”,自古被解作“权势及货财”,譬如《荀子·君道》:“接之以声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”。《史记·魏其武安候传》:“家累数千金,食客日数十百人,陂池田园,宗族宾客为权利,横于颖川”。《后汉书·董卓传》:“稍争权利,更相杀害”。明代方孝孺《崔浩》:“弃三万户而不受,辞权利而不居,可谓无欲矣”。间或，“权利”也被用来指有钱有势的人,譬如《旧唐书·崔从传》:“从少以贞晦恭让自处,不交权利,忠厚方严,正人多所推仰”。或者指谓权衡利害，譬如《商君书·算地》：“夫民之情，朴则生劳而易力，穷则生知而权利。易力则轻死乐用,权利则畏法而易苦。”以上“权势”,尤其是“权衡”皆来自“权”之本义,即“称锤”义。至于西语right或Recht等意义上的“权利”,即大约指公民依法律规定,所应享有的不可剥夺的权力与利益,它们应当足以保障独立的个体作为人的基本尊严，(这自然远没有表达出西语right或Recht等的全部意义。)在中国的使用,距今不超出一百年。譬如胡适《国语文法概论》:“二十年来,教育变成了人人的权利,变成了人人的义务。”老舍《四世同堂》十四:“他觉得他既没有辜负过任何人,他就应当享有这点平安与快乐的权利。”也有以单音字“权”表“权利”的,譬如李大钊《亚细亚青年的光明运动》:“我们相信人类都有劳动权。”鲁迅《且介亭杂文末编·关于太炎先生二三事》:“近闻日报,有保护版权的广告。”等等。(1) 在中国,最早以“权利”对译西人right的,是国内第一个真正了解西方文化的思想家严复(几道)先生。(2) 他因此也是第一个将西方right观念引入中国的人,从而结束了中国有史以来“权利”或“民权”观念阙如的状态。这也就是说,截止严复,这之前数千年的中国历史,即使是最为民着想的思想家、清正廉洁的官员以及有道君主也都从未真实地知晓与认清“民”也即“人”之权利,更遑论维护?！在中国历史上,顶多只存在过较为朴实的“民本”或“人本”思想,它的最典型的代表就是孟子的“民贵君轻”之说,即:“民为贵,社稷次之,君为轻。是故得乎丘民而为天子,得乎天子为诸候,得乎诸候为大夫。诸候危社稷,则变置。牺牲既成,粢盛既洁,祭祀以时,然而旱干水溢,则变置社稷。”(《孟子·尽心下》) (3)甚至当有人问及“汤放桀,武王伐纣”,“臣弑其君可乎”时,孟子断然地答道:“贼仁者谓之贼,贼义者谓之残,残贼之人谓之一夫。闻诛一夫纣矣,未闻弑君也。”(《孟子·梁惠王下》)也就是说,无论是谁,只要他害仁害义,也即“凶暴淫虐,灭绝天理”,“颠倒错乱,伤败彝伦”,即使是位尊“天子”,也应与民同罪理当诛杀。(4)这个思想,到了明末清初,尤其是黄梨洲那里被发展到了极至。黄梨洲所著《明夷待访录》是中国思想史中唯一阐扬民本思想的专著。针对君王至高无上的地位,他批评道:“古者以天下为主,君为客,凡君之所毕世而经营者,为天下也。今也以君为主,天下为客,凡天下之无地而得安宁者,为君也。”(《原君篇》) (5)因而“士”出仕为臣是“为天下,非为君也;为万民,非为一姓也。吾以天下万民起见,非其道,即君以形声强我,未之敢从也。”而君臣关系决不同于父子,不得将忠孝混同。(《原臣篇》) (6)因此,他反对家天下之“非法之法”,反对“有治人无治法”的人治主义,而主张“有治法而后有治人”。(《原法篇》) (7) 正如台湾学者韦政通所言,黄梨洲的民本思想已逼近民主思想的大门,触及专制政治的根本问题,由此出发,才有希望彻底转变专制政体,走向民主大道,可惜他就在这一原则性的观念之前止步了,几千年传统思考的惯性,很难在一日之间完全冲破。(8)中国传统之所以未能由民本走向民主,除了因民本始终都只是少数士大夫的思想外,权利观念的阙如亦是最重要的原因之一。而不知晓、不懂得权利,也就不可能真正明白:什么是自由!因此,中国传统没有可能促使人民普遍个体的政治自觉,历史上也从未出现过民权运动。这种状况,只是到了清末由于西学东渐，传入“权利”等一系列的现代观念,才有了根本性的转变。

与中国相比,西人关于“权利”却是一番长长的话题。(9)首先,“权利”一词在西文中语义繁多,象dikaion(古希腊文),jus(拉丁文)、Recht(德文)、droit(法文),diritto(意大利文),derecho(西班牙文),以及right(英文)等等都不仅表指权利,而且还意为公正、正义、正当、公理等等。以及除英文right外,一般都还具有法制、法、法律、法学之义。我们知道,西方文化及文明的两大源头,一个是希腊,一个是希伯来。而无论是希腊的dikaion，罗马的jus，还是同希伯来宗教密切联系的西方中世纪的jus都主要突显的是，尤其作为社会及法律基础的公正与正义观念。古希腊文dikaion一类词,本身皆来自Dikee(即正义女神),它写作dikee就代表“正义”。(而dikaion就是dikee之中性形容词,再名词化后形成,一般可作“正义之事务”理解)。在荷马(Homeeros)史诗,赫西俄德(Hesiod)诗篇,索福克勒斯(Sophklees)等人的悲剧中,以及在阿那克西曼德(Anaksimandros)、赫拉克利特(Herakleitos)、巴门尼德(Parmenides)以及智者们(Sophistes)的思想残篇中,都可以见到dikee一类概念的大量使用。并且，他们都普遍认为dikee等是直接秉承神灵,是出于“自然”的正义(to phusei dikaion,或者就叫做“自然法”。 (10)),人世间的法律与法规不得与它相悖,否则,人们就不应当遵守它们。(11)这个问题也同样成为了苏格控底(Sokrates)以及柏拉图(Platon)探求的主题,柏拉图的《国家篇》(Politeia)就是围绕着正义(dikaiosunee)以及正义的国家展开讨论的。他最终的结论是:服从理性(noeesis),追求至善(hee tou agathou idea)与安分守己就是正义。于是“善”(the good)对我们是最具魅力的(attractive)。Henry Sidgwick甚至认为,正是这“具有魅力”的观念促成了希腊人视善为基本原则(fundamental),为我们本然向往的自我完备(self-perfection)之道德诉求的根据(grounds)。正义于是就成了一个人为着达成他被充分告知为他的意愿的目标而应当做的事情。(12)不过这样的正义观念却似乎缺少了拉丁文jus一词以及英文权利(rights)一词所包含的概念,即一个人在行使自愿行动的能力时应得到法律的保护和国家当局的支持，(13) 以及同时他因此应当承担的种种义务或责任。对这类问题希腊人还没能想到。(14)好在希腊人,尤其是雅典人普遍对专制有清醒的认识,对自由有热忱的向往,而要自由就必须尊重法律。(15)法治在亚里士多德(Aristotele)看来,至少具有如下三项要素:第一,它是为了公众的利益或普遍的利益而实行的统治,以区别于为某一个阶级的利益或个人的利益的宗派统治或专横统治。第二,它是守法的统治,即统治的实施须根据普遍的法规而不是根据专断的命令,即统治不应轻视法律所确认的惯例和常规。第三,法治意味着对自愿的臣民的统治,统治者根据臣民的同意实行统治,以区别于仅仅靠武力支持的专制统治。(16)所以说唯有法治才同臣民的尊严一致,才能够切实地保障臣民的自由。这里充分地体现了雅典人的理想,即关于一个自由国家中的自由公民身份的设想。(17)经过希腊化以及罗马,它进一步演变成为关于自由公民权的理想而愈来愈受到普遍的重视, 并逐渐在实际当中切实地加以贯彻落实。在一个疆域广阔的国度,个人在作用及影响方面微不足道,但是他却始终可以提出一种固有的权利要求,这就是使自己的人格受到尊重的权利。因此,所有的人,甚至奴隶、异邦人和蛮族,都应当是平等的。(18)正义要求法律认可并保护这种权利。罗马的思想家与法学家由此发展出“重法主义”学说,——这种学说假定国家是法律的产物,人们不应该根据社会学的事实或伦理的善行而应当根据法律的权限和权利加以论述。(19) (这个观点对于我后面关于权利与权力的关系的论述有极重要的意义!)既然如此,便很自然地引出了臣民反抗暴君及暴政的权利的问题。这个问题在整个中世纪都持续不断地讨论着。既然国王被推举出来是为了人民,他同他的臣民一样肯定也要受理性与正义的约束、受法律的制约,那么,当国王不仅不遵从法律,反而违反及破坏法律,破坏了国王这一职位所规定应保有的美德时,反抗暴君及暴政就不仅是臣民的权利,而且是臣民的义务。(20)同样道理,臣民也应当拥有反对与限制教皇的Plenituto potestatis(绝对权力)的权利。(21)后者是中世纪所特有的问题。

近代以降,正义(the right)成为了优先于善的观念。而一但正义成为最基本原则,那么,行为者(the agent)意欲成为善良的(to be good),就必须遵从责任(obligation)的要求(demands)。善也就成了正当切望的对象。(22)康德(I.Kant)以道德的绝对命令(kategorische Imperative)很好地表达了这一思想,即“只按照你同时认为也能成为普遍法则的准则去行动”,并且“应该永远把自己和他人看作自身就是目的,而非仅仅当作工具”。 (23) 康德由此论证了人的自由权利的最终根据,这就是人对自由的天职,或者说人格自由。(24)如果说古希腊的正义观是尽可能依照理性的社会分工,人人踏踏实实地做自己份内的事情。(25)那么,近代意义的正义观就是承认并尽可能实际地让人人都拥有属于自己的权利(Rechte/rights),这就是所谓“天赋权利”(Naturrecht/natural rights)。甚至近代政治哲学的Jus naturale(自然法)已根本不是关于法律的一套理论,而是有关权利的一套理论,即凭藉自然法(或自然正义)之力量而自然地属于人的权利。(26)它是被肯定为人生而有之的、不可让渡的、不被他人及一切团体以任何理由、任何方式加以剥夺的权利。在洛克(J.Locke)看来,人的天赋权利至少应当包括维护生命、自由及私有财产的权利。(27)这一人权原则在英国革命、美国革命以及法国革命中不断地被重申、被坚持,还被庄严地写入了这些国家以及其他许多国家的宪法当中。直到今天,人权原则仍然是国际社会的最根本原则。联合国一九四八年“人权宣言”(Declaration of Human Rights)仍然坚定不移地重申,人权乃人之不可转让的权利,而并不说是联合国会员国所赐予的人权。

二、关于“权力”

如果说现代意义的权利观念对中华民族历来陌生,那么,“权力”就是中国人感受再深刻不过的东西了。因为国人数千年以来都生活在一种绝对权力(皇权)之中,几乎没有人不曾领教过权力的恐惧。权力及其奴役甚至成为国人的基本生活样态,全面而深刻地渗透到了国民的人格当中,以至于人们几乎到了面“权”色变的地步。

“权力”自古被解作权势与威力,或者权位与势力。秦汉前多用单字词“权”表权力,譬如《庄子·天运》:“亲权者不能与人柄”。《荀子·议兵》:“权出一者强,权出二者弱”。《战国策·齐策》:“恐田忌欲以楚权复于齐”。《谷梁传·襄公三年》:“故鸡泽之会,诸候始失正矣,大夫执国权”。(这种用法至今亦然,譬如鲁迅《而已集·魏晋风度及文章与药及酒之关系》:“董卓之后,曹操专权。”)秦汉后多用双字词“权力”,譬如《汉书·贾谊传·陈政事疏》:“况莫大诸候,权力且十此者乎?”《后汉书·南匈奴传》:“各以权力优劣,部众多少为高下次第焉。”唐代柳宗元《柳州司马孟公墓志铭》:“法制明具,权力无能移”。清代俞樾《茶香室续钞·祝月英》:“卢孝妻祝氏月英。孝聘其姊,为权力者夺去,父母以英续盟”。现代,“权力”更被明确为,职责范围内的领导和支配力量,或者政治上的强制力量。譬如《中华人民共和国宪法》第二条:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关,是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。 (28)

华夏之历史,尤其是政治权力的历史,可以在秦汉之际划出一道清晰的界限。在秦汉之前的周朝是典型的“封建制”,以分封诸候、军事扩张、宗法制度为其主要特征。(29)天子为“中央共主”,由“四方侯国”拱卫。诸侯有独立的治权,而天子不具有绝对权力。秦始皇一统天下,废封建而立郡县,于是开始了绝对皇权的时代。本身华夏社会的形成,同所有大陆文明一样,也是自然血缘关系的延伸,是典型的“家长制”,首脑对其子民犹如父亲对其子女拥有极大的决定支配权力。对这样的权力如何限制已是一个困难的问题,秦汉以后确立绝对皇权就更使这一难题难上加难。为此,我们注意到古已有之的有关唐尧,虞舜以及夏禹等等“圣人为王”的传说。钱穆先生以为:“大抵尧、舜、禹之禅让,只是古代一种君位推选制,经后人之传述而理想化”。 (30)问题在于,后人为何将其理想化?后人坚持“圣人为王”的理想而同时要在现实中达成的目标又是什么?“圣人为王”实则是以道德规范来约束统治者,使君王或皇帝不可以为所欲为。所以,我们完全可以说,“圣人为王”的理想想要在现实中达成的目标就是限制君权、限制绝对皇权。只不过它不是直接限制权力,而是通过对君王或皇帝的道德诉求,从而实现让其自觉地不仅不滥用权力,反倒还要尽可能地利用权力为子民们谋幸福。人们还为此特意引进“天象”、“灾变”、甚至“巫术”，以达到震醒统治者之功。象上古文献《洪范》就强调“天子作民父母,以为天下王”。天子或君王的权力既秉承自天,那么天象之正常与否,也就意味着君王的行为是否合于规范(“洪范”即“大法”之义)、是否正当。这可能是历史上最早的伦理性的天人感应观念。(31)以后这一思想在《尚书》中更发展成了“天民合一”论,象“天佑下民,作之君,作之师,惟其克相上帝、宠绥四方”，“惟天惠民”，“天衿于民，民之所欲，天必从之”，“天视自我民视,天听自我民听”。(以上《尚书·泰誓》) (32) 儒家最为突出地继承与发展了上述思想。之所以“仲尼祖述尧舜,宪章文武”,是因为“唯天下至圣,为能聪明睿知,足以有临也；宽裕温柔,足以有容也；发强刚毅,足以有执也；齐庄中正,足以有敬也；文明密察,足以有别也。……见而民莫不敬,言而民莫不信,行而民莫不说（悦）”。(以上《礼记·中庸第三十一》) (33)儒家一再告诫君王,“一家仁,一国兴仁；一家让,一国兴让；一人贪戾,一国作乱；其机如此。此谓一言偾事,一人定国。尧舜帅天下以仁,而民从之；桀纣帅天下以暴,而民从之,其所令反其所好,而民不从”。儒家还专为此具体地论述了成圣之道,即，“古之欲明明德于天下者,先治其国；欲治其国者,先齐其家；欲齐其家者,先修其身；欲修其身者,先正其心；欲正其心者,先诚其意；欲诚其意者,先致其知；致知在格物。物格而后知至,知至而后意城,意诚而后国治,国治而后天下平。(以上《礼记·大学第四十二》) (34) 不过,春秋战国是中国历史上重要的转型时期。当时礼崩乐坏,天下大乱。儒家的主张往往被君王们视为迂腐,并未见用。反倒是急功近利的法家的主张获得了君王们的亲睐。只可惜法家大力推行“法治”,它的“法”却根本不具有权利,一般也决不具有公正、正义的意义。(35)法家的“法”的首要目的是维护君王权力,富国强民,安定秩序,在群雄争霸的战争中获胜。法家之集大成者韩非尽管也曾主张“人设之势”(亦称“抱法处势”),即，“吾所为言势者,言人之所设也。”(《韩非子·难势第四十》)(36)目的也在于防止权力的滥用。可是在绝对君权的前提下,这一主张终必无效。而且,老庄道家的“道”在法家的手中也不能不沦为“术”。“法布在官府,术操之于皇帝。法是客观的,而术则是大皇帝的一个人的使用,是秘密。这是很坏的观念,绝对的尊君,以致大皇帝成了无限的存在,不受任何法律的限制”。牟宗三将这称为“黑暗的秘窟”。(37)终于在秦汉以后形成“以宰制性的政治连结”为核心,以“血缘性的自然连结”为背景,以“人格性的道德连结”为工具的庞大的政治社会共同体。帝皇集王、圣、父于一身,儒家的“圣人为王”的理想在现实中被彻底地置换与颠倒为“王者为圣”,也是特别为儒家所开显的“自律型之慎独伦理”被彻底地异化成为“他律型的顺服伦理”,成为奴役与专制的有力工具。于是“圣人为王”不仅无以限制君权,反倒帮助帝皇扩张成无限的绝对专制权力。台湾学者林安梧称中国这种独有的现象为“道的错置”(misplaced Tao)。(38) “圣人为王”既行不通,那么通过“祖宗成法”,通过士阶层的代表宰相,又能否实现限制君权呢? (39)一般而言,后二者在这方面能起点作用也只是在帝王年幼无知之时,一旦帝王羽翼丰满,要为所欲为,则祖宗成法与宰相皆不在话下,况且宰相同群臣一样须跪拜皇上,甚至也一样地遭受廷杖,宰相还有什么尊严与脸面说服皇上并始终坚守自己的主张呢?！所以,在中国历史上，尽管也不乏反对专制的主张,象《吕氏春秋·重己》就曾严正主张“天下非一人之天下也,天下人之天下也”。 (40)尤其明朝黄梨州更严厉斥责人君,“以为天下利害之权皆出于我,我以天下之利尽归于己,以天下之害尽归于人,亦无不可；使天下之人不敢自私,不敢自利,以我之大私为天下之公，” 故“为天下之大害者,君而已矣”。(《明夷待访录·原君》) (41)而且,专制之法乃“一家之法而非天下之法也”,是“藏天下于筐箧也”。(《明夷待访录·原法》) (42)可是,中国“历代的思想家们,对最高的专制权力,从来没有设计出一首有效的防线,这是中国传统政治思想中最大的缺点,专制权力的泛滥,遂成为中国历史性的大问题”。 (43) 无论是儒家的“圣人为王”，还是道家之“无君”说,以及法家之“法治”与“人设之势”等等,对这个问题在根本上都受莫能助。

与中国不同,西方尽管也曾有过类似于我们“圣人为王”的“哲学王”的主张。(44)不过一般而言,他们在这个问题上走的完全是另一条路,简单讲,就是以权力制约权力,即实施权力分立及其相互制衡的原则。

早在古希腊的城邦制时期就已经实现了“直接民主制”,政府官员及其首脑都是由城邦公民选举及抽签产生。这在整个古代文明史上的确是独一无二的奇迹。(45)希腊人普遍热爱自由,很早就明确地意识到,统治者的权力是为民众而非仅为统治者本人设定的。因此,统治者的统治必须经过被统治者的同意,方为合法的统治,合法的权力。这是人类历史上最早的政治权力“契约论”。它在城邦的政治制度中有充分的体现。以雅典(Athens)为例,在伯里克利(Pericles)时代是雅典民主制的鼎盛时期,伯里克利长期作为城邦的最高首领(十将军之一,其实际类似于现代宪政政府的总理)，都是由公民直接选举确认,他的权力必须得到“公民大会”(Ecclesia)的支持,否则,他也只有立即下台。城邦政府还包括一个立法机构(实际上也同时是行政机构)即五百人“议事会”(the Council,即Boule)和一些拥有庞大的、代表公众的陪审团的法院。柏拉图在其《法律篇》中最早把希腊城邦制概括为“混合式国家”,即君主制的智慧原则和民主制的自由原则的结合。(46)后来亚里士多德在其《政治学》一书中又进一步“区别出一切政府中以某种形式存在着三个部门。第一个是审议部门,它行使国家的最高法定权力,诸如宣战与媾和,缔结条约、审查行政长官的帐目以及制定法律。第二个部门是各种行政长官或行政官员。第三个部门是司法系统”。亚氏并且主张,上述部门最好或者某一个更多地依民主制的原则组织,或者另一个更多地按寡头制的原则。亚氏称这样的混合政体为“立宪政体”。 (47) 毫无疑问,希腊的城邦体制不仅是人类历史上最早的宪政政体,而且也同时是权力分立及其相互制衡原则的初步实施,尽管在希腊权力分立的界限还很模糊。后来的罗马,绝大部分时间,都是以混合形式来建构政治体制的。斯多亚派(Stoia)的波利比乌斯(Polybius)就认为,罗马统治机构的真正秘密,正在于三种力量(执政官、元老院和人民大会)的相互钳制。这样,正是他首次肯定了混合形式的政府具有抑制与均衡的制度的形式,这种形式也就是后来的孟德斯鸠(Montesquieu)以及美国宪法的起草者所接受的形式。(48)波利比乌斯有关国家及其权力的理论还被保存在罗马思想家西塞罗(M.T.Ciero)的著作中,其基本要义包括,第一,国家的权威来自人民的集体力量,人民的幸福是至高无上的法律。第二,正当而合法地行使的政治权力才真正是人民的共同权力。第三,国家本身及其法律永远要服从上帝的法律,或道德的或自然的法律—即超越人的选择和人的制度的更高一级的正义统治。(49)

中世纪除了完全继承上述观念及学说外,还特别在理论上与实践中,澄清了教会(宗教)权威与国家(世俗)权力的区别与界限。简略地讲,就是“凯撒的物当归凯撒,上帝的物当归上帝”, (50)也就是所谓“政教分离”原则。世俗权力的问题应当通过对政府的限权与分权及其相互制衡的方式来加以解决。宗教权威一般并不直接参与其中。也就是说,宗教权威不应当具有代行与凌驾世俗权力之上的任何权利。因为宗教代表的是一种精神上的理想、一种坚持正义的坚定主张、一种尽可能以自身善行去抵消现实社会中人的悲痛的努力。反过来,世俗政府也不应该具有决定、支配以及干预宗教的权力,尤其是不可以决定公民的宗教信仰,不可以确立所谓“国教”,以及占统治地位的“哲学”与“意识形态”。否则,公民的信仰自由,宗教自由,以及其他的一切自由权利都将不复存在。(51)

西方近现代更发展出了最为完备的契约论与权力分立理论,通过政治革命,在实践中逐步建立起最为完善的宪政体制。契约论的实质在于强调与重申个人及其权利的优先性。社会、国家及权力都是为了人而设立的,并不是反过来人为了社会、国家及权力。(对此问题我将在第三部分详细阐释)。权力分立学说也是以此为前提的。之所以要限权、分权,是为了决不准许出现绝对的权力,从而肆意干涉与践踏个人权利,破坏与取消个人自由。法国思想家孟德斯鸠及其《论法的精神》是西方“权力分立”理论的集大成者。孟德斯鸠论述道,每一个国家有三种权力：立法权力、行政权力、司法权力。司法权不同立法权和行政权分立,自由便不复存在。因为人们将要害怕这个国王(在现代为国家元首或总统)或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。同样,如果立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。而如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力,即判定法律权、执行公共决议和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便完了。因此必须对政治权力实施分立,并达成分立后的权力间相互制约与平衡。简洁地讲,就是,立法机关应根据行政机关的要求召开会议;行政首脑保留对立法的否决权;立法机关应能行使特别审判权(或称弹劾权)。同时立法权本身应由贵族团体的贵族院(在现代比如美国是各州相等人数的代表组成的参议院)和代表平民的团体的众议院所分享,它们之间亦构成相互制约与平衡的关系,等等。(52)权力分立思想尽管古已有之,不过孟德斯鸠的突出贡献在于：把权力分立的思想变为政治结构各组成部分在法律上相互制约与平衡的体制,并把这一学说最终确定为自由宪政的信条。(53)孟德斯鸠在这方面的影响之深是毋庸置疑的,他的思想无论是在美国宪法及其权利法案,还是在法国宪法,以及其他所有民主自由国家的宪法中都有普遍的反映与体现。孟德斯鸠的局限在于,他认定在三权中,司法权在某种意义上可以说是不存在的。(54)这导致了他比较忽略司法权如何制衡其余二权的问题。他的这种忽略与局限也影响到了后世,以至于长时期以来司法权都一直处于权力制衡中最弱的一方。以美国为例,直到它的宪法已事实地实施了近三十年,也就是直到1803年“玛勃利告麦迪逊”案之后才真正地确立了司法权同另外两权相互制衡、鼎足成三的地位。美国最高法院从此被赋予了“司法复审权”,据此,司法机构有权监督和判定行政分支的行为是否合法,并有权依法对其非法行为予以制裁；同时,对立法机构制定的法律,法令的“法律鉴定权”也属于最高法院。一句话,最高法院的职责是解释法律和判定法律,是从司法的角度对政府的另外两个分支进行制约。这就是“司法复审”的意义所在。(55) 孟德斯鸠认为,自由也许不是产生于高尚的市民道德,而是政权的正确组织的结果。所谓政权的正确组织,说的就是政府权力的分立及其相互制约与平衡。很显然,不如此,人民的自由就得不到任何保障。权力分立及其相互制衡原则是人民自由的根本保障。

三、关于权利与权力的关系

如同前述,权利与权力是两个密切相关,却又并不相同的观念。一般而言,它们两者都同责任或义务相联系,不过与权利联系着的是普遍责任；而与权力联系着的却是某个特别的责任,通常称之为职责。它们两者也都同法律相关,然而法律对于权利主要起保障与维护的功能；而对于权力却主要是做出限制,防止其被滥用。如果权利与权力两者直接相关,则无疑应当是权利高于权力。因为我们可以说,权力是为了权利而设定,却不能反过来说,权利是为了权力。也就是说,权利对于权力具有无可置疑的优先性。首先,权力是由权利赋予。凡不是由权利授予的权力皆属不合法权力；其次,权力必须保障与维护权利。倘若权力不仅不保护权利,反倒侵犯、践踏权利,那么这样的权力属非法权力,应当被权利理所当然的取消。

“我们一切干部的权力都是人民群众赋予的”,这话我们耳熟能详。可是,人民凭什么赋予权力,又如何赋予权力?却远非不是问题。既然说“一切干部的权力”,当然应该包括国家最高首领在内的全部国家公职人员,以及他们手中的全部权力(包括那些仅从形式上看是由其上司授予的权力)。所谓“人民群众”,也至少应当包括当下的全体国民或公民。(至于未成年人,以及暂时丧失正常理智的人,……则由他们的父母或监护人所代表)。“人民群众”之所以能够赋予权力,恰恰就在于人人所固有的、不可让渡、不可剥夺的“自然权利”或“天赋权利”(natural rights)。(56) 人或要问:“天赋权利”依康德就是“自由的权利”，(57) 即使说它还包括洛克所说的其它两项,即保持与维护个人生命与私有财产不可侵犯的权利(末一项在美国“独立宣言”以及宪法中被表述为人人拥有的追求幸福的权利)。它又怎么可能赋予它本身并不拥有的全部政治权力呢?我们认为,天赋权利本身尽管并未必然地蕴涵全部属于人的权利和国家的全部政治权力。不过,它却必然地蕴涵了人的全部权利与国家的全部权力的基本根据与基本原则。这就是,我们的一切合法权利都是因了天赋权利才拥有。而国家的一切权力都是为了权利而设定,说到底,都是因了天赋权利而设定。而康德之所以断言,天赋权利只有一种,即“天赋自由”,完全是因为他坚信,在“天赋自由”或“人格自由”中已经包含了上述的全部基本根据与基本原则。我们前面还曾提到罗马的“重法主义”,即国家是法律的产物,故不应根据社会学的事实或伦理的善行,而应根据法律的权限和权利加以论述。我们知道,自然法是罗马法的一个部分。实质上,在整个罗马法中,自然法是处于最基础的地位。(58) 也就是说,自然法是全部罗马法的根据,法律之所以为法律就在于它符合自然法。那么,所谓根据法律的权利,其最终也理当是依据自然法。而依据自然法,若按近代以降的语义解释,也就是依据“自然权利”或“天赋权利”。所以,我们完全有理由说,国家及其权力乃是天赋权利的产物,或者说,正是天赋权利赋予了国家的合法权力。如果还要进一步追问：天赋权利究竟是如何赋予国家权力的呢?那么,这就正是契约论要回答与解决的问题。契约论同前面提到的重法主义一致的地方是在于,都不依从社会学的事实来阐述国家及其权力的起源。契约论的基本要义如下：

1. 在国家出现之前,存在有一个人人平等的“自然状态”(state of nature)。此是契约论的逻辑前提。根据洛克,在自然状态中,人人都拥有依据自然法而当有的全部权利。(59)

2. 为了在人与人的冲突中,正当地(也即符合自然法地)维护人所共有的自然权利,每一个人都自愿同等地放弃与交出一部分由于自然权利而拥有的权力,比如惩治侵犯权利者(罪犯)的权力,从而订立契约结合组成社会乃至国家。因此,

3. 国家不具有绝对的权力。它只拥有为维护社会公益,也就是为维护人所共有的、平等的天赋权利而当有的必要的有限的权力。国家是为了个人,而非个人为了国家,表达的就是这个意思。

4. 统治者的统治必须经过被统治者的的同意。每一位社会成员都有权,独立地依据自己的理性,判断与选择国家的领导人。(在现代社会,此项是通过自由民主的选举达成)。任何个人或任何团体僭称自己绝对地拥有统治权力,都是对全体公民的侵犯,对全体公民的天赋权利的完全剥夺,是绝对的非法行为!

5. 如果统治者不仅不维护与促进,反倒侵犯与践踏人的基本权利,人民有权收回授予的权力,取消乃至推翻统治者的统治。

6. 为了避免统治者的权力成为绝对的权力,就必须在授权的同时明确地实施限权。(即规定政府绝对不得僭越权力的界限,如美国的“权利法案”所为。)而为了切实地落实限权,就必须实行政教分离原则，(60) 实行权力分立及其相互制衡的原则。

以上各条,最为人所诟病的没过于“自然状态”说。非难者的理由不外乎是：“自然状态”不是一个可以证实的事实。因为从不曾有过契约论者所设定的“自然状态”,因而也就不可能通过“契约”建立国家。事实上,统治者的统治也从来就不是经由被统治者的同意才可能的。很显然,非难者是典型的依据社会学的事实,依据经验得出的结论。的确,我们若单凭经验与事实,是不可能得到契约论及其理想型(ideal type)(61)的法理社会的。而由此,现代社会也就缺失了依循,从而无以立足。不妨我们换个思路，试问：单纯的经验能给予我们什么呢?不外某个单一的感觉。我们若想得到一个完整的感觉或一个完整的经验,就需把许多单一的感觉或单纯的经验归纳起来。就这我们实际上已经超越了后者,因为一个完整的感觉或经验并不简单地等同于后者的总和。同样道理,有关事实的说明,也就是理论学说,也不会简单地等同于感觉,经验以及事实的总和。我们既无以单凭经验事实得到理论,那么,我们又凭什么独断地认为所有的理论都必须经过经验事实的证实,都必须符合经验事实,否则就必定是不正确的呢?(62) 契约论的起点或前提实际上是人的天赋权利,此是人人固有,因而也就是人所共有或公有。那么,要实现对人人都平等地保障他的天赋权利,就得存在人人赞同的公共机构,这也就是社会乃至国家。后者在原则上当然是由每一个具有天赋权利的个体所授权。所谓人人赞同,也就是人人授权。而授权只可能通过契约的方式实现。契约论的结论,依据前述要义,不难看出,就是理想型的法理社会。只按照事实说话的人,或许又要反驳我了,所谓“天赋权利”,“契约”,“理想型的法理社会”……在现实中从未存在,契约论又怎么可能成立呢?对此,我的答复是：在现实社会,凡从道义上、从法理上不可取消的权利都是天赋权利的体现。至于天赋权利本身，实质上就是一个自由人的必要保障。舍此天赋权利,人必然地处于被奴役的状态,他只配称作“奴隶”,而决非自由的人。一个社会,以及一个国家应当是由自由的人所组成。倘若不是如此,而是由奴隶及其主子所组成,那么,我们不敢称这样的社会及国家为人世间的社会、人世间的国家。天赋权利是人之为人的根据,也就是人的社会、人的国家的根据，因此它必须是人生而有之、不可让渡、不可剥夺的、固有的权利。至于所谓授权(以及限权)契约,就是现实社会中那些全部符合自然法(也就同时符合天赋权利)的成文法与不成文法。而理想型的法理社会尽管在现实中从不曾存在,可是,现代法理社会却道地地依循它方才得以建立。无疑,没有西方政治学说中的契约论(及权力分立说),就不可能有西方现代法理社会的产生。所以,我们完全有理由说：契约论的最大功绩就是实际地导致了现代法理社会的产生。契约论功不可没！至于包含在契约论中的“自然状态”说,不过是在肯认人人固有,或者说,人所共有的或公有的天赋权利罢了。倘若天赋权利不可能取消,那么,即使“自然状态”说可以商榷,也丝毫不会影响到契约论的成立。还需再次强调,统治者的统治必须经过被统治者的同意,表达的就是,只有经过拥有天赋权利的人民授权的政府才是合法的政府,它的权力才是合法的权力。否则,就只可能是非法的政府,非法的权力,以及非法的统治。即使统治者的统治从来就不是经过被统治者的同意,这个事实成立(？！),也决不足以推翻我上述的论断!

契约论确立了人民向政府授权的基本原则。至于授权的具体方式及程序,读者可参考现代法理社会的宪法及其选举制度,在此不再缀述。权利与权力的关系,一方面是权利赋予权力。我们已作了讨论。另一方面是权力须保障权利。那么,权力当如何保障权利?倘若权力不保障权利,又当怎样?

对权力,诚如前述,西方人普遍具有比较清晰的观念。权力会腐蚀与腐败人,权力甚至可能是私欲和犯罪的酵母。要讲中国人完全缺乏这类体认,并不符合事实。不过,中国人自秦汉以来只能在绝对宰制的皇权之下思考这一问题,于是对于他们,除了无可奈何地指望“圣人为王”，(63) 指望“祖宗成法”,甚至指望天象、自然的“灾异”，以警戒统治者外，(64) 他们又还能怎么样呢?权力若不加以限制,则必然滥用。这不仅对非法的权力是如此,而且,即使是严格意义上的人民授权,一旦权力授出,则成为独立的权力,权力的滥用就随时都可能发生。所以,人民在授权的同时,就立即出现了如何限权的问题。人民凭籍权利授权,同样,也根据权利原则限权。于是,比如在美国就产生了被称作“权利法案”(或“人权法案”)的宪法修正案,它属于宪法的有机组成部分。它的性质完全是人民依据权利对美国政府的限权。尤其是它的第一条,“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止宗教自由；剥夺人民的言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利。”简称“不得立法”条款。(65) 它之所以被视作美国宪法的灵魂,是因为它不仅最充分地体现了美国宪法的宗旨,即“为了建立一个更完美的国家,树立正义,保证国内安宁,筹备公共防务,增进全民福利,并谋求我们自己和子孙后代永享自由幸福”,(66) 而且也最完备地表达了为实现该宗旨而必须实行的限制权力的原则。进一步,正是为了限权,所以才必须实行分权,即实行立法、行政、司法三权分立及其相互制约与平衡,由此便有了关于这方面的宪法条文。

限权与分权最终都是为了确保权力能够保护权利,最低限度也要做到不让权力侵犯与损害权利。一但有这类事件发生,则由限权与分权原则建构的机制,立即自动启动,扼制权力的滥用,必要时甚至取消与撤回权力,以有效地保护权利。我们应该明白,维护与捍卫个人的权利,也就意味着维护与捍卫大家的权利。权利属于每一个体,同时也就属于我们全体。因此,权力部门侵犯与损害任一个体的权利,也就是侵犯与损害所有人的权利。对权利的损害,还是保护,都是一损俱损,一荣俱荣,不可以有丝毫的含糊。这就是为什么在权利观念明确的国度,那怕为了权力部门的仅仅一项侵权行为,也会引来举国上下的关注。而在权利意识极其模糊与淡薄的国家,比如中国,一般并不会为他人尤其遭受权力部门的侵权行为,甚至极严重的侵权行为予以关注。而在个人之间,却不惜为一点小事大打出手。这就是通常所说的,“怯于公愤而勇于私斗”。如此民众,若再不反思自己,是不会有任何希望的。

一个由权利赋予权力,并且以权力保护权利的政府只可以拥有有限的而决非绝对的权力。否则,人民的权利将不但得不到应有的保护,反倒会由于权力的必然滥用而时时受到威胁、侵犯与损害,甚至被完全剥夺。这样的事例,在极权专制的国家中屡见不鲜。那么,一个拥有绝对权力的政府,它的权力是合法的吗?如果它的权力不是合法的,那么,这个政府还会是合法的吗?无论这样的政府怎样地为自己辨解,甚至还引证自己的“宪法”及“法律”,它的权力也不可能成为正当地由权利的授权。因为后者只可能是有限的权力。除非权利一方的全体完全放弃权利,从而授出全部的由权利而应有的权力。但是,这是绝对不可能的！因为它同‘自由地放弃自由’一样的荒谬。甚至,我认为即使是人所共有的天赋权利,也决没有包含任何绝对的权力,故而它也决不可能授派出绝对权力。因此,绝对权力无论谁拥有它,都只可能是不合法的权力。以此不合法权力制定的“宪法”及“法律”,也是不合法的或非法的,是“伪宪法”,“伪法律”。通过伪宪法及伪法律粉饰自己的合法性的政府,就是伪合法政府。伪合法政府声称自己拥有的“主权”,也只可能是伪主权。于是,又有新的问题发生：伪合法政府尽管只代表伪主权,却至少对内仍然拥有绝对权力。它以及首先它的权力无疑该被取消,可是它自己决不可能取消自己。同时,在它统辖之下的民众,其权利也几乎被剥夺殆尽，既不可能对它限权，更没有可能取消与撤回权力，从而恢复民众自己的权利。那么,如何可能制约与限制伪合法政府的绝对权力,令其至少在压迫民众方面稍加收敛?乃至最终如何可能彻底地取消它的绝对权力,从而完全恢复民众的权利呢?

十分愿意读者今后能与我一道进一步地关注与思考这些问题。

本文简短的结论

十九世纪中叶,伴随着闭关锁国的国门被西方世界强行打开,中国率先觉悟的知识分子始终既受到“亡国亡种”的忧患意识的左右,又同时强烈地为西学东渐吹来的民主自由的新风所激荡。辛亥革命既为了救亡图存,更为了结束中国数千年以来的专制传统,结果是至少在形式上建立起了一个现代宪政体制的民国。这在中国历史上是破天荒的,因为它第一次打破了(尽管并未彻底结束)中国专制传统的固有格局,为中国社会带来了无穷无限的新的生机。(自然也伴随着强烈的社会动荡,但比起专制社会死水一潭的“稳定”,我们便会理解,这时的动荡的确是真实地蕴育着民族的生机。)而皇权帝制至少在形式上再也不可能在中国复辞,麻木于奴役状态的国民也受到了前所未有的、最强烈的震撼与冲击,开始逐渐苏醒过来。所以我们无论怎样评价辛亥革命,我认为,都不会过分。稍后的五四运动,再次为挽救国家民族的没落,反对专制的传统而举起了“科学”与“民主”的大旗。考虑到它同样是在数千年专制皇权传统的背景下发生的事件,所以,我们理当给予同样高度的评价。这不成问题。不过,现在引发我更多思考的是另一个重要的问题,即国人普遍对自由忽略的倾向。自五四以来,国人只提“民主”,并不在同时特别强调地主张“自由”,也很少“自由民主”或“民主自由”并提。或者在国人的心目中,民主必然地蕴涵自由,甚至民主就是自由。殊不知,民主并非必然地蕴涵自由,民主更不可能等同于自由。民主反倒有时会取消自由,例如法国大革命雅各宾党人执掌政权时期就出现了这种情形。民主甚至还可能同专制联姻,象所谓史无前例的无产阶级文化大革命,号称“大民主”,实则却是最专横与最专制的年代。民主事实上既是一种政治制度,也同时更是一种生活方式。只有以自由为目标的民主,才可能导致真正的民主与自由。国人之所以忽略自由,主要是因为华夏民族权利观念的完全阙如,国人基本上不知道,也不懂得自己的固有权利。数千年以来,国人都被告知,让你活在世上,有工做、有饭吃、有衣穿,……是“皇上”的最大恩典。国人也就只有威恩戴德的份。国人从来就没有想到,活在世上,有工做,……是我的基本权利,而决非皇上或统治者的恩赐,反倒是他们必须履行的责任或义务。如果他们没能积极地创造条件保障与维护人们的生存等基本权利,那么,他们是不合格的统治者,应当被换掉。如果他们不仅未能保障与维护,反倒侵犯与损害人们的基本权利,那么,他们就只能是非法的统治者,从而应当被取消与推翻。所以,我们一直强调,权利优于并高于权力!只有在此前提下,才可能实现真正的民主、自由与法治,社会才可能是自由的社会,人才可能是自由的人。华夏民族几千年的历史居然是只知权力,只知绝对权力,而同时却是权利完全阙如的历史。明白了这个道理,我们便不难理解与体会,近代以来,中国的自由主义者是怎样地举步惟艰!他们承续辛亥革命之遗响,开自由主义的新风,敲专制主义的丧钟!他们的目标再也不是“皇帝的龙椅轮流坐”,不是简单地把统治者赶下台,自己上去,不是单纯地为了夺取权力,而是要从根本上改变权力的性质及结构。让中国的百姓从此懂得自己的固有权利,并逐渐地学会维护自己的权利。尤其难能可贵的是,他们始终坚持目的与手段的统一,拒绝以暴力来实现自由。(67) 他们的行为在这个历来视权力(而不是权利!)至上的国度,显得“迂腐”,“无能”,无法让国人理解。夹缝在拥有强大武力,剑拔弩张,只想以枪杆子“说服”对方的两派政治力量之间,他们却拒绝依附于其中的任何一方,只坚定地走自己的路。历史至今也没能理解他们,还是一味轻蔑地说他们走上了行不通的“第三条道路”。这种不理解恰从反面说明了,现代意义上的权利观念仍然远远没有被国人真切地体悟与懂得，人所固有的天赋权利对于国人依然如水中月、镜中花一般虚无缥缈。国人历来讲求实际,懂得太多“画饼不能充饥”的道理。不过,他们似乎始终没能明白,如果从不曾有过头脑中的“画饼”,就永远不会产生能够真实充饥的“饼”。所以我认为,国人现实仍然亟须普遍地接受现代思想观念,尤其是现代权利观念的启蒙,逐渐地懂得权利应当而且必须优于与高于权力,逐渐地学会在现实中怎样合法地、坚定不移地争取与维护自己固有的权利,逐步建立起名符其实的现代法治体制,切实地实现对政府的合法授权与限权,实现政府权力的分立,以及相互制约与平衡。最终,达成真正的民主自由。倘若此,民族幸矣!人类幸矣!

注释:

(1)(28)有关汉语“权”、“权利”、“权力”的释义可参阅［汉］许慎撰、［清］段玉裁注《说文解字注》246页,上海古籍出版社1988。 《辞源》卷二, 1648-1649页，北京,商务馆1980。 《汉语大字典》(缩印本) 554-555页,四川辞书/湖北辞书出版社1993。 《汉语大词典》卷四 1359-1361页，上海,汉语大词典出版社1989。 《辞海》(缩印本) 1252页,上海辞书出版社1980。 《现代汉语词典》938页,北京,商务馆1978。 高树藩编纂《国民常用标准字典》(修订本) 794页，台北,正中书局1989。 韦政通主编《中国哲学辞典大全》849-851页,台北,水牛出版社1989。 宪法条文请参见《中华人民共和国宪法》5-6页，北京，法律出版社1999。

(2)可参阅严译《孟德斯鸠法意》(1904-09年出版),《群己权界论》(1903年出版),《原富》(1901-02年出版)等著作。但严复在述译中多使用单字词“权”,其既可能代表“权力”,比如“无论何等政府,其中皆有三权之分立:曰立法之权,曰行政之权,曰刑法之权”,略释宪权、政权、刑权。”(《孟德斯鸠法意》221页,北京,商务馆1981。)又可能代表“权利”,比如严复最常用、最强调、最突出的“民权”。不过在严复那里,并没有清晰地辨明权利与权力二者的区别。

(3) (4) (33)(34)请参见[宋]朱熹《四书章句集注》367、221、37~38、9及3~4页，北京，中华书局1983。

(5) (6) (7)(41)(42)黄宗羲《明夷待访录（及其它二种）》2、3、5、1~2、4页，载《丛书集成初编》（0760），北京，中华书局1985。

(8)(43)韦政通主编《中国哲学辞典大全》249、197页。

(9)有关西文的“权利”与“权力”的释义可参阅:TASCHENWOERTERBUCH DER GRIECHISCHEN UND DEUTSCHEN SPRACHE,S.123、SS.269-270；S.129、S.217,Langenscheidt KG,Berlin und Muenchen 1986。 A LEXICON Abridged from Liddell and Scott`s Greek-English Lexicon, p.173、p.181,Oxford at the Clarendon Press,London 1920。 谢大任主编《拉丁语汉语词典》312、428页,北京,商务馆1988。 DUDEN Deutsches Universalwoerterbuch, S.1010、S.804, Bibliographisches Institut Mannheim; Wien; Zuerich, Dudenverlag 1983。 Handwoerterbuch der deutschen Gegenwartssprache, SS.926-927、S.751，AKADEMIE-VERLAG,BERLTN 1984。 CHINESISCH-DEUTSCHES WOERTERBUCH, S.807，AKADEMIE-VERLAG, BERLIN 1985。 《德汉词典》988-989、797页,上海译文出版社1987。 ENZYKLOPAEDIE PHILOSOPHIE UND WISSENSCHAFTSTHEORIE, Band 3,S.510，Verlag J.B.Metzler, Stuttgart, Weimar 1995。. MEYERS ENZYKLOPAEDISCHES LEXIKON,Band 15, SS.395-396，Bibliographisches Institut,Mannheim,Wien,Zuerich,Lexikonverlag 1975。 DER GROSSE BROCKHAUS, Band 7, SS.279-280，F.A.BROCKHAUS, WIESBADEN 1979。 Webster's Ninth New Collegiate Dictionary, p.1015、p.922，Reprinted by World Publishing Corporation,Beijing 1988。. THE OXFORD DICTIONARY OF ENGLISH ETYMOLOGY, , pp.767-768、 p.702，Oxford University Press 1966。 《新英汉词典》(增补本) 1161-1162、1028-1029页,上海译文出版社1986。 Routledge Encyclopedia of PHILOSOPHY, Volume 8, pp.322-331; Volume 7, pp.610-613，London and New York 1998。 The ENCYCLOPEDIA of PHILOSOPHY, Volume 7, pp.195-199; Volume 6, pp.424-427，Collier Macmillan Publishers, London 1967。 [德]布鲁格(W.Brugger)编著,项退结编译《西洋哲学辞典》360-362、276-277；324页,台北,国立编译馆1976。 《云五社会科学大辞典》,第3册《政治学》422-425页，1971；第六册《法律学》463-465页,1974,台湾商务馆。

（10）有关“自然法”的论述可参阅拙文〈公平正义:人类永恒的难题—对“自然法”观念的意义分析〉载《西南民族学院学报》(哲社版)1998年6期,32-37页。

（11）例如索福克勒斯笔下的安提戈涅(Antigone)违犯城邦统治者克瑞翁(Kreon)的禁令,她的理由就是,“因为向我宣布这法令的不是宙斯(Zeus),那和下界神祗同住的正义之神(Dikee)也没有为凡人制定这样的法令；我不认为一个凡人下一道命令就能废除天神制定的永恒不变的不成文律条,它的存在不限于今日和昨日,而是永久的,也没有人知道它是什么时候出现的。”(Sophokles: Antigone 450-457。参见N.Zink:Antigone GRIECHISCH/DEUTSCH, SS.40-41，Philipp Reclam Jun, Stuttgart 1987； 以及罗念生之中译本, 19页，人民文学出版社1986。)

(12) (22)参见Routledge Encyclopedia of PHILOSOPHY, Volume 8, pp.322- 323。

(13)(14)(15)(16)(17)(18)(19)(20)(21)(27)(46)(47)(48)(49)(50) [美]萨拜因(G.H.Sabine)著, [美]索尔森(T.L.Thorson)修订，盛葵阳等译上卷（1~384页），刘山等译下卷（385~1022页）《政治学说史》82、37、39、127、40、180-181、200-201、304、331-384、592、106、145-146、193、192和207、626-627页，北京,商务馆1990。

(23)I.Kant：THEORIE-WERKAUSGABE in zwoelf Baenden, Bd.VII:Kritik der praktischen Vernunft,Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, SS.51 u.61，Herausgegeben von.W.Weischedel, Suhrkamp,Frankurt am Main 1974。亦参见苗力田中译《道德形而上学原理》72、81页,上海人民出版社1986。

(24)有关这个问题的详细论述请参阅拙文〈论人的自由权利的根据〉载《西南民族学院学报》(哲社版)1999年4期,66-73页。

(25)(44)Platon:POLITEIA,433A-434C、473D、E。亦参见郭斌和、张竹明之中译本《理想国》154-15６、２１４-215页，北京,商务馆1994。

(26)登特列夫(A.P.d`Entreves)著,李日章译《自然法：法律哲学导论》57及58页,台北,联经出版事业公司1984。

(29)(30)钱穆《国史大纲》(修订本)上册，36-49、11页，北京,商务馆1994。

（31）（32）[汉]孔安国传，[唐]孔颖达等正义《尚书正义》载《十三经注疏》上册，190、180~181页，北京，中华书局1996。

(35)参见梁治平《法的文化解释》280-344页,北京三联1994；以及苏力〈法的故事〉载《读书》1998年7期，21-31页。

（36）王先慎《韩非子集解》299页，载《诸子集成》五，北京，中华书局1993。

(37)牟宗三《中国哲学十九讲》169、173页,台北,学生书局1983。

(38)参阅林安梧〈“道德与思想之意图”的背景理解：以“血缘性纵贯轴”为核心的展开〉载《西南民族学院学报》(哲学版)1999年1期，8-13页、2期，28-36页。

(39)比如宰相对皇上拥有“封驳权”,即如果宰相认为皇帝的诏书不妥当,可以拒绝副署,并将其封还皇帝。但是,无论宰相、还是“祖宗成法”对皇上的制约都要么取决于皇上的年幼、要么取决于皇上的“自觉”,即修身养性地努力成为“圣人”。可是皇上毕竟会长大,面对绝对权力及其随之而来的全部利益,皇上能否持守得住?皇上毕竟也是凡胎,就即便是个“圣人”,当他握有了绝对权力,他还会是圣人吗?!我不否认圣人,但是,“圣王”是否可能,却始终是一个大大的疑问!

（40）高诱注《吕氏春秋》8页，载《诸子集成》六，北京，中华书局1993。

(45)西方思想家普遍认为希腊的自由民主城邦制是世界古代文明的一个仅见的例外,因为除希腊外，其它文明都无一例外地走上了皇权专制。国内学人顾准很早就注意到了这个问题,并且一直在极端恶劣的条件下锲而不舍的研究探寻。他的主要成果可参阅《顾准文集》贵州社1994。

(50)参阅《新约·马太福音》(St.Matthew)第15章和《新约·路加福音》(St.Luke)第26章。

(51)(60)“政教分离”其实是人类的一个普遍问题。在我们这里,至今还远远未能处理好。一般不信教的大众看待宗教仅有世俗的维度,一遇到较为复杂棘手，而自己又不能理解的宗教问题,就马上会想当然地断言,这是科学知识还不够普及深入的缘由。好似牛头不对马面。实际上,在我看来,无论当局,还是大众(包括许多信众),他们最缺乏的还是对宗教本身的真切感悟与领受。有关这个问题、以及有关如何可能实现“政教分离”的问题的详尽阐述请参阅拙文〈如何可能保障宗教自由〉(即出)。

(52)(54)[法]孟德斯鸠著，张雁深译《论法的精神》上册, 153-187、60页,北京,商务馆1982。

(55)有关美国确立最高法院之“司法复审权”的详细经过,以及美国宪法及其权利法案的创制与实践,可参阅林达《总统是靠不住的》北京三联1998(尤其是其中的〈马歇尔大法官的远见〉100-136页和〈一个收银机的故事〉40-58页,等篇)和《历史深处的忧虑》北京三联1997(尤其是其中的〈费解的国家〉、〈三K党的故事〉、〈肥皂箱上的讲坛〉21-85页等篇)。我想顺便强调的是,林达女士的书深入浅出、叙事准确、文笔流畅生动,很值得大家一读。 另外，还可参阅[美]汉密尔顿(A.Hamilton)、杰伊(J.Jay)、麦迪逊(J.Madison)合著,程逢如等译《联邦党人文集》北京,商务馆1995。和[法]托克维尔(A.de Tocqueville)著，董良果译《论美国的民主》(上下卷)北京,商务馆1988。及[美]维尔(M.J.C.Vile)著,王合等译《美国政治》北京,商务馆1988,等书。

(56)至于人为什么应当拥有“天赋权利”,读者可参阅同(10)及(24)。

(57)I.Kant:THEORIE-WERKAUSGABE in zwoelf Baenden, Bd,Ⅷ:Die Metaphysik der Sitten, S.345，Herausgegeben von W.Weischedel, Suhrkamp,Frankfurt am Main 1982；亦参见沈叔平的中译本《法的形而上学原理——权利的科学》49-50页,北京,商务馆1991。

(58) [罗马]查士丁尼(Justinian)著,张企泰译《法学总论》6-11页,北京,商务馆1993。

(59)[英]洛克(J.Locke)著，叶启芳等译《政府论》下篇, 5-12页,北京,商务馆1995。

(61)理想型(Idealtypus,又译作“理念型”)是韦伯(M.Weber)认识论的中心的、关键的概念。用他自己的话来讲,就是“通过片面强调一种或几种观点,通过综合许多散乱的、不连贯的、时有时无的具体的个别现象,并按上述片面强调的观点将这些现象安排到一个统一的分析结构中去,就可以形成一个理想型。就其概念的纯粹而言,我们在经验现实的任何地方都不能发现这种精神的构造。这是一种‘乌托邦’。在每一种情况下,确定这种理想构造接近或离开现实的程度,乃是历史研究所面临的任务。”(韦伯《社会科学方法论》90页,纽约,1949。转引自于海《西方社会思想史》319-320页,复旦大学出版社1993。换句话说,“Idealtypus的Ideal,乃于可能性中考察事物之谓。所谓可能性,即无矛盾,能有之意。利用理念型以说明或叙述社会事象,即是以‘能有’为媒介以探明‘现有’之谓。理念型的方法特色,即在于透过可能性以认识现实性。”(参见[日]金子荣一著，李永炽译《韦伯的比较社会学》27-28页, 台北,水牛出版社。)我则更进一步认为,理想型应当还有透过可能性以建构现实性的功用。

(62)关于这个问题的详尽讨论,读者若有兴趣,可参阅拙文〈人类知识或学问的概要系统——兼论“先天知识或学问”如何可能〉载《社会科学研究》1999年4期,41-46页。

(63)至于“圣人为王”能否真实地实现对皇上的限权,请参见同(39)。

(64)“灾异”的警醒的最低前提是统治者尚未完全泯灭“人性”,还知道有所畏!对于“无所畏惧”或“大无畏”的统治者,“灾异”则起不到任何警戒作用。比如一九七六年的唐山大地震,一个百万余人口的大城市毁于一旦,数十万人的惨死、伤亡,对当时的统治者并无任何警醒作用,他们依旧我行我素,为争权夺利而干尽伤天害理之事。

(65)(66)美国宪法条文请参见维尔《美国政治》（244-263页）以及汉密尔顿等《联邦党人文集》（452-472页)之附录。

(67)关于目的与手段的关系,美国五、六十年代黑人人权运动领袖马丁·路德金(Martin Luther King)认为：“手段代表了在形成之中的理想和在进行之中的目的,人们无法通过邪恶的手段来达到美好的目的,因为手段是种子,目的是树。”(转引自林达《历史深处的忧虑》49页。)