【2011年12月下旬召开的全国人大常委会第二十四次会议审议通过的刑诉法修正案草案第二稿虽然较第一稿略有进步，但远远没能反映保障人权、实行法治和办理刑事案件的三方主体相互制约的宪法原则对程序正义的基本要求。2012年“两会”召开的日子正在逼近，刑事诉讼法修正案草案很快就要在全国人大会议上交付审议表决了。值此关键时刻，我强烈呼吁“两会”代表和委员关注这个问题，推动刑诉法的进一步修改。如果现有刑诉法修正案草案背离宪法原则太远，全国人大本次例会不如暂不审议，留待下一届全国人大审议。】

人权原则在我国宪法中表现为尊重和保障人权的规定和精神，是我国宪法的基本原则之一。法治也是我国宪法的基本原则之一，主要反映在我国宪法序言最后自然段和正文第5条中。刑事案件办案主体相互制约原则的内容记载在我国宪法第135条中，相互制约虽不算宪法基本原则，但却是宪法规定的办理刑事案件三方主体必须遵循的职权配置原则，是现代宪政权力制约原理在我国宪法中的具体体现。

从世界范围的宪政实践看，人权、法治和权力制约对立法、执法、司法的要求已经越来越难以区分，当然，也可以说是三者有越来越多的共同要求。基于法理和现实情况，我国刑诉法修改应特别严格贯彻这些宪法原则的如下共同要求：

(一)侦查主体对被追诉人采取强制措施应受更严格限制

对这方面问题，我此前已有所论述。[1]这里须进一步说明，拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施，原本都只应该是为了保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行而对被追诉人采取的一定程度上限制其人身自由的方法，但其中的取保候审、监视居住，由于限制被追诉人人身自由时间较长，实际上已经具有科以刑罚的性质，而且往往事实上被有关机关作为压制公民行使某些基本权利的惩罚手段在独立运用。不久前我在微博上看到的一个案例似乎就能用以论证这个看法。这个案件的基本情况是，湖南省新化县一中老师罗美华写了4篇批判性网文，被新化警方以“煽动颠覆国家政权罪”对其刑事拘留15天，后取保候审，“回家3天后，罗美华的取保候审改为监视居住。”这是侦查机关将刑事强制措施作为刑罚运用的典型案例。从已经披露的信息看，罗美华老师的行为不符合“煽动颠覆国家政权罪”的构成要件，不大可能被定罪。[2]所以，新化警方对他采取的全部强制措施，目的恐怕都是对罗老师变相施以刑罚。事实上，迄今为止，我国有大量取保候审、监视居住却并不需要进行侦查，最后也没有起诉和审判的案例。这些案例的存在本身，就是取保候审、监视居住等强制措施被作为变相的刑罚实施于未定罪公民之身的证据。

从这个案件中我们还可以看到，即使是剥夺或限制人身自由时间较短的拘留，有时也是被侦查部门当作一种惩罚措施在运用的。对罗美华刑事拘留15天，实际上更像一种惩罚，而不像刑事强制措施，因为侦查这个案子显然并无将其关押起来的必要。

因此，在现有诸种强制措施中，仅仅公安部门逮捕犯罪嫌疑人需要报其他机关审查批准是远远不够的，侦查主体对被追诉人取保候审、监视居住和逮捕，都应该由其他国家机关审查批准。审查批准的机关一般应该是法院，法院必要时应该开羁押庭对是否应该采取强制措施的争议进行审理并做出裁定。

附带说明，侦查部门不仅不应对公民进行密捕，也不应该搞秘密羁押。刑诉法修正案草案原有密捕和在指定地点秘密监视居住这样两个方面的规定，2011年12月中旬通过的新一稿虽放弃了密捕的条款，但仍保留了在指定地点秘密监视居住的条款。由于在指定地点监视居住并不以逮捕为前提条件，因此，秘密监视居住实际上包含了密捕的内容。所以，有人为刑诉法草案第二稿做宣传，说是拿掉了密捕的规定，我觉得那是不太符合实际情况的广告语言。秘密监视居住的条款应该果断拿掉，因为它不符合宪法关于人权保障和实行法治的基本要求，也不符合国际人权约法确认的相应标准。

(二)任何公权力机关采取可能严重危及公民基本权利的侦查措施都应由其它国家机关审查批准

人权、法治、权力制约三原则都不能容许刑事案件的侦查主体不经法院、法官审查批准，就自主决定对公民采取下列侦查措施：非紧急情况下搜查住处和其它有关的处所;扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报;冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款;对犯罪嫌疑人进行电话监听、电讯跟踪、秘密录音录像;发布通缉令。

侦查权是对公民人身自由等最基本权利构成巨大威胁和危险的公共权力，只要没有强有力制约，它几乎必然会严重侵害公民的人身等基本权利。对侦查权无有效制约，就谈不上人权、谈不上实行法治——这是无数历史经验和事实反复证明的公理。所以，一切法治国家和地区，不论欧美老牌的还是新兴的，包括中国的台湾和港澳，都不允许侦查主体不经法院、法官审查批准径行采取上述侦查措施。我国大陆刑诉立法也应该断然将采取上述侦查措施的决定机关和执行机关分开。

在我国，侦查主体自行决定侦查措施的制度对我国公民基本权利构成的严重威胁，在某些省级行政区域已有充分展示。滥捕滥押，刑讯逼供，任意搜查，随心所欲进行技术侦查，按符合自身利益的方式扣押和处置犯罪嫌疑人的财物，肆无忌惮地发布通缉令——侦查主体采取相应侦查措施不受外部制约造成的严重违宪违法后果，在重庆打黑过程中已表现得极为严重，[3]这里不再复述。

(三)侦查部门搞技术侦查尤其应由其它国家机关审查批准

对于技术侦查，刑诉法修正案草案第一稿公布后，法学和法律事务领域很多人士表达过批评意见，但第二稿基本还是原来的样子。把本来就一直存在的技术侦查纳入法律规范之下是一件好事，但按宪法精神，侦查部门搞技术侦查的关键，是应以个案为单位逐一经过其他国家机关审查批准，并严加监督。技术侦查涉及公民基本权利的保障，很多国家是由宪法或宪法性判例来规范的。

我国侦查机关或部门对技术侦查手段的运用，历来有严重失控、肆意侵犯公民基本权利的情况，[4]刑诉法修正案草案既然准备规范技侦行为，就应该将其放在法治轨道内。

关于技侦手段失控的问题，我们不妨结合实际谈谈。先看看法律界、法学界近乎众所周知的河南周口警察集体杀人案。在这个前不久披露了侦破过程的案件中，犯罪嫌疑人所在公安局一直在为非法目的运用技侦手段，直接侵害公民的基本权利：被害人家属“去郑州跑案子的事，车刚上高速就接到领导打来的电话，问他是不是要去郑州并让他立即返回。李艳红说那时身上经常揣着4部手机，几个电话卡来回倒着用。”4个电话卡来回倒着用显然是为了防公安部门的技侦，但防不胜防。“李艳红最绝望时给周口市的一位老领导打电话反映情况”，但那位老领导立刻告诉她：“你们的电话被公安上监听了，有事到家里来说。”[5]

再看举国关注的重庆原公安局副局长文强辩护律师的一段回忆，我们就可以体会到我国公民的合法权利受到不受制约的公安技侦手段多大的威胁。文强辩护律师写道：“接待周晓亚(文强的妻子——引者)的委托人那天，双方谈话前的‘怪诞举止’，让我每次回忆起来，还是觉得既好笑又无奈。当时，我住在重庆某酒店。委托人进房间后，先将自己手中的3部手机的电池板抠下，放进洗手间，并用浴巾掩盖好。我也按照如此“程序”做好准备。随后，双方的谈话开始。”[6]他们怕什么?当然是怕公安不受限制的任意搞技侦，而很多事实确实也表明侦查部门的技侦没有底线，公民完全不可预测。

回顾历史，技侦手段之可怕甚至一度让国家最高领导层都感到其受威胁，且这种危险仍然很现实。如果读者读过一些诸如此类的描述粉碎“四人帮”前夕叶帅当年在西山住所接待来访者的情节：“聂荣臻打听到叶帅早已上了西山，找个借口也上山‘避暑’来了。住在叶帅西边的一号楼。两位老帅会面后，推心置腹，深入探讨对付‘四人帮’的良策。谈到机密处，为防‘隔墙有耳’，他们打开收音机，又放开水龙头，借音乐与流水的合奏曲来干扰‘窃听器’的耳目。”[7]此次刑诉法修改，连中国军方领导人都看不下去了。“据香港南华早报论坛消息称：主持军委日常工作的军委领导人听取了军委法制局相关立法汇报后认为，社会主义中国也要保障人权，不赞成搞秘密拘捕和随意监视。他并委托军委法制局将相关意见转述给全国人大的军队常委和解放军代表，认为一定要表达正义的立场，不能对秘密拘捕进行投票支持。[8]

我相信，国家和执政党最高层绝对不清楚侦查主体不受其它国家机关制约的技术侦查或秘密侦查，在我国社会的中等阶层和知识阶层中造成了多大程度的惊恐。据我的观察，我国中等阶层和知识阶层的人们基本上都确信，公权力机构进行技侦或密侦是完全不受制约的，可以任意把任何人纳入其监控对象的范围。我作为一个普通公民和学者，无数次亲身感受到社会中等阶层和知识分子人人自危、草木皆兵的情况。我国存在为数巨大的人群怀疑自己的电话、电邮和行踪受监控、窃听、被秘密录像录音。在这方面，这里不妨列举这样几个事例，请读者品味：1.过去一年多我碰到多个高层知识分子，按通常标准他们立场可能偏右一点，但我认为并不过分，但他们都曾直接告诉我，他们的通讯被公安的国保监控了，以致他们在任何通过电子传送工具表达意思或说话的场合，都是在假定自己已经被录音录像了的前提下进行的;我个人被许多人许多次告知：“你的电讯肯定受到了监控监听!”2.我个人已经历了无数次诸如此类的场合：一般性谈论政治法律问题或某些地域性话题，就被对方或他人要求关掉移动电话，或把移动电话放在远离谈话场所的地方。3.甚至普通的饮酒闲侃，做东者都要提前到餐馆预定的房间里清理房间设备，怕有公门中人放置录音录像装置。搞到这种程度，我们想否定现在的社会是警察社会都很难。

有人可能会说，大家都害怕，大家都把自己当监控对象，岂不是特有利于社会稳定?恐怕不能这样看。须知，长此以往，人们在情感或内心里，可能就厌弃了这个体制，而厌弃是抛弃的先行情感。所以，我们一定不可忽视侦查主体不受制约地自行决定对公民采取侦查措施的做法对人权乃至我国社会政治制度的巨大损毁作用。我国当权者应下决心通过立法方式改变将技侦手段有效监管起来，让国民感到通信自由、隐私权等有基本保障，感到政治上有基本的安全感。

(四)应明确限制乃至禁止补充侦查和反复发回重审

从宪法角度看，目前我国在刑事案件侦查方面存在这样一个可称之为“侦查无终结”的奇怪现象，这种现象严重违反宪法关于人权保障、实行法治和办理刑案三方主体相互制约的原则。“侦查无终结”指的是侦查部门办理刑事案件，看起来在交付审查起诉时形式上已经侦查终结，但侦查活动事实上不终结，要一直延续到被追诉人被定罪判刑为止。“文革”时代的文章有一大特点，叫做“无定本”，其具体做法是，文章写出来后，不断地根据新的需要而修改，没有一个确定的版本。相应地，我们今日中国不少地方的侦查部门，在办理刑事案件的过程中也无师自通地继承了这一“文革”遗风，在案子侦查终结、交审查起诉乃至到审判阶段后，办案组或专案组始终不解散。他们往往本着一定要让某人判刑坐牢的不变目的，在审查起诉阶段随时按照既定目的对被追诉人进行补充侦查，甚至到了法院审理阶段，还频繁进出看守所，审讯(有时是刑讯)被告人，搞补充侦查。如果被追诉者一个罪名不能成立，就再找一个罪名展开侦查，一定要让其坐牢。在这个过程中，不仅检察院通常积极配合，法院也往往积极配合。这方面我们能够在媒体已经公开披露的案件找到大量的证据，这里就不具体列举了，以免挂一漏万。

“侦查无终结”现象典型地反映了我国刑诉过程事实上处于有罪推定逻辑主导下的事实。“侦查无终结”的相关做法，表明办理有关刑案的三方主体都严重违反宪法关于人权保障、实行法治和办理刑案三方主体相互制约的原则。为了遏制这种现象，刑诉法至少应该对审查起诉阶段退回侦查部门补充侦查的次数进行限制(如限于一次)，到了法院审理阶段则应该完全禁止补充侦查。

按保障人权、实行法治和办理刑案三方主体相互制约的要求，案件到了法院审理阶段，法院就应该根据起诉书和相关证据做出裁判，不仅应该禁止补充侦查，也应该禁止法院与检察院通过协商的途径让检察院撤诉，当然，检察院主动撤诉是可以的。

另外，按照以上的原则，上级法院将案件发回下级法院重审的次数也应该受到限制。下级法院审理的案件上诉或申诉到上级法院被上级法院反复发回重审的情况并不罕见。我记得，前些年河北人徐东辰就曾被错误认定为一起杀人案的真凶，8次审理，4次被宣判死刑(含两次死缓)，被羁押8年才获判无罪释放，给中国法制史留下了一段令人心酸的传奇。[9]

(五)重大刑事案件或某些特殊类型案件应实行三审终审

刑事司法应该是国家的司法，但两审终审使得较高层级的地方官员几乎可以将本地的全部刑事案件都就地“消化”。这使得我国的刑事司法出现了严重的地方化倾向，不利于国家法制的统一。另外，刑事案件的两审终审制度，使得地方得以保留甚至发展邓小平在《党和国家领导制度的改革》一文中提出要革除的一些严重弊端，如权力过度集中于党委、党委的权力又过分集中于党委书记个人，等等。

当然，刑事案件一律两审终审的直接后果，还是在判决已生效的刑事案件中，冤案错案过多。君不见，十多年来，仅已公开披露的被追诉者罪名可致其获死刑的冤案就有数十个，构成一份长长的清单![10]这表明实行三审终审是必要的。至少，被告被判处死刑的案件，都应该实行三审终审。

我是研究宪法的，在刑诉法上下工夫不多，但我通过对许多具体案件的关注，看到了现在这种两审终审制的严重弊端。我关注过的案子中典型的有两个。第一个案件是樊奇杭案，录像视频显示，被告遭受了令人发指、惨无人道的刑讯逼供，有网文指有关警员犯下了“灭绝人性的刑讯逼供罪行”，证明被告犯罪的证据也漏洞百出、自相矛盾，但樊奇杭死刑在最高院复核，居然从核准到执行，都没有通知律师，更不用说公开开庭审理。[11]第二个具体案件是被告死刑刚被执行完毕的朱立岩案。我早已关注朱立岩犯罪事实不清且遭刑讯逼供的情况。我注意到，该案律师已找看守所狱医秘密录像取证，并在医院找到了朱立岩腿骨被打折、胸骨被打折的证据，但律师“当庭播放录像、出示证据，全场震惊，竟遭审判长驳回：未经他人许可，偷拍不得作为证据使用!”2012年2月24日，我看到朱立岩当年的律师李庄先生的微博写道：“刚刚，助理传来噩耗：我们08年代理的辽宁朱立岩案，今早被秘密执行死刑，朱，现已化作骨灰。可朱的家人却全然不知。电询辽宁高法，告知春节前就已复核完毕。为何‘依法’不让亲人见最后一面!为何要‘违法’秘密处决!人性何在!法岂能容!”[12]这些案子，如果实行的是三审终审制，最高院开庭公开审理，判决结果可能会更公正些，至少不至于给人留下被告被冤杀的印象——一个死刑案，给国民留下这样的印象，是我国刑事司法制度的巨大失败!

(六)应拟定条款明确禁止在办理具体案件中接受外部干预

宪法第135条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”全面准确理解宪法第135条须明白：(1)三方主体办理刑事案件，分工负责是“互相配合，互相制约”的前提，其中的“分工”表现为职权划分，“负责”指各负其责。(2)三方主体“分工负责，互相配合，互相制约”之目的是“保证准确有效地执行法律”，而不是打击犯罪。“保证准确有效地执行法律”与打击犯罪，是既有联系，更有区别的两码事。

办理刑事案件三方主体以“分工负责”为前提，以及三方“互相配合”以“保证准确有效地执行法律”而不是打击犯罪为目的这两点，决定了三方主体“互相配合”的内容，只能是指侦查、审查起诉和审判三个阶段依法衔接和协调，不能是放弃制约去协调和协商一致地给被追诉者定罪、量刑。所以，我国刑诉法完全没有、也不可能有办理刑事案件三方主体协调或协商一致给被追诉者定罪、量刑的规定或立法意图。任何机构和个人协调法院、检察院和侦查部门三方统一办理具体案件的行为，都是没有法律依据和违反宪法的活动。依宪法的规定和精神，法院、检察院和侦查部门三方对任何组织或个人要他们协调、统一地给被追诉者定罪、量刑案件的活动，都有义务予以抵制。

但是，反观司法现实，仅仅看一些举国关注的刑事案件，不论是佘祥林、赵作海案，还是李庄案，就往往都存在诸如公安部门首长或前首长主导的“大三长会议”之类组织违宪违法变相合署办案的现象。或许关注刑诉法修改的人们都注意到，最近总部设在纽约的“人权观察”发表的《全球年度报告(2012)》指责我国刑事司法过程由公安部门主导、法院不独立，人民日报发表文章批驳了他们的论点。[13]批驳是必要的，但对于我们来说，更重要的事是把我国的刑诉法修改好，以及更严格地依我们自己制定的宪法、刑诉法的规定和精神办事，不要过多地授人以柄。

为此，我建议，刑事诉讼法修正案草案在“总则”部分增加一条：“人民法院、人民检察院和侦查部门在办理刑事案件过程中，不得接受于法无据的指示，不得以任何形式就被追诉人的定罪、量刑事项进行进行跨本机关的请示、沟通或协商。”

以上这些方面的内容，不仅刑诉法应做相应的规定，执政党的章程和党内规范性文件也应该做相应修改。

(七)为消除刑讯逼供痼疾，应防止看守所受侦查部门控制

刑讯逼供可以说一直是我国刑事司法体制的一个痼疾，野蛮、落后、饱受国内外诟病。我国在这方面的现状是：一方面刑讯逼供、严刑拷打、制造冤案或造成被羁押者在看守所离奇死亡的具体信息层出不穷地被披露出来;另一方，对侦查部门搞刑讯逼供的各种嫌疑，有些地方的官方往往让人感到其基本态度是对相关罪行百般遮掩、甚至给社会大众以有意放纵的强烈印象。刑讯逼供感到真正根源是司法不能独立，但作为治标措施，将看守所与侦查部门从管理体制上分开，也很有防止的意义。全国人大代表梁慧星教授多年来一再建议让看守所脱离侦查部门，[14]但这个显然合理的建议总也得不到采纳。为什么拒绝采纳这样的建议?公众很难不怀疑侦查部门此举是担心搞各种形式的“突审”不方便、阻断律师与被追诉人的正常接触不方便，等等。他们没看到，从免于职务犯罪角度看，这对侦查人员也是一种保护。

这次刑诉法修正案应突破行使侦查权的机关或部门的阻扰，把看守所与侦查部门分离写进去。

注释:

[1]童之伟：《保障公民人身自由应重点制约侦查权——刑诉法修改宪法视角研究之三》，北大公法网(http://publiclaw.cn/index.asp)。

　　[2]案情和处理经过见曹林华(记者)：《罗美华：自我启蒙后的坚硬现实》，2011年11月18日《南方人物周刊》。

　　[3] 童之伟：《重庆打黑型社会管理方式研究报告(全集)》，中国选举与治理网，http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=223175。

　　[4] 本文应主体所限，不详细列举这方面的证据，但实际上在已经披露的一些案例的案情中，能找到很多。

　　[5]《河南周口警察杀人案侦破纪实》，本篇文章来源于京华网 原文链接：http://news.jinghua.cn/351/c/201112/26/n3582874.shtml。

　　[6] 记者赵晓秋：《文强妻子辩护律师自述：辩护委托如履薄冰》，《法律与生活》2010年第6期。

　　[7]《惊心动魄的1976大决战:叶剑英曾与王震打哑谜》，中华网文化频道，http://culture.china.com/zh_cn/history/files/11022841/20070830/14309559_3.html。

　　[8]苦阳子：《在“进步”烟幕下的法制大倒退——新刑诉法修正案舆论冲击波》，共识网，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/2011/0923/45843.html。

　　[9] 胜华：《四次被判死刑的徐东辰回家了》，《法制与社会》 2006年10期。

　　[10]童之伟：《我们尚缺乏修改好刑诉法的认识基础》，北大公法网，http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=3521&Classid=&ClassName=。

　　[11] 童之伟：《依法治国：中央应派调查组调查重庆刑讯逼供的情况》，中国法学名家网，http://www.faxuemingjia.com/Html/mjxl/214708135.html。

　　[12] 李庄微博，http://weibo.com/lizhuangcn。

　　[13]沈辉:《驳“人权观察”对中国司法改革的片面观察》，2012年1月28日《人民日报》。

　　[14]《人大代表梁慧星建议看守所脱离公安》，http://www.china.com.cn/news/zhuanti/2010lianghui/2010-03/11/content_19580372.htm。

作者简介：童之伟，华东政法大学教授。