【摘要】 本文对我国民事诉讼法学发展过程中的若干问题进行了深刻的分析和反思，试图通过这种分析和反思揭示制约我国民事诉讼法学发展的直接原因。文中将制约、妨碍民事诉讼法学发展，导致民事诉讼法学贫困化的主要因素归结为：理论脱离实践、程序与实体的背离、研究自主性失位、研究方法的缺失与失范四个重要方面，并且认为这四个方面构成了我国民事诉讼法学贫困化的主要成因及相互影响的症候群。文章进一步分析论证了这些因素形成的原因，指出了其中能够予以消解的路径和方法；与此同时，作者也指出了更为宏观的、体制性的因素，从民事诉讼法学的视角论证了法学与法治发展的正关系。

【关键词】 民事诉讼，民事诉讼法学，法学研究方法，实证研究

一、导言

从20世纪80年代我国内地恢复法学研究开始至今，虽然法学各学科之间在其发展程度上有所差异，但毋庸置疑我国的法学研究取得的成就令人瞩目。相较程序法学领域，实体法学领域发展更快；相较民事诉讼法学，刑事诉讼法学发展更快。[1]这种发展进程与我国长期重刑轻民、重实体轻程序的观念密切相关，也是我国法治从初级向中、高级阶段发展的必然结果，与我国的法制历史和法治的发展阶段吻合。就民事诉讼法学研究而言，[2]与改革开放之初相比，毫无疑问，我国民事诉讼法学已经有了相当大的发展。

对民事诉讼法学发展状态的上述认识主要是基于三个维度的考察和判断。其一是研究成果产出的规模化，其二是研究范围的广度，其三是研究的深度。研究产出的规模化程度主要考察论文发表和著作、译著、教材的产出量。论文发表方面，据不完全统计，近十年来，每年大约有几百篇有关民事诉讼（含执行、仲裁、诉讼外调解）的论文公开发表，仅2007年在正式刊行的杂志上公开发表的关于民事诉讼的论文就有近800篇，从2007年到2010年每年论文发表的数量仍持续增长，虽然增长率不高，但数量是惊人的。[3]著作、译著、教材方面，从20世纪80年代至今，关于民事诉讼法方面的专著、译著约有数百种，民事诉讼法的教材也约有近百种。独著的著作比例越来越高。在研究范围的广度方面，我国民事诉讼法学者的研究已经基本涵盖了民事诉讼法的各个方面—主管与管辖、民事诉讼与审判程序、特别诉讼程序（如海事诉讼特别程序）保全、当事人、纠纷解决方式的多元化、执行、证据、裁判效力、检察监督、仲裁等。过去研究薄弱的非讼程序、家事诉讼程序，近几年也有了比较细致和深入的研究。研究的深度是一个比较难以精确度量的维度。通常而言，一个度量的标准为研究是否涉及了该问题的主要方面，问题的原因揭示和解释以及解决方案的设计上是否达到了很高境地。考察的依据资料主要为核心期刊论文与研究专门问题的著作。从这两个方面来看，可以肯定研究有所深化。

研究方法的创新和运用是一个学科发展的标志。民事诉讼法学在研究方法方面也有所更新，并呈现多样化的发展态势，学者的研究视野也更加开阔。人们试图突破过去简单解读、阐释民事诉讼法和司法解释文本的语义学和概念法学的束缚，试图更多地挖掘民事诉讼法的应有机理、结构和运行方式。

民事诉讼法学研究的发展与研究人才、研究实践的积累，与社会开放、制度借鉴和移植有直接的关系。几十年来，我国已经培养了一大批民事诉讼法学专业的硕士研究生和博士研究生，其中有相当数量的博士研究生毕业后成为讲授民事诉讼法学的教师，继续从事着民事诉讼法学的研究，不断推动着我国民事诉讼法学的发展。还有一批数量虽然不多，但影响很大的留学生们归来，也影响着我国民事诉讼法学的发展。上世纪八、九十年代毕业的硕士研究生和博士生已经成为民事诉讼法学领域的副教授、教授和硕士生导师、博士生导师，这些人无疑是推进我国民事诉讼法学发展的主力军。除了高等院校的民事诉讼法学研究者之外，还有不少在各级司法实务部门从事研究的专家，尽管并非单一研究民事诉讼法，但也对民事诉讼法学的发展起到了重要的作用。无论是学者，还是专家，通过几十年的研究，积淀了比较厚重的学术成果，为民事诉讼法学的进一步发展打下了基础。

但我们也应当清醒地认识到，我国民事诉讼法学还远远不能适应我国民事诉讼发展的需要。向外看，与其他法治发达的国家和地区相比，我国民事诉讼法学的发展还有很大的差距；向内看，与民事实体法学、刑法学、刑事诉讼法学等相比，民事诉讼法学也有很大的差距。这种差距并非研究成果产出规模化的差距，而在于研究的实效性、研究的深度、研究的独创性、研究的针对性和研究的厚重性等方面。虽然论文、著作、教材，尤其是论文的产出已有相当的规模，但是观点重复者多，较低层次者多，高水平论文少。如果更细致、深入地考察，可以清晰地发现民事诉讼法学实际上处于一种相对贫困化的状态，并非像外在表现得那样光鲜和丰满。并且这种贫困化状态还在延续，在有的方面，甚至还在进一步扩大。

民事诉讼法学贫困化的表征是多方面的，笔者大体上将其归纳为四个方面：①民事诉讼法学理论与实践的脱离；②程序与实体的背离；③研究自主性失位；④研究方法的缺失与失范。这四个方面构成了我国民事诉讼法学贫困化的成因及相互影响的症候群（Syndrome），这些表征同时也是导致民事诉讼法学贫困化的直接原因。间接但更为宏观、深层的原因是民事诉讼法治和学术研究的生态环境。在诸多直接原因中，最主要、最关键的原因是理论与实践的脱离。深入分析这些原因，便可以发现更深层的原因，有些是制度性的、结构性的，与我国法治的进程和社会发展有直接关联。没有法治推进，就不可能有丰富的法治实践，也就不可能有法学的发展，更不可能有民事诉讼法学的发展。限于专业研究领域，本文主要考察和分析民事诉讼法学贫困化的直接原因，法治发展的问题过于宏大，远超笔者研究认知的能力。

对民事诉讼法学贫困化的这种认识无疑是对我国民事诉讼法学的自省。笔者认为，这种自省是非常必要的。没有这种自省，便不能倒逼人们着力于改变制约的环境、制度和机制，自然也就不可能有民事诉讼法学今后的发展。这种自省不是自卑，而是积极的姿态。笔者试图在本文中更深入地揭示民事诉讼法学贫困化的原因，并尽可能地提出能够消解这种贫困化的方法。

二、民事诉讼法学理论与实践的脱离

在意识形态的认识上，我们最痛恨的无疑是理论与实践的脱离。对于从事任何理论研究的学者而言，研究的规范性要求就是理论联系实践。脱离实践的理论无疑是无源之水、无本之木，然而，我们所面临的现实状况恰恰如此。这无疑是导致民事诉讼法学贫困化的主要原因。

我国民事诉讼法学与民事诉讼实践的隔离主要表现在以下几个方面：

其一，民事诉讼法学理论脱离民事诉讼实践，大多数理论阐述来源于对民事诉讼法法典文本和司法解释文本的直接解释，是一种规范的语义展开。作为理论解释也基本是以国外的理论为解释工具。究其原因，就在于从事民事诉讼法学研究的理论工作者在某种程度上基本不了解民事诉讼的实际运作。笔者所说的民事诉讼的实际运作是具有普遍性的，而不是作为学者个案实践的偶然感受和体会。众所周知，法律的规范与规范的实现具有相当大的距离，民事诉讼法的规范也是如此，甚至更加凸出。一方面，我国民事诉讼的规范，尤其是作为法律文本本身是比较粗疏的，即使有进一步细化的司法解释，也依然不可能完全做到程序操作层面的技术规范化程度。另一方面，各地诉讼或审判尚保留着其地方习惯，即使有规范要求，也未必能够完全按照规范运作，具体的司法人员对规范还有着自己的理解和解读。加之我国民事诉讼规范的制定本身就在某种程度上具有一定的超前性，这就与实际运行相当地疏远了。我们并非指责这种法律规范的超前性，因为一定的法律本身总是对现存关系、行为的调整，法律不可能、也不应该迎合不符合社会发展要求的行为规范。但法律规范对社会关系的调整与现实运作之间究竟存在何种差异？这种差异的原因究竟是什么？学者们并不充分了解。

其二，从民事诉讼实务界的视角来看，民事诉讼实务与民事诉讼理论是分离的，实务基本上甚至完全游离于理论的影响之外。导致这种情形的原因主要在于，首先，理论的非现实性，使其缺乏应有的指导力。这就使得民事诉讼实务人员不愿意求助于理论界所提供的解释和指导。另外，司法实务人员更注重或关注的是具有理论支持的操作技术，然而，脱离了实践的民事诉讼理论难以细化到对技术操作层面的指导。其次，民事诉讼实务操作的随意性和非规范性，使得民事诉讼实务对于理论解释也没有急迫的需求。例如，在诉讼中法官对程序问题的过程以及处理结果的非公开性，导致审判实务人员对过程和结果的正当性的解释并不是十分在意。于是理论对于司法行为正当性与否的解释作用便丧失了用武之地。

显然，民事诉讼理论与实践隔离的后果是相当严重的。由于脱离民事诉讼实践，使得理论界在普遍意义上，无法认识问题和提出问题，也就无法在回答问题或解释问题的过程中给出相应的答案和作为答案的理论解释。极具实践性特点的民事诉讼法学，所研究的问题只能由实践提出、从实践中产生，不能接触实践，也就无从发现问题、认识问题。如此，虽然学术界可能了解国外的理论，但却无法用这些理论有针对性地回答我国实践中的问题。比如，近年来在民事执行实务中，经常遇到因判决书中确认的实体权利的转让，而发生受让人是否可以申请强制执行以及在执行中是否可以变更执行权利人的问题。对此，实务界有两种截然不同的观点。[4]这一在实践中存在的问题却没有传递给理论界，因此理论界也无法给予理论上的相应关照和回应。在理论上这一问题的实质是判决执行力主体的扩张问题，理论上完全可以给予充分解释。与此同时，在个别十分凸出的实践问题上，虽然可以通过长期的、分散的个体实践折射到理论界，从而使理论界给予具有现实性的关照，但是对实践问题认识的片面性却在所难免。例如，在第三人诉讼制度这一问题上，理论界指出了诉讼实践与法律规范、诉讼理论的差异，并在此基础上提出了各种协调方案，但这毕竟是少数情形，而且也未必能充分、全面地反映第三人诉讼的全貌和实践类型，更多的情形是雾中看花、瞎子摸象。

众所周知，知识来源于经验，按照培根的观点：“人作为自然界的臣相和解释者，他所能做、所懂的只能如他在实事中或思想中对自然所已观察到的那样多，也仅仅那样多：在此之外，他是既无所知，亦不能有所作为。”我们的理论知识获得当然可以是直接的，同时也可以是间接的。我们虽然可以从国外的理论中获取知识，以指导我国的诉讼实践，但诉讼实践和语境的差异将产生反作用力，导致理论的差异。从具有共同实践属性和发展趋势的角度，国外的理论中关于民事诉讼的基本原则和理论框架毫无疑问是应当借鉴的，但在实践存在差异的情形下，仍然援用不同语境下依据不同的经验所形成的理论则有可能导致无的放矢。只有在特定的经验环境或过程中才能形成相应的知识，这样的知识才能对特定的诉讼实践给予足够的阐释力。唯有如此，通过对特定实践问题进行分析和解读，从而形成具有自己特色的理论解释。

我们应当尊重民事诉讼的普遍规律和民事诉讼正义程序的基本要求，但这些普遍规律和程序正义的基本要求需要具体化为一种技术规范和操作程序。并且这一套技术规范和操作程序还需要有一整套源于基本原理和基本要求的中间层次的转接理论作为支持。如果没有对多样化和复杂化的实践样态的了解，我们就不可能总结、抽象出一套理论。我国现在的法治建构在技术层面基本上是大陆法系的逻辑方式，尤其是民事诉讼法实际上继受的是大陆法系民事诉讼的框架体系。尽管其原则和模式在内容上与大陆法有所不同，但在法的框架结构上是基本相同的，主要特点是以民事诉讼法法典或规范性文本作为基本规范，将法典和规范性文本作为裁判的大前提，强调三段论的审判推理过程。因此，关于民事诉讼的理论也基本上以大陆法的理论为基础，在法律术语和概念方面具有相当的继承性。尤其是在不断剔除原有意识形态和传统之后，大陆法的理论越加深入地渗入我国民事诉讼理论之中，不能抛离。虽然，近些年来美国的民事诉讼制度和理论也不断影响着我国民事诉讼，但依然没有形成对大陆法理论框架的替代，尤其是对法理思维的替代。

虽然我们现在还不能超越大陆法理论，也不可能摆脱大陆法的民事诉讼理论，但基于不同环境下的诉讼实践，必然要求具有相应语境的理论解释。如果能够深入实践，与实践互动的确有可能生成具有我国自身特点的诉讼理论，尽管可能未必是整体性的、基础性的。让我们看看日本民事诉讼理论的情形。日本法的母体是德国法和法国法，其理论也源于德国和法国，但随着日本民事诉讼实践的不断发展，日本的民事诉讼理论也逐步摆脱了言必称德国、法国的境地，进而对日本民事诉讼实践问题，逐渐形成了日本自己的理论解释。也因为一贯的学习、开放的民族习惯，使其在某些方面已经超越了德国。反观我们自己的情形，当下我国民事诉讼理论与实践的严重隔离导致我们无法从实践中提出问题，并在解决问题中形成理论。涵盖诉权（特别是诉权的滥用）、诉讼标的（核心是诉讼标的同一性的识别问题）、当事人适格（重点是当事人适格的判断根据）、判决的既判力（既判力的效力范围问题）等几乎所有的民事诉讼中的理论问题都必须以诉讼实践活动为其认识和研究的前提。以共同诉讼理论为例，当我们不了解共同诉讼的实际情形和问题时，我们就无法提出关于共同诉讼类型的划分以及划分根据等理论，就只能按照传统的理论和国外的理论去套用，这必然导致牛头不对马嘴的情形。因此，客观来讲，理论与实践的隔离是我国民事诉讼法学贫困化的主要原因，致使现有的民事诉讼理论成了无源之水。[5]

我国民事诉讼理论与民事诉讼实践的严重隔离，导致理论界与实务界的隔离，彼此形成各自不同的、难以沟通和交流的话语体系。对于理论界而言，实务界俨然成了“他在”的另一个世界。理论界和实务界彼此轻视对方，理论界认为实务界没有按照法律和法理给定的规则“出牌”，经常是按照习惯的非规范操作，缺乏合法性；实务界也指责理论界提供的理论是想当然，是“闭门造车”的结果，过于天真和理想化，而实务界的实践具有自然法意义上的正当性。因此“两界”的这种彼此隔离无法形成良性互动、沟通，无法相互促进和发展。

对于西方社会而言，我国在相当大的程度上也是一种“他在”，因此在民事诉讼领域中存在着大量的“中国问题”。所谓“中国问题”就是在我国的特殊环境中所发生的问题。在我国成为问题者，或许在国外根本不成为问题。例如起诉难、再审难或申诉难以及执行难的问题。由于不成为问题，因此国外民事诉讼理论往往不会予以探讨和研究，更不要说深入研究，生成解释理论。在诉讼领域中由于司法传统、司法理念以及司法环境的差异，所谓“中国问题”较之实体法领域显得更多一些，除了前述“三难问题”以外，在当事人、调解、证据、判决等方面，几乎所有的重要理论中都存在“中国问题”。如前述所提到的判决确认的实体权利的转让与执行主体扩张就是一个典型的“中国问题”，是一个执行难背景下产生的特殊问题，但在我国确是一个比较普遍的问题。这些“中国问题”用国外的理论是很难解释的，正如同经济学中，用典型或主流的西方经济学理论很难解释中国的经济现象和中国的经济发展。这就需要我们基于对实践的了解与认识，提出“中国问题”并解释这些问题，并由此抽象、形成自己的理论。如果没有与实践的联系，这些“中国问题”将成为永存的问题。

我国民事诉讼法学的研究尚缺乏深度已是学界的共识。虽然每年产出的论文数量很大，但不能否认大多数论文在研究方面仍缺乏深度。通过与国外或***同行论文的比较，这一点是很容易判断的。研究者的“应用文”心态、学者的生存状态、学术评价机制、学术刊物容量的限制、研究方法的局限等固然是重要的原因，但最主要的原因依然是对诉讼实践的隔离，导致研究者无法深入、全面地了解诉讼实践，也就无法将研究推向更深层面，研究是不可能凭空想象的，没有深入和丰富的实务资料，学者就不可能从大量诉讼实践中归纳和抽象出一般的认识；同时，由于理论与实践的隔离，学者们也无法观察理论对于实践的反馈。

民事诉讼理论与民事诉讼实践的隔离还导致了法律人才培养的非实用性。在法学院学习的理论基本上是远远脱离实践的教科书知识，是典型的“黑板”知识。正是由于所传授的知识是脱离实践的，不具有指导实践的作用，因此学生毕业以后也就必须经历相当长的思维和知识的痛苦转型，而这种转型又可能因为缺乏正确的理论指导而导致实践的进一步偏差，从而给民事诉讼实践带来消极影响，进而俗化成缺失程序理性的实践，使诉讼运行和程序操作始终处于低层次内循环状态。

要打破或消解这种隔离，唯一的方法是公开判例，并将对重要的程序问题的处理公开在判例中。在实体法方面，尽管也同样存在理论与实践的隔离问题，但由于我国重实体轻程序的观念意识并没有根本改变，所以在部分公开的判例中作为实体问题的处理得到了反映。因此，相比之下，实体法的这种理论与实践的隔离程度要轻得多，这也是我国实体法理论远比程序法理论发达的原因之一。在部分公开的判例中，我们通常看不到法院和当事人对程序问题的态度和法律观点。只有在极少数情形下才能看到法院对程序问题的处理以及处理的法律观点。虽然，从事民事诉讼理论研究的学者可以通过法律服务和从实务部门中获取实践信息，但通过这种方法获取民事诉讼实践的信息，一方面不能确定是否具有普遍性和典型性，另一方面获取信息的成本也很高。从事理论研究的人并非不愿意深入了解诉讼实践，而只愿意在象牙塔中进行空对空的研究，了解诉讼实际的成本太高是一个不得忽视的重要因素。我们可以深入一个法院去大量阅读该法院的案卷材料，除了需要消耗大量时间外，客观地讲，在没有公开判例的机制和高度认同的情况下，没有哪一个法院愿意将自己的裁判过程和结果向社会公开。毕竟，多一事不如少一事，不仅是人们的一般心态，也是人们消极防卫的最好办法。在观念和客观影响上，向当事人公开与向社会公开总是有差异的，向当事人公开对社会的影响是间接的，而向社会公开的影响则是直接的。这种差异限制了人们对司法实践的个体行为的感知和了解。

从国外的情形来看，从事民事诉讼理论研究的人对民事诉讼实践的了解主要不是通过个人的实践活动和直接到法院了解实践活动的信息，而是通过阅读公开的判例来了解实务的实践活动以及司法人员对法律和理论的认知。在许多国家，上级法院、终审法院的民事诉讼裁判结果几乎是全部公开，人们对于民事诉讼中的程序问题一目了然，很容易从公开的判例中发现法律和理论在实践中的问题点，进而提出解决问题的理论解答，进一步完善法律。

一旦公开判例，学术研究才能有的放矢，学术研究才有了目标，在充分了解实践发展的情况下，理论才能得以改进和发展，才能形成具有中国特色的法学理论。这些源于我国实践的理论才能有效地产生反作用力，指导实践，用于实践，形成良性循环，从而进一下促进我国民事诉讼理论的发展。同时，也解决了人才培养的非实用性和转型的高成本问题。判例公开的最大障碍主要是观念上的，作为司法部门可能担心的是，一旦公开就会导致审判的透明化，使外部和内部对审判过程中的干预、司法中的政策性处理、不同法院之间审判过程和结果的差异性得以曝光。我们应当承认司法的干预、政策性处理以及不同法院之间审判的差异是客观存在的，但这些东西本身是作为消极因素而存在，我们在价值追求上和法治建设中要尽力避免。随着司法体制改革的深入，特别是司法行政化程度的逐渐淡化以及政治体制改革的跟进，外部干预和内部干预的频率和力度也会随之逐渐降低；临时多变的政策性调整逐步会让位于稳定的法律调整；法律教育的规范化也会使得司法人员对法律的理解具有统一性，法律认知的差异也会逐步减少。另外，判例的公开反过来也会促进上述几个方面的积极变化。判例公开将会使得诉讼实践真正成为一个彼此共同学习、交流的大学校，将会促使程序处理的不断进化。虽然地区间的社会差异是裁判差异的根据，社会差异的存在也必然使裁判的差异存在（应当承认，即使是同一性质的案件，在不同的社会背景下，裁判的处理也应当有所不同），但只要裁判能够充分表达这种差异的正当性，人们也是完全可以理解和接受的。其实，案件的社会背景的差异也就是案件本身的差异，因此，这种担心也是完全没有必要的。

在中共十八大之后，作为政治体制改革的先导部分，司法体制改革进入了一个新时期。司法公开已经成为了这一时期司法体制改革的切入点。最高人民法院明确提出建立、完善审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开三大平台。[6]相信作为政治行动的司法公开也必将促进司法实践与民事诉讼法学的连接，有助于克服理论与实践脱离的难题。但欲使民事诉讼法学理论真正与民事诉讼实践相联系，司法公开不能仅仅作为一种政治行为，一种姿态；还必须同时是一种具有法律意义的司法改革措施，需要相应的支持司法公开的技术手段（包括有助于人们更方便、快捷地查询司法信息的各种技术措施）。以裁判文书公开为例，需要的不仅是关于实体认定、裁判内容的公开，更重要的是对重要的或主要的程序性内容的认定和裁决的公开。[7]从目前公开的裁判文书来看，由于裁判文书均为过去时态，在原来的重实体轻程序的裁判理念的指导下，程序问题的处理几乎在文书中得不到反映。因此，如何将程序处理成为司法公开的重要内容将是司法公开今后面临的课题和挑战。

三、研究方法的缺失与失范

（一）传统研究方法的自省

从方法与新理论及流派的关联角度讲，方法也是理论和学术流派之母。研究方法通常被视为实现研究目的的路径和工具。既然是路径和工具自然对其研究成功与否具有非常重要的意义。一如马克斯·韦伯所言“以新方法探索新问题”[8]。研究方法不仅对具体的研究具有重要意义，对于一门学科的发展同样是十分重要的。许多学科都因为研究方法的进步而有所提升，例如经济学、政治学、社会学等，法学也是如此。近些年来，法学领域中关于研究方法的方法论问题已经成为学者议论的重要问题，像法理学[9]、民法学、刑法学[10]、刑事诉讼法学[11]等法学学科对研究方法都有相当的论述和争论。尤其是民法学更是将民法学的研究方法作为民法学的基本问题进行研究。[12]可以说学科越发达，关于方法论的研究也就越深入。

在国内民事诉讼法学界尚未有关于民事诉讼法学研究方法的学术性专论，在国外倒是有学者专门论述过民事诉讼法学的研究方法。例如，日本民事诉讼法学者中村英郎教授就特别注重对研究方法的研究，有诸多关于民事诉讼法学研究方法的高论。例如，中村教授结合民事诉讼法学对法学与自然科学研究方法做过比较研究。中村教授的文章—《法学和自然科学在方法论上的关联》发表于1995年。文章的基本观点是，应当将当代自然科学的方法论导入法学领域，并且只有将自然科学的学术构造及其方法作为范式融入法学体系，才能够克服当今法学在方法论上的四分五裂的状态。中村教授对日本甚至大陆法系私法学和民事诉讼法学的批判是尖锐的，中村教授毫不客气地指出，私法学者将自己禁锢在康德的哲学世界里，私法学的理论体系完全依存于康德的哲学体系。而康德哲学不过是立足于当时牛顿古典力学时代以及自然科学世界观的理论体系。按照科恩的说法康德理论是牛顿自然科学的哲学表述。[13]中村教授还顺便评论了公法学者凯尔森，认为他也是如此，其研究态度完全囿于康德哲学的三维欧几里得几何学，不承认自然空间以外的空间存在。私法学者偏重于对市民社会民法原理的掌握，仅将实体法规范作为自己的研究对象，其结果致使私法学在某种程度上成为了未能很好地涉及国家职能的、多限于有关市民（私法主体）之间法律关系的理论。用数学用语来表达，这是一种二维空间理论。中村教授还认为私法学没有将时间坐标纳入其理论之中，因此，私法学对理论与现实脱节的现象毫无意识。[14]

反思我们过去或传统的研究，主要问题是研究视角的单一性和方法的单一性。视角单一性即很大程序上仅从意识形态的视角看待国外和我国自身的民事诉讼制度，并且大多从政治的视角、阶级的视角或立场出发认识所谓西方国家的民事诉讼制度和我们自身的民事诉讼制度。这一研究状态主要存在于改革开放之前及改革开放之初，特别是在20世纪50年代至改革开放之初。那时，受意识形态的影响，法律和法学统统被打上了阶级的烙印，法律和法学被划分为资产阶级的或无产阶级的。西方国家的法律都是为资产阶级服务的，是资产阶级专政的工具。我们的法律是为无产阶级服务的，是无产阶级的专政工具。民事诉讼法也是如此，同样也具有阶级的色彩，几乎全部的认识和分析都是批判性、否定性的，因为其结论是已经预设的，所以，所谓分析研究只是为这种预设的结论提供例证而已。并且，几乎所有的结论都直接指向西方国家的民事诉讼法的本质—资产阶级的阶级性、虚伪性、工具性。无论是对西方民事诉讼的原则，还是对其民事诉讼具体制度，均从阶级性批判出发。原则方面主要是批判辩论原则、处分原则，诉讼理念方面主要是针对程序正义、程序设置的复杂性、程序成本的投入、时间的耗费，将这些民事诉讼中的缺陷与阶级性相联系。

这种无情批判的目的在于反衬社会主义国家民事诉讼制度的优越性、真实性。虽然也有对这些国家民事诉讼制度的分析，但这些分析并不是经验性、制度性、描述性和程序性的，当然也不是实证性的，而是批判性的。这种批判性分析主要是受前苏联民事诉讼法学的深刻影响。这些批判性分析的结论对我国民事诉讼法产生了相当深远的影响，至今犹存。特别是一方面对程序正当性、程序正义、程序价值进行否定，而另一方面强化了对实体正义的追求，强化了实质正义的绝对价值，导致对民事诉讼程序理念的根本性破坏。以至于现在还不能够真正树立起程序正义的理念，程序的安定性、既判力、再审程序非常化都难以成立，程序规范很容易受到实质正义的冲击，难以实现民事诉讼的现代化。对西方国家民事诉讼理念、制度的这种批判性分析在当下新威权主义、东方主义、民族主义、民粹主义的影响下，很可能借助意识形态这张旧船票重新搭上政治批判分析方法这只旧船，可能使我们深深地陷在传统东西方对立认知政治的、文化的、意识形态的架构之中。

改革开放之后，随着大量法律的制定，各个相关法学学科的首要任务就是法条解释，而且主要是语义或文意解释。因此，规范分析的方法成为了主要的研究方法。就我们国家法治的实际形态而言，尽管我们还不是自治型法治国家，但作为法治国家，我们依然是成文法国家，对法规范的认识依然是将国家制定法作为法的规范。虽然政党的政策和政府也实际上被视为法规范的一个组成部分，但其却又游离于法学研究的视野之外。因此，法学研究的任务主要是为立法、法律的完善和法律的解释提供知识依据。目前我国的法学与大陆法系相比，其所谓立法中心主义的倾向更加明显，因此，在法学研究方法方面，占中心和主导地位的是法规范分析或法解释学。虽然我们可以提倡法学研究的多元化，倡导研究方向的转向，但实际要完全摆脱法规范分析是不可能的。另一很重要的原因，是我国独特的司法制度和司法环境。不仅因为我国的司法体制具有大陆法系法官消极、被动的司法特点，还因为在我国的司法体制下法官不是完全独立的，司法也不是完全独立的，因此不具备英美法系国家中法官的地位和作用。法官没有主体地位，法学研究就永远不可能以司法为中心，也就不会重点关注司法中法律实现的问题。即使存在关注，这种关注仍然会回归立法完善和法律解释的科学性问题。

改革开放之初的法解释学研究主要局限于语义分析，更多的是语言学意义的分析，这种分析无法深入制度的深层，也无法揭示制度与制度的内在联系。因此，以后的分析在社会进一步改革开放之后，因为诉讼制度建构的大量需求，需要移植、借鉴境外民事诉讼具体制度。因此，民事诉讼法学理论，早期主要是大陆法系的理论，成为境内民事诉讼法学者的分析工具。此后，随着美国经济、文化对我国社会的影响不断加大，英美法系的诉讼理论也随着英美民事诉讼制度的借鉴成为学者的分析工具，特别在程序法哲学层面的影响最大。

境外法律理论运用的特点之一是对既有制度和理论提供了反思的工具。我国现行民事诉讼制度建构的主要源泉：一是1949年之前解放区纠纷解决的历史经验；二是对前苏联民事诉讼制度的移植。而境外的其他国家或地区的理论显然与此没有太大关联，这些理论是在境外法律语境、法源、制度及制度实践基础上生成的，这就必然导致其理论与我国现有制度的不契合。但由于制度建构本身是一种否定性的生成，这种生成又是通过对国外诉讼制度的移植、借鉴实现的，必然会同时吸纳相应的诉讼理论，包括对诉讼理念的包容，所以从建构的角度又体现出一种悖论性契合。

这里涉及制度与理论的普适性问题。如果不承认制度与理论的普适性则所有的制度和理论的移植和借鉴都是不能成立的。所以，我们必须承认社会规范的普适性。这是社会发展和进步的体现。正是因为存在普适性，社会的发展和进步才有着普遍适用的标准。如果没有普适性存在，那么，所有的社会存在都可能是合理的，因为其总是以其特定的个别原因而存在的，就无所谓社会的发展和进步。另外，制度和理论是人类知识的共同财富，是人们改造社会的共同智慧。我国社会的发展和进步不可能脱离理论世界发展和进步的轨道，不可能放弃全人类的智慧。当然也应当承认制度和理论生成语境的特殊性，必须承认民事诉讼理论与我国语境的差异性。因此完全从国外民事诉讼理论话语来描述我国民事诉讼实践的确存在南橘北积的间题。但总体而言，我国民事诉讼制度的建构是向着民事诉讼制度的现代化方向行进，现代化必然有其共同的价值目标和标准，因此，在理论方面也必然要以现代化的诉讼理论为基础。而理论的整体性及内在联系，要求我们必须从理论的整体架构来理解和运用，否则就可能割裂其内在联系。如何处理制度、理论的普适性与特殊性的相互关系是最难的问题，这无疑是一个哲学问题。

（二）民事诉讼法学研究方法的多样性缺失

如前所述，过去民事诉讼法学研究在方法论上呈现的是单一性，在最初是政治性，所有的考察和分析都服务于政治的要求，以批判资产阶级民事诉讼法、歌颂社会主义诉讼制度为己任，是在非法治建构和理念前提下的作为。之后，在我国改革开放法律制度大量建立的法治初建背景下，其研究方法是语义阐述，是语义性的。随后逐渐为规范分析所丰富。这样的研究方法成为了民事诉讼法学研究的主流。规范分析方法主要以法的基本价值展开。如果按照哲学家、法学家边沁的理解，规范分析方法包括两个分支：一是评判性的（是一种立法艺术），是向人们说明以法律为基础对立法、法律修改、法律的本意进行的分析，是一种法解释学领域中运用的方法，即“应该是什么”；二是解释性的，是向人们解释法律“是什么”。[15]在民事诉讼法学的研究中，民事诉讼法学者说明民事诉讼“应该是什么”以及民事诉讼法“是什么”时主要利用了民事诉讼法学学科的知识，利用了法学以及民事诉讼法学的理论，这也导致我们在分析说明的时候认识和分析视角的单一性和局限性。使我们不能全面、深入地认识民事诉讼法以及民事诉讼法运行的本质问题。

民事诉讼法学的研究对象是民事诉讼。[16]一般而言，民事诉讼行为包括审判行为都是人们的社会行为。既然是人们的社会行为，也就可以运用解释人们社会行为的各种学科知识如经济学、社会学、心理学、政治学、伦理学等学科的视角、知识和方法来对民事诉讼法进行研究。民事诉讼行为也是人的一种经济行为，从经济学的角度分析民事诉讼的运行、民事诉讼程序及制度的设置都是非常有意义的。在民事诉讼程序设置方面，普通程序、简易程序、小额诉讼程序、再审程序的设计都可以、也应当从经济学的角度进行分析研究。以小额诉讼程序的设计为例，小额诉讼制度设计中对于数额高低的规定就涉及经济学、统计学、心理学、社会学等方面的分析。小额诉讼制度的一个关键点就在于小额诉讼制度的适用范围，即小额的确定问题，上限应确定为多少为适当或正当。新法规定为，诉讼标的数额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的。这一规定不能说不妥当，但却缺乏实证研究的依据，例如没有对何谓小额的具体数额的各档次（如5000元、10000元、15000元、20000元等）进行实证调查。如社会学和统计学常用的问卷调查方法。另外，小额诉讼制度的适用效果与其制度和程序结构有直接关系。现在的小额诉讼程序设计为一审终审，可以再审。从规范解释学的角度，这两者毫无疑问存在着矛盾紧张关系。一审终审偏重的是效率，再审偏重的是实质正义，但就小额诉讼的价值取向而言应偏重于效率。正是由于可以适用再审救济，而申请再审率以及再审改判率又是法院审判管理一项重要权重指数，这就必然导致基层法院审判人员在心理上不愿意适用小额诉讼程序，而愿意适用责任风险更小的简易诉讼程序。虽然就法律规定的意图而言，小额诉讼在程序上是一种强制适用程序。正是由于制度建立过程缺乏相应的研究，研究手段和方法上的缺失导致该制度存在着严重的先天缺陷。从小额诉讼制度初行一年多的情形来看，其适用率与预想的情形相差甚远。[17]虽然，最高人民法院在新民事诉讼法公布实施前曾经试行过小额诉讼，但具体情形如何不得而知，据说试行的情形效果还不错。如何试行，有无预设引导等涉及统计学、社会学等方面的方法运用问题，作为一项具体制度的试行与自然科学中条件可控下的实验毕竟有很大的区别，但有一点是相同的，一旦在试行的设计方面违反规范要求，这种试行一开始就是失败的。虽然实践中试行总是以成功的面貌示人。

除了经济学、统计学、伦理学、社会学和心理学等学科方法和视角对民事诉讼法的研究具有重要意义之外，另一个影响重大的则应当是政治学。尤其是在我国这样一个具有泛政治化特点的国度，从政治学的视角，用政治学的方法考察分析民事诉讼当有非常重要的价值，能够更加清晰透彻认识我国特定语境下的民事诉讼法。我国民事诉讼运行的诸多重要问题，如起诉难、再审难、执行难等所谓“中国问题”，实质上都与政治相关，可以说在某种意义上都是政治问题。例如，起诉难与司法制度有关，因为司法不独立，必然导致司法没有权威，法院没有裁判权威，法院也就不能、不敢按照自己对法律的理解受理和裁判案件。这样，就形成了所谓具有中国特色的立案制度和专门的立案机构，对受理和立案给予了特别重视。在我国，司法独立的问题涉及权力架构的问题，这个涉及意识形态的问题当然是政治问题。这一问题从政治学的视角就可以看得十分清楚。显然，这一问题不是法律能够单纯解决的问题。再审难也是如此，它也不是一个单纯的民事诉讼法的问题，不只是法学的问题。[18]再审难涉及司法信访，涉及信访制度，同样涉及司法制度、司法体制及司法权问题。信访制度实质上是一项政治制度，与意识形态、政治体制有直接关系。信访制度与再审制度本质上是政治与法律的关系问题，两者之间的紧张关系是一种内在矛盾关系。如果不通过更深入的政治体制改革，这种紧张关系是无法消弭的。执行难与上述两难实质上也是同样的问题。如果，从政治学上能够清楚地认识这些所谓“中国问题”，那么我们就可以通过对这些问题的认识倒逼政治体制改革的进一步深化，推进政治体制改革，其意义十分深远。除了“三难”问题之外，民事诉讼中的诸多问题也与我国独特的政治语境有直接的关系，例如，民事诉讼基本模式、民事诉讼的基本原则、级别管辖、法院主管范围、证明及证据调查等，因此，以政治学的视角、政治学的方法观察和分析这些制度是必不可少的。

民事诉讼法学研究方法的多样性缺失是一个现实问题，虽然这种情形有所改观。原因主要在于知识结构、专业素质养成等方面的缺陷。按照传统法学研究人员的养成路径是很难培养出既具有经济学、社会学、心理学、政治学、伦理学等专业素质，同时又具有法学素质的所谓复合型研究人才。单纯的民事诉讼法学者利用其他学科的方法进行研究很难达到专业程度，尤其是在经济学、社会学、心理学、统计学等这些与自然科学结合更加紧密的学科方面。我们期望民事诉讼法学的学者运用这些学科的规范方法进行深入研究，在某种程度上是不切实际的。民事诉讼法学者更多地只是运用一些简单的分析工具，以及仅从这些学科的视角进行观察和分析。今后，如果要更多、更充分、更规范地运用其他学科的方法对民事诉讼进行研究，除了培养复合型人才之外，还需要借助交叉学科之间的协作。在国外，经济学、心理学、社会学、政治学界对法律问题的研究都有十分成功的范例，例如美国经济学家诺贝尔经济学奖获得者贝克尔就对法律问题有深入的经济分析。[19]

宏观分析与微观分析的分离、整体认识与局部认识的分离问题，也可以归入研究方法的缺失。因为无论是宏观分析，还是微观分析都涉及研究方法的问题。虽然在民事诉讼的研究中，不乏宏观和微观分析，但将两者很好地结合与关照却是不够的。在研究中，由于人们总是从问题出发，而问题往往是直接的、具体的、局部的，因此人们习惯于从微观、局部寻找化解问题的方法。但实际上有些问题如果不从宏观的视角、整体的视角，就很难发现问题的实质和本质。例如，立案难的问题，实质上是司法制度、司法权、司法与政治关系的问题，而并非起诉、立案制度本身的问题，因此仅仅就立案制度进行改革是不会有太大成效的。现在人们争论的是，是否应将现有的审查立案制改为登记立案制，而问题在于，如果法律的权威性、司法权的相对独立性不解决、法官的职业道德问题不解决，立案难就可能演变为登记难，其实质问题仍然得不到解决。当然，我们既要从学术上认识起诉难、立案难的具体制度设计问题，也要从宏观、体制上予以认识才能更深刻地认识问题的实质或本质。

整体认识与局部认识的分离，也是民事诉讼法学研究中所存在的问题。在研究中因为没有从整体上加以认识，往往导致研究结论从局部看是合理的、可行的，但这种认识却与诉讼制度的整体相冲突、矛盾。例如，在再审事由的设计上仅仅从局部看到违反管辖规定应当予以纠正，但没有从管辖制度的整体，从管辖权与司法权配置的关系上予以考虑，一味追求再审救济，就会发生救济过剩，成本、代价过高的情形。

无论宏观分析，还是整体认识常常涉及民事诉讼的基本原理问题，忽视这些就必然导致对基本原理的忽视，致使研究结论常常与民事诉讼的基本原理相冲突。因此，在研究中应当尽量避免陷入孤立的微观分析和局部认识之中，尽可能顾及宏观和整体，才能求得宏观与微观、整体与局部的照应。

（三）民事诉讼研究方法的失范

在民事诉讼法学研究中，一方面存在研究方法的缺失，另一方面也存在研究方法的失范问题。研究方法的失范主要是指，虽然使用了特定的研究方法，但却没有遵行该研究方法所要求的规范。不同的研究方法有相应不同的规范要求，否则就无法达到适用该研究方法的目的和效果。例如，经济学有其特有的研究方法，这些方法的适用也有特定的规范要求。虽然各个学科的分析研究方法集中体现为各种理论、概念、原理和体系，人们对特定概念、理论、原理以及体系的理解也有所不同，但作为主流观点，总是存在一定的“公约数”认同，成为人们认识世界的基本工具。因此，经济学有其相应的分析研究方法；社会学也有其特有的研究方法，例如田野调查、抽样调查方法等；统计学有其特有的研究方法和工具，例如假设检验、方差分析、回归分析方法等；伦理学有其分析研究方法；政治学有其分析研究方法等。

在民事诉讼研究中，对于法学之外的其他学科研究方法的失范问题主要是基于专业知识的不足。但在民事诉讼研究中，比较常用的非技术性或技术性不强的研究方法的运用也同样存在着失范的问题。这一问题直接影响我们对民事诉讼或民事诉讼法研究的科学性问题。

1．比较研究方法的失范问题

比较研究方法是每一个法学学科都经常适用的方法。最经常采用的是制度比较，即通过比较为制度改进提供借鉴、参照依据。作为一个后进的法治国家，通过比较、借鉴、移植尽快实现制度建构、调整、修正以发挥制度的最大效用。

比较研究中常见的问题是忽视特定制度、理论的语境问题。特定制度的生成、结构、运作都有其相应的环境。特定理论也有相应的语境，理论总是相对于特定的现实进行的描述和概括。以纠纷解决中的诉讼调解或和解为例。曾经一段时期，诉讼调解日渐式微，民事诉讼从强调调解到重视裁判，能调则调，当判则判。但从西方国家纠纷解决的发展态势来看，却是日渐重视和解、调解。于是，国内有不少学者认为这是世界发展趋势，为此，我们不应该丢掉我们重调解的传统，应回归到过去着重调解的原点。这种认识助长了诉讼泛调解化的态势，导致裁判功能萎缩，裁判权威降低，也最终导致法律纸面化、法治空洞化。

比较研究方法的运用中最需要注意的是对语境的分析研究，分析不同制度的形成或生长环境，以及人们对这一制度评价的语境。对于西方发达国家而言，民事诉讼程序和民事实体法律已经相当地发达，它伴随着法律数量的膨胀或肥大，法律程序的日益复杂。法律程序的复杂化与程序正义在一定价值考量范围内的正比关系，使得法律程序容易变得越来越复杂。但从纠纷解决的效率和成本的价值维度而言，法律程序的复杂化将与正义的效率和低成本要求形成冲突。因此，正是基于正义这一维度的诉求，要求人们在程序处理方面必须考量多种价值诉求的衡平，于是西方法治发达的国家开始强调纠纷解决效率、纠纷解决的多样化、非讼化和柔性化。诉讼和解的提倡正是在这样的语境下形成的。从诉讼和解率高的现实而言，其也与西方国家如美国诉讼中的证据开示制度（discovery）[20]、审前会议制度（Pretrial Conference）[21]、律师制度及律师中心主义、诉讼费用制度[22]有密切的关系。在这些制度的作用下，诉讼纠纷多数情形下完全可以通过律师在当事人之间达成和解，而无需通过法院裁判加以解决。与西方国家主要是美国的语境不同，我国作为一个法治初建国度，没有美国民事诉讼中相应完备的程序和制度，也没有如此多数量的律师，更不是一个律师中心主义的国家[23]。更重要的是，美国民事诉讼是通过制度和程序的安排实现了案件信息的合法公开、透明和对称，并依此促进和解。相较之下，在我国，诉讼调解的实现不是通过信息揭示的制度安排，而是通过所谓心理攻坚这种“软强制”实现。因此，我国的这种压制型诉讼调解就必然成为模糊案件事实，模糊权利义务界限，规避法律规范作用，模糊法官裁判责任，寻租获利的工具。[24]在我国的法治初级阶段应当更多地通过裁判向人们宣示法律、解释法律、理解法律、树立法律意识和理念，不仅需要通过裁判教育民众，也需要教育法官自己，通过裁判学习法律，掌握法律。众所周知，调解无法普适性地向民众宣示法律的具体内容，人们难以通过调解深入地认识法律。而调解对事实和权利义务的软化和模糊化更会导致人们权利义务观念的淡化、软化、虚无化。法治初期我们应该强化权利义务意识，强调人们的权利，鼓励人们为权利而斗争。因此在司法政策导向上不应强力干预促调解，而应当遵守民事诉讼处分原则、当事人自愿调解原则，按照当事人的意愿，不能调解就应当进行裁判。没有裁判，法院便没有权威，裁判的多种功能就无法实现。[25]

西方国家纠纷解决多样化或多元化的发展趋势毫无疑问是我们应当紧紧跟随和追赶的，应尽快建构多元化的纠纷解决体系。另外，我们也有救济程序多样化的需求，诉讼程序还应当进一步完善。不可否认的是，有些诉讼程序的完善可能意味着程序可能更加复杂。就我们的普通程序、上诉程序和再审程序而言还存在许多程序上的缺失。因此，我们不可以在程序简化方面邯郸学步，在程序建构方面“瘦子跟着胖子减肥”。更要注意的是，切勿将西方国家学界对其法治的病理性分析和批判[26]视为其对人治以及法治滞后现状的肯定和颂扬。西方学者的这种病理性分析和批判有其特定的语境，在西方社会思想多元化和多样化的社会现实中尤其需要注意把握个中真要。

2．民事诉讼法史研究的失范

历史是一面镜子。人们相信现实与历史之间有着内在的联系，现实是历中的延续。因此，对制度进行历史的研究、考证，这种历史研究方法对于制度研究而言是十分重要的。对于民事诉讼亦是如此。人类的行为都是历史的，但由于人们的实用主义、功利主义立场，容易导致人们在对待历史时忽视制度、事物的历史语境，从而将该制度的历史合理性当作当下制度合理性的根据。例如，在民事诉讼法的历史研究方面，马锡五审判方式历史语境的误读是一个典型。人们在对待马锡五审判方式时，没有从这种审判方式当时的经济、政治、法律、观念这些历史语境进行分析，如果从这些历史语境进行分析，就很容易看清这种审判方式的历史特殊性。[27]因此，马锡五审判方式的当代适用也就必须考虑是否适应当下的时代环境，而非简单地历史传统的承继。对马锡五审判方式的分析也不能简单地从法律层面、从纠纷解决方式来分析，还需要从政治层面来分析。

在民事诉讼法学历史研究的失范方面的另一个例子是对民事检察监督制度起源的历史语境的误读。我们在论述我国检察监督制度的起源时几乎都不可能离开前苏联的检察监督制度及其理论，尤其是民事检察监督。在认识前苏联检察监督的起源时通常都将该制度的起源归于法制统一的需要，其根据是列宁对此的论述。列宁强调指出：“法制不应该卡卢加省是一套，喀山省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至全苏维埃共和国联邦统一”，“法制应当是统一的。”并且，为了维护法制的统一，必须有专门的法律监督机关。列宁认为，“检察机关不仅是公诉机关，而且是法制的监督机关，是法律的维护者”，是“国家的眼睛”。[28]但我们应当注意的是，前苏联的法制统一并不是现在意义上的法制统一，而是权力的集中。所谓法制统一实质就是权力行使的统一。在那时，前苏联“十月革命”之初根本就谈不上法制，即使在“斯大林时期”也是如此，何来法制统一之说。离开了前苏联的政治语境去看待检察监督制度的起源必然存在历史误识。因此，以当时前苏联检察监督制度起源这一论述来论证现在我国检察监督制度的正当性显然是错误的。为了证成我国检察监督制度的正当性而掩盖前苏联的历史真相在某种程度上是不负责任的态度。我国的检察监督制度从来也没有直接作为权力集中的工具和手段。我国检察监督尤其是民事检察监督的存在只是一种前苏联检察制度形式上的承继而已。

3．实证研究方法的失范

著名经济学家约翰·凯恩斯在其名著—《政治经济学的范畴与方法》中对科学门类进行了划分和界定。一类是实证科学，是探讨“是什么”的系统知识体系；另一类是规范科学，是探讨“应该是什么”的标准的系统知识科学；还有一类是人文科学，是为了达到特定目标而设立的规则体系。[29]就笔者的理解而言，法律科学或法学兼具规范科学和实证科学的特点，但主要是规范科学。与规范和实证特点相适应，在研究方法论上也就主要是两大类：一类是规范分析；一类是实证分析。规范分析方法主要是以法的基本价值为基础对立法、法律修改、法律的本意进行的分析，是一种法解释学领域中所运用的方法。

近年来，人们越来越重视用实证分析的方法进行研究，应用这类方法研究所形成的论文数量逐渐多起来，各种法学期刊对于这样的文章也比较欢迎。这类实证分析的文章大多在结论上与人们的一般认识或预想有所差异。似乎如果并非如此，便不能显出文章的价值。实证分析试图告诉人们，法律实际上是怎么回事，法律能够做到什么程度，不能实现的法律规范都是多余的。这也是实证分析的基本价值所在。

这类利用实证分析方式写就的文章受欢迎的主要原因有以下几点：其一，论文的实证分析强调的是事实，是现实情形，以调查数据为凭。数据的精确性表达使得实证分析的文章自然给人以客观、真实的印象。而这在认识问题和解决问题方面，正迎合了人们的价值要求。的确，这方面的文章有不少写得很不错，调查做得很好，社会学知识和工具运用得恰到好处。其二，我们过去习惯于规范分析，而规范分析的前提预设、价值预设使得规范分析可能存在着过于教条和武断的弊端，规范分析往往脱离实际现状和情景，独断地想象法律制度应当是什么，武断地要求人们必须适应人们的主观设计规范。尤其是单纯的法条释义往往使人感到窒息。较之而言，实证分析方法的引入无疑犹如春风拂面。其三，由于实证分析主要是提供现实场景，无需从过去大量存在的规范分析的理论中寻求突破，因此，对于人们在研究上的心智消耗也要相对小一些。研究越是抽象，就越耗费研究者的心智。这里笔者并非说实证分析没有技术含量，实际上，实证分析也同样颇费心智，仅就实证分析中的经常使用的社会问卷调查方法，其设计就很显功力。其四，实证分析方法受欢迎的另一个原因是，这类方法生产的论文可以更大程度避免被指责抄袭的问题，人们看重的是实证分析的结果，对于所用方法的可能雷同并不在意。在当前要求论文成果高产出的情形下，这无疑是一种应对的好方法（尽管就论文的写就而言，实证分析类文章比规范分析、演绎方法写就的文章更费时间和金钱，但从刊载的成功率而言，实证分析类文章的效率更高）。

虽然，实证分析有如此的好处，但实证方法也必然存在相应的缺陷，这也是由实证分析的方法论特征所决定的。实证分析的消极方面主要在于，容易使人们消极、被动地承认现实的合理性，而不是以应然的、价值要求的，并非以法的基本原理为出发点改革、修正现有制度，而是走向“现实就是合理的”保守主义的立场。从这种立场出发，则所有的价值追求、法的理念、法律原则、法律建构、法治建设都可能是没有意义的，这对于法治建设和推动社会转型都会造成消极影响。我们以学界关于审判委员会制度的争论为例。关于审判委员会制度的争论的核心问题是存废。北京大学法学院苏力教授对此进行的实证调查称，“我们自信，获得的材料是有把握的。”经过考察，结论是“没有法官对这一制度的功用和必要提出质疑。”[30]苏力教授的考察分析是以法官的认知为基础。但确定的命题是，法律是一个命令与禁令的体系，即是一个应然规范的体系，是规定性的命题。[31]如果以上级法院法官的视角，相信他们一定会支持对下级法院审判的直接干预。相反，如果从下级法院法官的认知角度，一定会反对这种直接干预。我国学者陈瑞华教授则从审判原则、制度规范的规定出发，既有演绎推论，也有实证（实例）分析，其结论则完全相反，认为应当废除审判委员会制度。[32]

因此，在这一点上我们必须加以注意。实证分析的结果虽然看似能使人保持一种冷静、反省、反思的姿态，但同时也可能会形成和强化那种缺乏激情、保守、消极、宿命的心理结构，这对于认可社会进步、持社会改造论的人而言是不能认同的。当然，社会的应然和实然、事实和价值、主观与客观、积极与消极、主动与被动作为相对应的哲学范畴，虽然黑格尔和马克思曾为我们提供了辩证思考的方法，但正是由于辩证法本身的辩证性质所在，仍然使人无法针对具体的事物和社会现象做出确定性的判断。

还应当注意的是，有的实证研究者往往将司法实践中运行的民事诉讼状态作为实然的状态，并把这种状态作为检验民事诉讼理论和规范是否正确的标准，这种认识是错误地或庸俗地理解“实践是检验真理的唯一标准”。因为，现实中的这种司法状态并非司法客观规律的完全自然体现，依然可能是人们的主观判断和价值要求所致，是按照特定的司法政策所为。这些司法政策反映了一些人对民事诉讼、对司法制度的理解，这种理解和认识在相当程度上往往为特定的意识形态所左右。实践是人们改造世界的物质活动。实践具有使主观与客观联系起来的特性。制度和理论的合理性当然需要实践加以检验，只有通过实践才能知道该制度是否符合人们的价值要求。但实践不是合理性本身。司法政策设计者的理念和认识与立法者的理念和认识的正确性、合理性都需要通过人们的实践活动加以检验，但按照某种司法理念和认识进行的司法活动虽然是实践活动却并非实践检验的结果。因此在实证研究中切忌简单地以司法现实作为修正制度和理论的根据和标准。如此便很容易陷入“现实合理”这一“黑格尔陷阱”之中。

实证研究方法主要采取的是社会学研究方法，在社会学的研究方法中又主要运用的是统计调查法和实地研究法。这两种方法的采用以及有效性都需要有相应的环境要求。在司法不开放的特定现实情形下[33]，这两种研究方法都很难取得相应的效果。就统计调查而言，由于难以获得关于民事诉讼实际运行的基本数据，即使民事诉讼运行的数据也可能被作为保密的信息不予公开，因此研究人员很难采集各种相关数据，这就可能导致实证研究很难真“实”进行。对于民事诉讼的实证研究当然要求对具体的民事诉讼状况有实证的了解，包括对民事诉讼的相关数据的掌握；对法官、律师、当事人的各种访谈；阅读民事诉讼相关的法律文书材料。然而在司法尚未完全开放以及司法不开放的情形下，相关数据是很难获得的；即使可能获得数据，也会因为司法领域数据本身的政治性，即数据可能会根据司法政策的要求或政治形势的需要加以设置[34]。因此数据的真实性是最有疑问的、对法官的访谈几乎是不可能的。在法律文书没有真正上网公开的情形下，通过直接阅览法院的法律文书想比较充分地了解某项诉讼制度的运行实况也几乎是不现实的，尤其是对于不是专门从事法社会学研究的学者而言。当然，即使司法再封闭，我们也可以通过各种方法对民事诉讼进行实证研究，因此，笔者并不否定实证研究的重要性，而是认为在司法不开放的情形下，实证研究面临着很大的困难，不是轻易能够成就之事。

我们以第三人撤销之诉制度为例。2012年新民事诉讼法修改增加了第三人撤销之诉制度。该项制度允许诉讼外的第三人在一定条件下，可以提出诉讼要求以请求法院撤销他人之间已经生效的判决、裁定或调解书。这项制度因为在诸多细节方面没有具体明确的规定，因此，导致人们对该项制度的理解和适用存在差异。一种实证研究的方法是通过对某些法院对第三人撤销之诉的具体适用情形的调查，了解该项制度适用究竟存在什么问题，这些问题是如何产生的，是制度设计的问题，还是人们的理解存在偏差？应当如何解决这些问题？是在技术层面进行调整，对制度设计进行修正，还是纠正人们的认识，正确地理解该项制度的具体运作，掌握这一制度运行的技术要领。还有一种实证研究是考察人们的司法实践，结果是离开规范要求和理论指示简单地认可人们实际操作的合理性，并以此为依据对抗法律的规定和制度的原理。任何一项制度都是规范性的，都意味着对原有实践行为的调整。制度的规范性也包含着自身的结构和原理的约束性，如果在适用这些制度的实践中违反了这一制度的结构和原理，也就违反了这一规范，是不合法的行为。学术研究是研究法律制度合理结构，探讨其原理，使其发挥应有的规范作用，而不是简单地从人们的认识出发。因此，实证研究的第一种方法是可取的研究方法。通过实证研究为正确适用、进一步修正和完善第三人撤销之诉制度提供理论指导。类似的情形在民事诉讼法的研究中还大量存在。

真正的实证研究，特别是统计调查和实地研究（田野调查）需要大量的时间投入、精力和体力的耗费，研究周期长，成果产出比率低。另外，在以个体研究为主的法学研究领域中，要进行一定规模的实证研究对个体研究者而言常显力不从心。因此，除了司法实务部门以及专项实证研究课题有组织地进行研究之外，个体研究方面有成效的实证研究成果并不多。在当下追求论文成果GDP的趋势下，真正实在的实证研究更是凤毛麟角。

正是因为真正的实证研究的高投入，使得当前有不少文章只是把实证分析作为一种讨巧的方法，把实证调查的数据作为文章的矫饰。实际上，许多数据的获得是相当随意的。在研究中并没有按照规范的实证研究方法进行研究，也就是实证研究的失范问题。实证调查由于很难复查，由此也很难确定调查的真实性，其真实性主要是以调查者的诚信作为保障。在当下浮躁的学术生态环境中，调查者的学术诚信度是很难把握的。正如人们所言，数字不会说谎，但说谎者在使用数字。并且，实证分析的相当一部分作业需要通过调查，调查就离不开社会学的技术方法。然而，掌握这套技术手段是需要较长时间学习和实践的，大多数法学研究工作者都缺乏这方面的训练，例如，如何设计问卷调查等。如果在这方面存在欠缺，则很难保证实证调查的真实性和可靠性。尽管社会科学大师马克斯·韦伯强调社会科学研究“价值无涉”，实证调查更是与价值判断无关，但实际上我们又必须承认，调查分析者的主观认识、价值都对调查结果有重大影响。这不仅反映在诸如问卷调查的设计方面，而且也反映在对调查对象的选择上，包括人为地对调查数据的取舍、修饰等主观行为。人们对实证研究过程和结论的判断在某种程度上其实还是以人们预设的价值判断为依据。

关于实证分析，我们还应当注意的是，实证分析所依赖的调查都是局部的，有其时间性、地域性，即使是真实可靠的，也往往难以说明抽象的、一般的问题，因此其学术价值就可能大打折扣。虽然，我们可以比如为，“麻雀虽小五脏俱全”，通过解剖“麻雀”可以得到对其他“鸟类”的一般结构的认识，但对社会现象范围的确定，毕竟不能进而完全确定其类型化，所以也就难以将局部的分析运用于一般情形，形成一种普遍化的知识，这也是社会科学不同于自然科学之处。

四、研究主体自主性失位

“自主性失位”，在这里是指学术研究主体自主性的丧失或错位，缺失研究主体应有的立场。具体是指在学术研究中研究者不能按照学科研究规律、原理、事实进行学术研究，而受这之外的权力、利益所左右。具体到民事诉讼法学自主性的失位，则是指在民事诉讼法学的研究中，研究主体不能依照法治、基本法理、民事诉讼的基本原理进行研究，并根据研究形成具有指导实践的理论。而是依附或依从于一定的政治风向、利益需求、特定关系，使其所谓研究仅仅满足于预设的要求，演变为一种“戏法”而已。[35]这也是我国民事诉讼法学研究中的所谓庸俗化。“跟风”是一种常见的缺乏自主性的表现。所谓跟风，主要是研究主体为满足特定的社会、政治意识潮流，为这种意识的合理性提供理论依据。“跟风研究”的问题在于，其研究完全抛开了法治、基本法理、民事诉讼基本原理，而曲意逢迎。由于它是一种预设性论证，因此常常是从预设的结论需要出发。例如，为了获得论证预设的结果，以实用主义的心理，就会从外国法律制度和法律理论中寻找证据。这些从预设目的出发所收集的论证依据往往严重地割裂了该国的法律语境和制度联系。

在此需要正确地把握现实、实践要求与民事诉讼法学研究相联系的关系问题。作为一种学问无疑应当源于实践、服务于实践，但理论、学术研究与实践的这种联系，并非仅依附于现实。科学研究的任务不仅在于认识世界，还在于改造世界。尤其是我国这一法治初建的国度，理论如果只是诠释、依附于既有的司法现实，就不可能指导实践、改造现实世界，也必然会认可“存在就是合理”的这一命题。理论研究就只能成为现实合理性存在的解释工具，成为社会改革、发展与进步的阻力。

在民事诉讼领域，在自主性缺失方面比较典型的是，关于如何认识调解与判决的关系问题。

法院或诉讼调解制度是我国民事诉讼的特色，也最能反映我国民事诉讼体制的特点。法院调解制度一方面体现了我国传统民间调解纠纷的历史延续，另一方面也反映了我国民事诉讼的职权干预，是这两方面的集中体现。从历史渊源来看，法院调解制度的前身是具有悠久历史的民间调解。民间调解的简便、灵活、根据的模糊性和非程序性为战争期间的民事以及其他纠纷的解决提供了本土资源，很容易被当时缺乏完善的实体法依据和法学理论规范的边区法院所吸收。在新民主主义革命时期，法院调解称为“司法调解”，是司法机关解决案件的一种十分重要的方式。与民间调解不同的是，由于调解是在司法机关主持下进行的，因此司法调解达成的调解协议具有法律效力，当事人双方必须遵守。在陕甘宁边区，纠纷的司法调解结案率竟然达到48％（1944年）。[36]司法调解也是当时“马锡五审判方式”的一个重要组成部分，反映了“马锡五审判方式”的特色。[37]由于法院调解（司法调解）显现了某些优越性—根据的模糊性和程序的灵活性等，并且法院调解制度又是政治路线—群众路线的体现，因而颇受社会上下各层的欢迎。于是在这一时期，人们又进一步提出了“调解为主，审判为辅”的审判政策，并作为一项原则在审判活动中予以贯彻。20世纪40年代末，新政权废除了旧政权的“六法”，以新制定的法律、法规取代之。1963年最高人民法院召开了第一次全国民事审判工作会议，会议通过了《关于民事审判工作若干问题的意见（修正稿）》，在这个指导性意见中正式提出了“调查研究，就地解决、调解为主”著名的关于民事审判工作的“十二字方针”。1964年又进一步发展为“十六字方针”—“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”。1982年我国颁布了《民事诉讼法》（试行），该法很明显地承继了传统民事诉讼的特点。其中最主要地就是界定了诉讼调解与裁判的关系。在该法律中明确规定：“人民法院审理民事案件，应当着重调解；调解无效的，应当及时判决。”这种在一般诉讼中实行着重调解，而非按照当事人意愿的诉讼调解制度显然有违民事诉讼当事人自由处分的精神和原则，也不符合我国社会发展的需要和现实。因此，1991年在对《民事诉讼法》（试行）进行修改、制订正式的民事诉讼法时，关于调解的部分，并未使用着重调解的提法，而是表述为：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”这样的规定无疑符合诉讼调解与裁判的应有关系。虽然在实际运行中，基于诉讼体制、诉讼观念、实体法根据的缺失、法官裁判权威低下，诉讼调解与裁判的关系并没有完全兑现民事诉讼法的要求。

进入21世纪后，诉讼调解又开始受到重视，诉讼调解也渐渐热起来，形成了明显的“U”型回归态势。诉讼调解已经成为一种强势要求。简单地将调解与和谐社会的建构画等号，使得调解和诉讼调解也成了一种政治行为，为政治形势所左右。在强调调解的大背景之下，调解的功能被夸大，调解可能已经成为一种强势调解，甚至成为一种“风”，成为一种运动。作为强烈行政化、政治化的法院也自然会将诉讼调解作为一项政治任务予以贯彻，如地方法院的诉讼调解率被不断刷新，成为地方法院司法政绩的表征之一。

令人遗憾的是，民事诉讼法学没有能够为阻止这种导向提供应有的理论支持，即使有极少数学者对此提出质疑、批评，也显得十分无力。相反，人们在没有认清语境不同的情形下，反而认为这符合世界发展的大趋势，进而为诉讼的泛调解化提供理论支持。学者们在研究中的非独立性是导致研究非自主性的主要原因。学者的学术生存需要课题研究予以支撑，为了维持优势学术生态，也不得不依靠它。由于我国课题在某种程度上具有特定社会管理使命和功能，在泛政治化的社会结构中，课题也必然服务于特定的政治形势。由于学者对课题的依赖，因此也自然被课题的指向所绑定，必须服从于课题的要求。虽然，课题仅仅给予论证命题，研究结果未必一定证成该命题，但实际上课题总是以肯定性结论为预设的，其研究结果不大可能为否定性结论。在特定的环境下，研究课题往往是基于特定要求设立的，因此，依附性的研究课题更容易获得批准、立项，研究成果更容易发表，也更容易获奖。而自主性的研究项目，因为课题的边缘化而很难获得认同。

作为一种极具政策引导性的课题研究项目，调解自然成为课题项目的主要内容，各级、各地有关课题研究项目中几乎都少不了调解。因为研究项目实际存在预设性，因此，关于调解的项目研究几乎无一例外是论证其合理性，鲜有论证过度调解、泛调解弊端的，也没有项目研究者主张判决与调解的合理关系，强调判决的指引性、解释性，判决对事实、权利义务清晰性判断的积极意义，从而进一步误导了人们对调解的正确认识。

民事诉讼法学研究的非自主性或依附性产生的原因主要是，研究主体的非自主性。这种研究主体的非自主性又与特定的意识观念、研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制、社会的泛政治化[38]、泛行政化[39]、泛权力化[40]有关。社会的泛政治化、泛行政化、泛权力化三者是彼此联系的，甚至在权力层面，三者是同一个东西，或者说是一个事物的三个方面。社会的泛政治化也包括学术界和学者的泛政治化。因此，社会的泛政治化是导致学者集体失语，学者自主性缺失的根本原因。学者被镶嵌其中不能自主。

亚里士多德指出，“人类在本性上，也正是一个政治动物”。[41]人不可能离开社会，也不可能离开政治，但这里的政治主要是指一种支配与被支配的关系。就权力运作的基本方式而言，法治在某种程度上就是政治，甚至可能是最大的政治。但就政治作为支配关系—权力运作层面而言，一切科学研究都应当遵循其客观规律，而不受权力即政治的支配，不能成为政治的奴婢、附庸。科学研究的自主性，法学研究的自主性也就是在这个意义上其价值才是绝对的。法学研究毫无疑问涉及政治、涉及权力的运作、涉及权力的关系，也必然可能受到权力的影响，受到意识形态的影响。但法学研究应当尽量避免这种影响，避免法学的意识形态化，因为法律本身也有着自身的规律，法学研究的目的就是探寻这种规律。法律虽然难以与政治分开，但法律毕竟与政治是两个分野，法律问题应当尽量与政治问题厘清。在某些情形下诉讼虽然会涉及政治问题，但并不解决政治问题。司法可以通过法律问题的解决顺带化解政治问题，但解决政治问题不是司法的任务。不可否认在直接关联权力的领域，法律与政治是无法分开的，在立法领域，立法行为本身就是政治行为。但对于法律运行而言，我们应当尽量将法律与政治分离，避免将法律问题政治化，避免用政治的方式和手段处理法律问题。法律思维与政治思维是不同的，法律的方法与政治的方法也是不同的。[42]法律与政治始终存在一种内在的紧张关系。尤其是现代法律总是以制约权力，维护权利为核心，因此必然与政治中的核心—权力形成一种制约关系。[43]

学术的进步依赖于学术争鸣，正确的学术观点是通过学术争鸣，在不断的竞争中胜出的。在缺失学术研究自主性的情形下，就不可能有真正的学术争鸣。没有迎合政治形势和主流意识形态的学术观点可能不会得到发表。所以自主性的缺失是阻碍我国学术研究发展的一个最大障碍。如果不能做到研究的自主性，脱离泛政治化、泛意识形态化的影响，那么就可能难以避免如德国“第二次世界大战”时期具有相当学识的大师级学者可能被“污染”的现象。[44]

要做到学术研究的自主性，在社会转型方面就必须实现去社会的泛政治化、泛权力化、泛行政化。如果只是简单要求学者坚持学术独立和自由是没有多大实际意义的，没有真正的学术自由，就没有学术研究的自主性，就不可能有学术的发展和繁荣，就没有学术创新，也就不可能解“钱学森之问”。但学术自由必须以制度环境为条件，因此，可能最重要的还是要推进政治体制改革。政治体制改革的目标不能仅仅是抽象地推进民主和法治，还应当改革权力控制方式，缩小权力控制范围，改变政府职能，推动公民社会的建立和发展，唯有如此，才能真正实现社会的去泛政治化、泛权力化和泛行政化。也可以说，我国政治体制的目标从这一角度看，就是去此“三化”，将权力关进制度的笼子里。一旦将权力关进了制度的笼子，权力得以缩小、得以限制，社会泛权力化的问题也就自然得以解决。当然，这方面的改革可以从宏观和微观、体制和制度多方面着手，一方面是宏观的、体制性的改革；另一方面也可以从具体的诸如研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制等方面进行改革。从宏观和微观两个方面协力推进相关改革，激励学者从事自主性研究，推动我国法学事业的发展。

五、程序与实体的分离

（一）程序与实体的关联

作为一对法律上的范畴，实体与程序、实体正义与程序正义的关系一直是法学、法哲学，也是民事诉讼法学中的一个基本问题。所谓“实体”包括实体权利义务和案件发生过程中与权利义务有关的事实。程序则是解决该实体权利义务所需要的程序和方法。与此相对应的、对立的法律规范是实体法与程序法。在大陆法系的历史上，在人们的价值观中，程序一直依附于实体。在价值选择方面，实体总是处于第一位和首要，程序是第二位。受英美法观念的影响以及程序法的现代化进程，人们开始反思实体与程序的关系。程序为先，程序决定实体的观念逐渐为人们接受。[45]有些学者甚至提出了程序乃实体之母的观点，[46]从另一个方面界定实体与程序的关系。从19世纪上半叶开始，在德国普通法后期，民事诉讼法学从私法法学中独立出来，成为自身的理论体系，并不断扩展、深化发展至今。[47]民事诉讼法学也逐渐成为整个法学体系中对应于民事实体法学的一门基本法学学科。[48]

虽然在我国的现实中，在观念上依然还是实体甚于程序，程序依附于实体。这种状况与我国的法治阶段是一致的，符合一些学者对法治发展阶段的界分特征。按照美国法学家诺内特和塞尔兹尼克对法治社会的类型划分模式，目前我国的法治状态大体上符合“控制（压制）法”（ Pressure law）的法治社会类型特征。[49]法治社会的更高一级的发展阶段是自治性法治社会。虽然我国的法律制定在很大程度上依据的是自治性法治社会这样一种“他在”法治社会的理念和法律逻辑，但我们此在的法治社会依然是“控制或压制型”法治社会，这也是法治社会的必经阶段。这一社会的一个基本特点就是对实质正义的追求胜过程序正义的追求。[50]基于这一价值追求，自然地实体的地位高于程序。这一点无论是立法、司法解释还是实践都能清晰地看到，尤其是实践中这种观念更加明显。再审程序的泛化就是一个有力的例证。

我国是一个特别注重政治意识形态或泛意识形态化的国度。受这种意识形态社会的影响，马克思关于实体法与程序法的论述和认识更是对我国民事诉讼法学关于实体与程序的认识有着重大的影响。马克思在莱茵省关于林木盗窃法的辩论中指出：“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这样空洞的形式就没有任何独立的价值了，实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式，审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”[51]在这里马克思谈到的“审判程序”和“法”的关系是指程序与实体的关系。在马克思的认识中，程序只是实体的表现形式，而实体是其内部生命。一旦离开实体法，程序法便没有了独立的价值。正是如此，也就决定了实体对程序的决定性地位。虽然没有程序不行，法必须要有其表现形式，但毕竟程序只是表现形式。仅就马克思的这一段话而言，可以说马克思是实体决定论者。马克思的这一认识无疑强化了人们对我国现阶段法治特性的现实认同。马克思的对程序法的认识与当时实体法学者对程序法与实体法关系的认识是一致的，体现了私法发展的时代特征。[52]

从我国社会法治发展的趋势而言，程序应当占有更重要的地位。这一点在民事诉讼法学界基本具有共识。但在我们重视程序价值独立性的同时，民事诉讼法学与实体法和实体法学的分离也越来越凸出。原本程序的独立价值与此并没有关系，民事诉讼法学与实体法学的分离是另一个层面的问题，虽与法律类型、法学学科的划分有直接关系。民事诉讼法学与实体法和实体法学的分离或隔离极大地影响了民事诉讼法学研究自身的发展。因为毕竟实体与程序、实体法与程序法有着内在的联系。程序的功能之一就是实现实体法的内容，实体法的实现与程序法规范的规定和程序的运行有直接的联系。只有通过正当程序实体权利义务的认定才能获得正当性，才能具有最广泛的社会意义。[53]

相反，实体法学也应当与程序法联系起来，但现实的情形却是，实体法学和民事诉讼法学就像在两条道上跑的“车”。这种情形在制定法律时尤为突出。许多法律，由于一开始就被定性为实体法以至于程序法学者很少予以关注；立法组织者也较少组织程序法学者参与，导致该法中的程序问题被忽视，程序规定缺失或扭曲，新消费者权益保护法就是一个典型的例子。当然反过来也同样如此。某一部法律一旦在性质上被确定为程序法，实体法的学者便被其学科所隔离，导致实体法学者同样不能有效参与，因而无法从实体法视角审视相关程序的规定，也因此不能充分地将实体规定很好嵌入程序法中。实体与程序的关系如筋骨血肉之关系，虽为各自存在、分立，但却不能分离。实体法学如果离开了程序、程序法学，其思维便始终只会在两维空间中运行，缺乏动态的诉讼维度，即时间维度。

（二）程序法、民事诉讼法学与实体法、实体法学分离的表征

与民事诉讼法相应的民事实体法的体系和内容非常庞大，民事诉讼法与民事实体法的关联也相应地非常广泛，但联系最为紧密和最多的无疑是民法。民法作为私法的主要法律奠定了整个私法的基础，因此民事诉讼法以及民事诉讼法学也必然在基础层面与民法发生最为基本的关系。从民事诉讼法和民事诉讼法学体系而言几乎涉及民事诉讼法的所有阶段和程序，如果大致上进行梳理的话，大概主要有以下方面与民法以及民法学有密切的关联。①民事诉讼法的理念；②民事诉讼法的原则；③民事诉讼法体制；④审判权行使的范围；⑤管辖，尤其是地域管辖；⑥一事不再理；⑦适格当事人的确定；⑧共同诉讼；⑨第三人诉讼；⑩诉讼标的；⑾客观证明责任；⑿裁判的类型；⒀既判力主观范围与客观范围；⒁财产保全；⒂案件受理费的确定；⒃诉讼程序的界定与适用；⒄执行标的；⒅执行措施；⒆执行救济类型的划分与界定等。如果与各实体法相联系，内容就更加具体繁复。几乎在所有的实体法领域都有相应的程序联系点。例如，在商法领域中，证券侵权诉讼、股东派生诉讼、票据诉讼的管辖、当事人、证据等；债法中代位诉讼的当事人；物权法中物权诉讼的当事人等；知识产权诉讼的管辖、保全、证据等，不胜枚举。

民事诉讼法以及民事诉讼法与实体法的分离导致了民事诉讼法发展的停滞或扭曲，也影响了民事诉讼法学水平的提升，即使理论和体系不断膨胀，也不过犹如希腊神话中西西里岛的独眼巨人（Cyclops）。例如，在民事诉讼法的理念、原则和体制方面由于没有能够充分体现民事实体法的精神，因而使得民事诉讼法的建设在某种程度上相当滞后于民事实体法的发展，导致民事法律的规定和民事权利义务不能充分得以实现。最典型的是民事诉讼法基本原则的建构。作为调整、规范民事诉讼基本社会关系的基本原则理应反映民事实体法的基本精神和原则，但在现行民事诉讼法和民事诉讼法学中却没有很好地予以反映。

并且，在共同诉讼的规范方面也没有能够很好地与实体法规范接轨。如，关于必要共同诉讼，现在通行的观点是将连带责任也作为必要共同诉讼的基础，认为此种情形下诉讼标的是共同的，因此，但凡民事主体之间存在着连带责任，那么在诉讼中连带责任者都应作为必要共同诉讼人。而按照债法的规定如果构成连带责任，债权人就可以向应承担连带债务的其中一人予以请求，连带债务人应履行义务，该连带债务人履行义务后再向其他连带债务人请求相应义务。就此而言，在诉讼上就根本不需要通过必要共同诉讼，仅仅是一般的一对一诉讼即可。从此可以看出，现行关于必要共同诉讼的通行观点显然脱离了实体法的规定，想当然地从诉讼角度，认为应当将所有的连带债务纳人诉讼，以便查清案件事实。

还有，关于诉讼标的、一事不再理、既判力、第三人撤销之诉、客观证明责任等都与实体法以及实体法理论密切相关。尤其是实体法中的实体请求权规范和理论，一旦脱离实体法规范，民事诉讼简直可以说是一片混乱。实体请求权的规范和理论与民事诉讼的规范和理论之间的关系反映了一种基础性的关系。不了解实体请求权的性质、特点和类型便不能认识和把握诉讼标的，也不可能建立起正确的诉讼标的概念，也就无法正确把握和认识一事不再理制度、判决的既判力、第三人撤销之诉、客观证明责任等。民事诉讼实务中，人们之所以难以理解和运行客观证明责任这一法律技术来解决主要事实真伪不明情形下如何裁判的问题，就在于人们没有能够从实体请求权要件着手认识证明责任的性质以及证明责任的分配，也就无法理解并运用这一法律技术。

另外，因为实体法与程序法的分离、脱节，也导致这种分离、脱节使得人们可能以实体法的思维、视角、认识来看待程序法，建构程序法规范，从而也就有可能导致人们对程序法规范的设置和认识发生偏差，也就可能偏离了程序规范、程序法理的精神和内在要求。比较典型的是关于人民调解协议性质的认知问题。2002年最高人民法院发布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，该规定通过对调解协议效力的认定，使调解协议间接地具有了强制效力。具体而言，人民调解协议的一方当事人如果不履行调解协议的，对方当事人不是像过去那样，就双方的民事纠纷向法院起诉，由法院对该纠纷进行审理并做出判决，而是就双方达成的人民调解协议向法院提起诉讼，法院直接对该人民调解协议进行审理和裁判。如果协议有效，并应当履行的，法院做出义务人履行协议的判决。这一规定的认知基础就是人民调解协议即合同。由于人民调解协议是一种解决纠纷的合同，所以，法院不再对“元纠纷”进行审理，而是就协议的合法性（“次纠纷”）进行审理。将调解协议作为合同，也避免了法院对“元纠纷”的审理，对“元纠纷”的解决将涉及最初民事法律关系的事实认定问题；而对调解协议的审理只是涉及调解协议有效性和协议中的权利义务问题，实际上只是一种形式上的审查，相对而言要简单得多。该规定的理论基础是把调解协议作为一种民事合同，因为是合同，所以当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。但问题在于双方当事人之间就人民调解协议发生的争议其实质依然是对民事纠纷的争议，将人民调解协议视为合同必然回避民事纠纷本身，是一种单纯维护人民调解协议强制力的做法。这种做法显然与人民调解程序的特点是违背的，人民调解程序自身不具有使其结果具有强制力的正当性。将人民调解协议作为合同必然就要按照合同法的要求加以规范和处理，例如违约金、协议的撤销、解除、变更、无效及无效后的处理等。如果将人民调解协议视为合同，其中一个问题是一方不履行调解协议是否应当承担违约金？或者是否可以在调解协议条款中设定违约金？双方当事人一旦对违约金发生争议，按照违约金属于实体争议则双方就可以通过诉讼程序加以解决。这就将影响原纠纷的解决。事实上，这种调解协议等于合同的认识也导入了诉讼调解的处理规范之中。最高人民法院2004年出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第10条规定：“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。”这一规范的认知基础仍然是将法院调解协议视为是一种实体法上的合同。如果完全从合同性质出发，也会影响人们对民事诉讼的其他领域中，对双方当事人为解决纠纷或实现权利义务的规范和制度的认识。例如，关于现行《民事诉讼法》第230条的规定，该条规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”如果将执行和解协议理解为实体法上的合同，则当然可以另行提起诉讼，要求履行执行和解协议，而非恢复原生效法律文书的执行。[54]这里需要明确的是，诉讼契约虽然是当事人双方之间的协议，但并非关于民事权利义务的协议，因此不能按照实体法上的合同关系予以调整，必须按照诉讼的目的、价值予以调整。

不同的视角对同一事物的看法其结果可能有所不同。宪法的视角、民法的视角、民事诉讼法的视角就是有所不同，其对同一规范的问题看法结论也就可能不同。问题的复杂性在于，从不同的视角来认识是必然的，也是应该的，但哪一种认识的结论才是合理的、科学的？实质问题是关于程序法的认识和判断应当服从谁，应当接受实体的价值判断，还是程序的价值判断？如果接受实体的，则程序的独立价值如何体现和坚持？如果接受程序的价值判断，以程序的价值判断为根据，那么与实体的联系如何体现？这一问题毫无疑问具有哲学性。笔者的认识是，价值判断的选择是动态和辩证的，不唯实体法或程序法，选择取决于基本的法的价值判断，服从于人们对法律基本价值的追求。只有这样才能回答人们关于为何必须以这样的视角来认识才是正当的，而非各行其是，将自己的学科理论视为“帝国主义”。可以肯定的是，从不同学科的视角对同一事物的审视和探讨无疑是有意义的，有助于人们寻求到制度建构和制度运行的最佳状态。

（三）分离、脱节的原因分析

按照通说的法理，法律根据其调整对象的不同而有所不同。如果是调整有关当事人之间实体权利义务社会关系的法律，便被归入实体法；如果是调整程序中主体、参与人程序权利义务社会关系的法律便被归入程序法。这种实体法与程序法的划分也并非人们的主观行为，而是法律不同的内容和特点所决定的。虽然，许多实体法中也有不少关于程序的规范，程序法中也有不少关于实体法的规定，从而形成一种“你中有我，我中有你”的状态，但从总体内容的基本属性来看依然能够清晰地对该法律作出判断。也就是说，法律中实体法与程序法的分野是一种自然状态，实体法与程序法的各自独立也是自然的。也许今后它们的发展会展现一种否定之否定的发展态势，从合到分，由分而合，但也只是可能部分的分与合，实体法与程序法的界分不可能完全弥合。实体法和程序法有着各自的规律、价值和结构特征，各自有其自身的发展轨迹。

正是由于法律分野的存在，实体法与程序法的各自独立特性，也就必然相应地学科分立，实体法学和程序法学，如民法学和民事诉讼法学。实体法学和程序法学有着各自相应的研究对象。同时，实体法学和程序法学也在不断形成自己的话语体系，并且在自己的话语体系中生长和发展，逐渐形成一种封闭的学术体系，甚至在思维方式上也具有其自身的特点，进而强化了实体法与程序法科学知识的个性特征，甚至具有了范式的意义。一个学科是否成熟的一个标志是专属于本学科的概念的多少。独立的学科是由一套完整表述自我特性的概念体系构成的，也就是特定的话语体系。正是这种不断形成的、封闭的、具有特殊话语的体系，使得各学科的理论体系成为一个不开放的“象牙塔”。学术“象牙塔”中的研究人员也需要这种封闭来维系自己的生存，防止外界随意进入，加剧竞争。可以看出，不同的法律门类是其自我封闭的基础，而学科的存在和发展也强化了分立。学科越发达、体系越完善，其封闭程度也就越高。

学科的发展与法学教学有直接关联。法学院校的法学专业课程是按照基本的法律分类来安排的，某一学科课时的多少也是按照该学科的重要程度和内容的多少来分配的。某一法律领域的课程门类越多、课时越多，就意味着该学科最受重视，也就发展得越好。一般情形下，法学课程的安排也是由相应法律的结构、特点来安排的，因此，按照实体法和程序法的划分而存在的法学教育也必然强化实体法与程序法的分离，而不仅仅是分立。我国内地法学学科的划分方法受大陆法系的影响极大，尤其是受日本、我国台湾地区的影响甚深。在学科方面更明确地将民事实体法与民事程序法加以分立。从事民事实体法律研究和教学的学者一般不再从事民事诉讼法的研究，反之亦如此。在内地教学行政也是按照学科的分类予以设置的，如刑法教研室、民法教研室、诉讼法教研室，由于首先考虑了实体法与程序法的分野，因此，诉讼法教研室作为教学行政单位已经忽视了刑民之间的差异，而将程序法与实体法的差异作为设置的根据，虽然有的在内部也存在刑事诉讼法与民事诉讼法两个教研组的划分。

正是由于这种封闭的知识体系使得民事诉讼法以及民事诉讼法学的发展日益与实体法以及实体法学相脱离。尽管，作为法学院的学生会接受整个法学系统的全面教学，在这个意义上，对学生而言知识是贯通的。但是，一旦这些学生成为研究者之后即被强制纳入既定的学术研究轨道，在特定的学科轨道中成长和发展。学科的特定话语系统形成一个具有强大引力的磁场，一旦离开特定学科轨道就可能丧失话语权。虽然有从事交叉学科研究的学者，但其也必须有一个基本的学科为依托和归属，有自己的学科“国籍”。对自己本学科知识越了解，基础越扎实，自我封闭的程度也越严重，对其他学科的知识也越排斥，对其他学科的了解也越少，也就是成了所谓“专家”。越是“专家”，对其他学科知识的掌握也就可能越少。这种情形在大陆法系尤为明显，这与大陆法系概念法学的历史有直接的关联。

（四）民事诉讼法学的开放及与实体法的交融

程序法与实体法的分立是现实，也是一种自然状态，我们必须承认。这种状态造就了独立的民事诉讼法学，使其独立性获得了客观根据，同时也可能存在着封闭式、自我发展的弊端，从而脱离实体法以及实体法学的发展。这种封闭式的自我发展因为否定了程序法与实体法的内在联系，正如上述所分析的那样必然会影响民事诉讼法学的良性发展。因此，民事诉讼法学今后的良性发展不是否定程序法与实体法的分立，不是否定民事诉讼法学的独立性，而是应当在今后的发展中使民事诉讼法学成为一门开放的学科。在其自己的发展过程中，不断关注实体法以及实体法学的发展，与实体法的发展形成相互交融，需要、吸收实体法学者的积极参与，不断以实体法视角审视民事诉讼法和民事诉讼法学，以实体法和实体法学的知识滋润民事诉讼法学的发展。要达成这一目标就要求学习、研究民事诉讼法学的学者成为拥有两栖思维、知识的人才，并能随时跟踪实体法以及实体法学的发展。当然要做到这一点无疑是十分困难的，因为一个人的精力毕竟是有限的，但我们可以为此而努力。相应的，实体法学的发展也应当是开放的。实体法学也不能成为一个自高自大的“帝国主义”，坚持自己的“帝国主义话语权”，成为封闭的“帝国”。

六、结语

以上是笔者对我国民事诉讼法学贫困化主要或直接原因的分析。除此之外，从相对间接或外部的原因来看，还包括民事诉讼法治发展的滞后、充分学术自由度的欠缺、学术研究生态的恶化、良好的学术评价机制、学术争鸣的缺失、学术组织的行政化、学术人才培养的投入不够、深层学术交流与学术开放的欠缺等。这些因素归结起来，不外乎两个大的方面：民事诉讼法治与学术生态环境。

在上述间接或外部原因当中，如再论其与民事诉讼法学发展的关联程度，则最直接的因素无疑是民事诉讼法治的滞后。民事诉讼法治是民事诉讼的规范性实践活动，其实践活动如何，在一定意义上也就决定或制约了民事诉讼法学的发展。在民事诉讼法治滞后的情形下，不大可能有民事诉讼法学的发展并具有学术先进性特征。民事诉讼法治的发展包括了民事诉讼法规范的建构和民事诉讼法的实现程度，特别是民事诉讼法的实现程度。我国民事诉讼法治的滞后不仅反映于民事诉讼法规范建构方面，更重要的是民事诉讼法实现的不充分。民事诉讼法规范的建构[55]一方面反映了民事诉讼法学研究对民事诉讼法规范的能动作用以及作用程度，同时民事诉讼法规范的建构和完善也会刺激和促进民事诉讼法学的发展。然而，我国民事诉讼法规范的建构由于其建构理念、建构程序在开放性、民主性、科学性层面还存有较大距离，使得民事诉讼法学的研究难以充分反映在民事诉讼规范的建构之中，在法学积极影响和促进法治的环节上是断裂的，这种断裂也就导致难以通过民事诉讼法规范的建构促进民事诉讼法学的发展。尤其是民事诉讼法规范建构中的部分扭曲对于民事诉讼法学更是具有抑制作用。在法解释学层面，这种扭曲状态往往使民事诉讼法学处于十分尴尬境地。有的先进的制度建构却因为各种原因导致制度的纸面化，例如，代表人诉讼制度。[56]

诚然，比之民事诉讼法规范建构的制约，更严重制约民事诉讼法学的是民事诉讼法治中的实践层面，即民事诉讼法规范的实现活动。由于不能充分实现民事诉讼法规范，也就难以充分反映民事诉讼法规范的内容。虽然扭曲的实施也能够丰富我们的研究，探究扭曲的原因，但却无法了解民事诉讼法在应然状态的运行姿态。对这种扭曲状态下的民事诉讼运行状态的研究可能已经超越了民事诉讼法学研究的范畴，成为社会学、政治学研究的对象。显然，规范适用与不规范适用的实践是两种不同的实践活动。对于部门法学而言更重要的是在规范适用下的实践活动。另外，民事诉讼法治因为民事司法的不开放，必然导致民事诉讼法学无法与丰富的民事诉讼实践活动相联系，也就导致了民事诉讼法学理论与实践的脱离，回归到了本文上述所谈到的问题。没有民事诉讼法治的推进和提升，就不可能推进民事诉讼法学的发展和提升。

更宏观的因素是学术生态环境问题。学术生态环境不仅仅是民事诉讼法学，也不仅是法学发展的宏观制约因素，而是我国人文科学甚至整个学术研究的宏观制约因素。这就是所谓“钱学森之问”[57]的实质问题所在。“钱学森之问”虽然直接拷问的是教育，但同时也指向学术。人们常常指责学者们在研究中的浮躁心态和作为，但我们并没有追问何以存在这样的浮躁心态和作为，即对浮躁原因的追问。不注重深入、扎实、厚重的基础理论研究，而是注重轻浮的“高大上”的学术末节成果的所谓“创新”。浮躁的根本原因就在于学者所处的学术生态环境，正是这种“阴霾”的学术生态环境导致了学者浮躁的普遍状态。学术生态环境的内容是相当广泛的，包括学术自由、学者的社会地位、学术评价机制、学术争鸣、学术激励机制、学术与学术研究管理的关系、课题的管理、学术人才的培养机制、学术资源的分配、学术资源的投入、学术研究人员的物质活动保障等。可以说现行的环境、体制、机制对于抑制学术自由、学术创新，刺激短期、功利化的学术行为，追求学术成果的GDP，助长学术行政化，扭曲学术竞争具有因果关联。如果没有充分的学术自由度、应有的社会地位、科学的学术评价机制、正常良好的学术争鸣、合理的学术激励机制、正确的学术管理体制、公正的学术资源分配、充足的学术资源投入、课题管理的非政治化非行政化、人才培养的现代化、学术从业人员体面的物质保障等，学术研究的发展，所谓争取一流的学术、一流的法学也都只能犹如空气震荡而已，学术研究也就必然进一步走向焦虑、浮躁与贫困。

【注释】 

张卫平，清华大学法学院教授。

[1]就两大诉讼法学的比较而言，这种判断的一个依据是研究成果的产出数量（论文、著作）。提取21种法学类核心期刊刊登的刑事诉讼法和民事诉讼法的文章数量来看，刑事诉讼法方面的论文总量都高于民事诉讼法。资料显示1983至1993年，刑诉法学类论文618篇，民诉法学类454篇；1994至2004年刑诉法学类894篇，民诉法学类711篇；2005至2014年刑诉法学类758篇；民诉法学类520篇。（上述数据由清华大学法学院博士研究生周洪江提供）

[2]本文中的民事诉讼法学是指广义上的民事诉讼法学，即包含关于民事诉讼程序、执行、仲裁、诉讼外纠纷解决与民事诉讼关联、民事诉讼法中非讼程序的相关研究。

[3]此数据根据论文检索系统获得。

[4]参见张卫平：“判决执行力主体范围的扩张—以实体权利转让与执行权利的获得为中心”，《现代法学》2007年第5期，第81～88页。

[5]参见张卫平：“无源之水—对中国民事诉讼法学贫困化的思考之一”，《司法》2008年第3辑，第174～175页。

[6]最高人民法院《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》[法发（2013） 13号，2013年11月21日]。

[7]这里所指的对重要的或主要的程序内容的认定，是指虽为重要的程序性问题，但法院没有通过法定裁决方式—裁定—予以处理。在诉讼中有许多重要的程序性问题往往不通过裁定方式加以处理。例如关于案件主要证据的认定、是否进行鉴定、正当当事人的认定等。因此这些重要或主要的程序性问题的认定及理由就有可能不会在判决或裁定中得到反映。但这些问题的认识和处理对于程序正义和民事诉讼的研究是十分重要的。另外，虽有对程序性问题的法定裁决，但实践中该裁决没有载明裁决的具体事实和理由。最常见的是二审法院撤销原判发回重审的情形，往往是简单引用法律条文作出裁定。至于为何发回重审却不得而知。随着新民事诉讼法的贯彻落实，在裁定理由的公开方面应该有所改观。

[8]参见“社会科学认识和社会政策认识中的‘多样性”’，载《社会科学方法论》，中央编译出版社2008年版，第19页。

[9]参见舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第245页。

[10]刑法学中最大一个理论争论是客观主义刑法观和主观主义刑法观之争，这种争论最终也是方法论的问题。参见周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，第3页及以下。

[11]参见陈瑞华：《刑事诉讼法学的研究方法论》，北京大学出版社2008年版。

[12]国内一些重点法学院校的民法学者大多都专门为研究生开设了法学方法论课程，在民法或私法的视阈中讲授方法论。国内民法学者对方法论的重视与德国民法学有关，也与德国民法大家、代表人物—拉伦茨及弟子我国台湾地区学者王泽鉴先生有关（王泽鉴先生无疑是德国民法及拉伦茨理论在我国的“二传手”）。德国民法学者尤为注重法学方法论，尤其在是“第二次世界大战”之前，民法学在方法论方面彰显了“帝国主义”的色彩。几乎可以说，每一位民法大家同时也是方法论大家、法学大家，是一种法学流派的开创者。温德沙伊德（Windscheid 1817～1892）、耶林（1818～1892）、萨维尼、埃尔利希（Ehrlich）、赫克（Heck1858～1943）等均是。德国民法学者对方法论的重视与德国法的历史发展有直接关联。德国民法（私法）直接承继了罗马法，正是在罗马法的承继过程中产生了德国民法乃至德国法理论基础的概念法学。以后又因为方法论的改变发端了历史法学、利益法学、自由法学等。民法学作为私法的代表和基础，反映了私法的基本特点，也因此可以说是大陆法系的基础。民法学的发展决定了私法的发展，也决定了大陆法系的发展。在某种意义上，是方法论的发展推动了私法的发展。在20世纪初，尤其是“第二次世界大战”以后大陆法系的发展似乎渐渐地脱离了对私法的依赖，法理学关于方法论的研究直接与哲学等社会科学结合，生成了自己的方法论，形成了自己的发展轨迹，并反过来对各部门法发生作用。参见顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”—德国法学方法论史》，法律出版社2011年版。[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版。

[13]参见[日]中村宗雄：《学问的方法与诉讼理论》，成文堂（日本）1976年版，第16页。

[14]参见[日]中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论：中村民事诉讼理论精要》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版，第4、5页。中村教授从自然科学的认识论、方法论视角对私法学和民事诉讼法学的反思是十分新颖的，使我们从另一个视角看到了大陆法系私法学和民事诉讼法学研究存在的问题。不过，从我们的语境来看，似乎其实际作用并非革命性的，中村教授不过是提供了一个不同的视角，对于私法学和民事诉讼法学的发现不具有突破性。因为我们看待事物、认识事物时惯常使用和预设的唯物辩证法原理早就告诉了我们，世界上的事物相互之间都是有联系的，看待任何事物都不应当割裂事物之间的联系。看待问题应当全面，应当从历史发展来看事物，这样就总是不能离开时间维度。根据这些辩证法的基本原理，程序法的研究自然就不应当脱离实体法，无论看待私法（实体法），还是诉讼法（程序法）都应当全面、立体和动态。并且，由于其为基于哲学的辩证法，辩证法本质上就是方法论，因此，顺理成章地，这种联系论的认识既适用于自然科学，也适用于社会科学，是更为基础、一般的方法论。如此，与其引入自然科学的方法论，还不如直接引入哲学的认识论和方法论。当然，中村教授在日本的知识范式语境中不可能完全了解这些我们耳熟能详的认识论和方法论；另外，虽然自然科学与社会科学有其共同点，但自然科学毕竟不同于社会科学，因此，直接导入自然科学的方法论也可能存在误导。按照自然科学的理路，遵循自然科学的思维方式是早期社会科学研究的路子，早已经受到社会科学家如19世纪德国学者马克斯·韦伯的批评，（参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，商务印书馆2013年版，第30、 31页。）当代的社会科学家如伽达默尔更是对在社会科学研究中植入自然科学方法持强烈的批判态度。（参见[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第17、18页。）

[15]参见[英]威廉·退宁：《全球化与法律理论》，钱向阳译，中国大百科全书出版社2009年版，第21页。

[16]参见[日]中村宗雄：“我的裁判理论”，载《早稻田法学》第16卷，1966年3月。中文出自前注

[14],[日]中村宗雄、中村英郎书，第27～28页。中村理论认为，民事诉讼法学的研究对象并非仅为民事诉讼法，而是民事诉讼以此摆脱解释法学和概念法学的束缚。

[17]曾有最高人民法院官员预计，小额诉讼制度一旦建立实行将可能有30％左右的民事案件将通过小额诉讼程序加以解决。从现在适用的情形来看显然过于乐观，许多法院适用小额诉讼程序还不到1％（现在还没有得到任何关于小额诉讼的官方统计数据，仅为个别调查）。

[18]参见张卫平：“起诉难：一个中国问题的思索”，《法学研究》2009年第6期，第65页。

[19]参见[美]加里·S．贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版，第1页及以下。

[20]通过证据开示制度（discovery）中的各种方法，双方律师能够将涉案的事实和证据予以充分开示，并以此为据固定争议焦点以及解决争议的证据。（参见[美]杰克·弗兰德泰尔、玛丽·凯恩、阿瑟·米勒：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年版，第386～387页。）这一程序实际上具有大陆法系开庭审理的功能，虽然没有进入庭审阶段却已经实现揭示案件的作用，这为庭前和解奠定了基础。在案件事实充分开示，律师参与的情况下和解是容易达成的。

[21]审前会议（Pretrial Conference）的一个功能是利用审前会议直接或通过替代解决争议程序鼓励、促进和解，以便缓解法院庭审压力。同上，第386～387页。

[22]在美国，诉讼案件中律师费用不计入诉讼费用之中，因此败诉方并不承担胜诉方的律师费用。律师费用的多少由当事人与律师协商。律师费用的高低与诉讼阶段有关。如果案件进入庭审，则庭审中的律师费用将非常高。在律师费用规则方面，胜诉酬金制是具有美国特色的制度。胜诉酬金（contingent fee）是律师与当事人之间关于律师报酬的协议，按照这种协议，律师在准备和出庭陈述方面投入必要的时间，律师的报酬是当事人将来胜诉后取得的款项的一部分。正是美国律师费用这一特点是导致在美国绝大多数案件不会进入庭审的原因之一，而是庭审前和解解决纠纷。参见方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》1999年第3期，第133页及以下。

[23]美国作为一个西方法治国家其特点是律师中心主义。表现为律师对法律的运行和法律秩序的维系起着非常重要的作用。没有一个国家的律师能够医生那样对社会发挥着如此重要的作用。

[24]参见张卫平：“诉讼调解：时下势态的分析与思考”，《法学》2007年第5期，第18～19页。

[25]关于裁判功能的进一步论述见，张卫平：“重估司法裁判的价值”，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》（第15辑），厦门大学出版社2012年版，第1页及以下。

[26]关于对美国法治的病理性分析与批判，参见[美]玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度：法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第1～11页。

[27]参见张卫平：“回归‘马锡五’的思考”，《现代法学》2009年第5期，第139页。

[28]参见王德玲：《民事检察监督制度研究》，中国法制出版社2006年版，第66、67页。

[29]参见[美]米尔顿·弗里德曼：“实证经济学方法论”，载氏著：《弗里德曼文萃》（上），胡雪峰、武玉宁译．首都多济贸易大学出版社2001年版．第119页。

[30]苏力：“基层法院审判委员会制度的考察及思考”，载北大法律评论编委会编：《北大法律评论》（1998年第1卷第2辑），法律出版社1998年版。

[31]参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第4页。

[32]参见陈瑞华：“正义的误区—评法院审判委员会制度”，载前注[30]，北大法律评论编委会编书。

[33]这与司法开放反意，是笔者对司法状态的两种描述。司法开放与司法公开不是一个含义。司法开放强调是一种动态的、积极的状态。司法公开强调的司法过程的公开。司法开放不仅是司法过程，也包括司法体制的开放，司法体制的积极演化。比较司法公开是一个更加宽泛，包容量更大的概念。司法不开放是对传统司法的概括性描述。有了这一概念，我们就有了论述的工具。例如我们对司法发展的期望就可以描述为，司法转型应该从封闭性的不开放司法转向开放的司法。

[34]司法数据的政治性是基于司法的政治化和司法体制的政治化。我们以调解为例，当司法政策鼓励诉讼调解，将诉讼调解率的高低作为法院的政绩指标之一时，法院自然会在一定程度上调整实际的数据，至少可以通过有利的统计方法来实现这一点。如果不提倡高调解率，而是提倡提高裁判率，相信在司法政治化的社会情形下，裁判率的数据也很容易提高。在实际调查中，如果某项数据的高或低会给受调查法院带来负面的影响时，调查者是很难得到这些数据的。例如关于证人出庭率的调查。学术界往往是通过人们不愿出庭的一般心理推测诉讼中证人出庭率应该不高，但缺乏实证数据加以证明。如果法院愿意提供这方面的数据，相信要获得这一数据是不困难的，但由于在人们惯常的认识上，出庭率总是负面的，因此实际接受调查的法院就不愿意提供这方面的数据。至今，我们也没有看到被确证的特定法院关于民事诉讼出庭率的数据。

[35]参见张卫平：“民事诉讼法学：滞后与进步”，《法学研究》2011年第6期，第40页。

[36]参见《当代中国的审判工作》（上），当代中国出版社1993年版，第17页。

[37]参见张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第22～25页。

[38]所谓泛政治化，是对我国社会特征的一种概括和描述。在泛政治化的社会中，政治被视为社会的中心、核心，人们的社会活动被广泛地与政治紧密联系起来。在这一社会中，人们习惯于从政治的视角看待问题、分析问题。政治广泛地渗入人们的社会生活之中。政治作为管理社会、社会动员、处理社会关系的重要因素和方法。改革开放以后，政治泛化程度有所减低，但泛政治化特征依然存在。泛政治化的形成与我国社会的历史发展、意识形态的历史发展和政治权力架构有内在联系。从第一次国内革命战争开始，我们党的使命就是推翻三座大山，夺取政权，建立新政权，革命必然摧毁一切旧的秩序，必然要福调政治动员，而且要最广泛地进行政治动员。革命，夺取政权就是最大的政治，一切都必须围绕这一政治任务。在1949年新中国成立后，政治任务虽然从夺取政权变为维系政权和巩固政权，但依然是一种革命，只是形式不同而已。因此在这种社会历史之下，社会必然呈现一种泛政治化的现象。泛政治化走到了极端。泛政治化与特定的意识形态有关，从19世纪末开始，阶级及阶级斗争的观念和认识便传人我国，尤其是通过前苏联的意识形态影响，我们坚信人类社会一切的历史都是阶级斗争的历史，推动社会发展的动力就是阶级斗争。政治就是一个阶级对另一个阶级的专政。这种意识形态必然导致人们认识上的泛政治化。人们习惯于从政治上看待社会现象，习惯于政治思维，习惯于用政治的方法解决所有社会问题。

[39]所谓泛行政化，是指社会关系的处理、社会管理呈现一种普遍行政运作的方式，按照行政管理的观念、方式进行。行政化的运作方式的基本特点是，按照行政体制的结构和运作模式建构和运行。行政机关的体制结构和运作方式需要满足整个行政管理自上而下的统一性和行政权力行使的效率性，这就要求在体制结构和运作方式方面强调行政内部的上下服从关系。上级机关对下级机关是一种命令与服从的关系。下级机关必须严格执行上级机关的行政命令；行政工作人员也必须严格执行本部门内上级的命令和指示。为了保证行政机关中，上对下的行政命令能够得到有效地执行，就必然要求有相应的组织形式和管理形式，有严格的行政等级差别。社会管理应当根据社会关系的不同特点进行，例如学术、学校教育、法院、学术团体、社群组织、艺术等都应当按照各自的特点、规律予以管理。如果在这些领域也按照行政化的方式，则形成了泛行政化。现在人们批评较多的是艺术、学术、教育、司法领域中的行政化问题，尤其学校管理的行政化和法院的行政化的问题。社会的泛行政化主要与权力的泛化和权力过于集中有关，与大政府的体制和观念有关。

[40]所谓泛权力化，是指权力渗入社会的各个方面，社会各方面都不可能离开权力。权力泛化与特定政治体制有关。越是强势政府、大政府，权力泛化现象越是凸出。

[41][古希腊]亚里斯多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2009年版，第7页。

[42]参见张卫平：“法治思维与政治思维”，《浙江社会科学》2013年第12期，第144页。

[43]有人提出司法应服从政治或政治的主张。从广义的政治上讲，司法本身就是一种政治力量，司法是政治的一部分，在这个意义上，也就谈不上司法服从政治、服务于政治的问题。如论司法与政治之间的服务或服从关系，则显然是将政治作为一种司法之外的、处于对立面的权力来对待。如此，司法在应然状态上就不能说是服从或服务了，只能是制约权力的力量，因为司法活动就是法律的实施和实现。而现代法律的本质就是保障权利，制约权力。这也是对现代司法的基本要求。正是在这个意义上我们说，司法服从于或服务于政治不符合现代法治精神的主张。

[44]在这些学者中也遗憾地包括了私法领域的大家，我们耳熟能详的拉伦茨教授（参见前注[12]，顾祝轩书，第59页），当然最有代表性的当属卡尔·施米特（Karl Schmitt）。施米特是跨法学各学科，也跨人文各学科的，极具智慧的思想大师。其政治法学理论对我国学界有相当的影响（一些主张自由主义，反集权主义、国家主义的学者对刘小枫极力推介施米特的著作和理论感到难以理解），他的反自由主义（施米特发狠的说，自己最重要的著作—《宪法论》“就是要拿掉自由主义的死者面具”）、反议会的理论和作为使得其本身和思想变得极其复杂。参见[德]Michael Stolleis:《德意志公法史》，王韵茹译，（台湾）元照出版社2012年版，第211～215页。

[45]英国法学家梅因在《早期法律习惯》中指出，英国普通法是在程序的缝隙中渗透出来的。最初的普通法的内容是由令状化程式化的诉讼程序构成。普通法权利依赖于诉讼程序而存在。程序法的错误将导致实体权利的丧失。参见徐昕：“反思程序与实体的关系”，载陈桂明主编：《民事诉讼法学专论》（2008年卷），厦门大学出版社2009年版，第44页。

[46]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第6页。对这种观点一些学者有所质疑，参见杜丹：“质疑‘程序法是实体法之母’兼论民事程序法与民事实体法之关系”，《法律适用》2006年第12期，第37页。有的学者认为法律上的程序与实体起源于西方宗教，从西方宗教的历史发端来看，程序与实体是相伴而生的，相互对应，且互为产生的前提，而并非程序先于实体。参见李龙、闫宾：“历史维度中的实体法与程序法”，《河北法学》2005年第7期，第88页。不过，谷口教授关于程序法是实体法之母的认识并非仅仅是时间维度。

[47]参见前注[13]，[日]中村宗雄书，第15、16页。

[48]虽然民事诉讼法学从私法学中独立出来，但民事诉讼法学在方法论上却没有独立，相反却承继了私法学一元化方法论的缺陷。在诉讼法独立的名义下，仅从诉讼法的立场分析诉讼法。参见前注[14],[日]中村宗雄、中村英郎书，第4、 5页。

[49]控制性法治社会的基本特征还有诸如，司法不独立；法律的目的是秩序；合法性理由：社会防卫与国家利益；规则方面：粗糙、繁琐，对规则制定者只有微小的约束力；强制性方面：广泛的，对其限制是微弱的；道德方面：凸出公共道德和法定道德主义；强迫道德；政治方面：法律从属于政治；对服从的期望是无条件的；在社会参与方面：批评被认为是不忠诚。这些描述应该说与现实场景大体是吻合的。参见[美]P．诺内特、P．塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第18页。

[50]同上，第35页。

[51]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局：《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社2008年版，第248页。

[52]德国著名民法学者温德沙依德（Windscheid）就主张：“诉讼应当以实体法认可的请求权为前提，当该项请求权不被他人承认时，才可以向法院起诉，因此诉讼制度旨在实现实体法上的权利”。参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第6～10页。

[53]参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第148页。

[54]法律也不可能规定直接强制执行和解协议，只能恢复原执行根据的执行，因为只有原执行根据才能强制执行。当事人双方履行和解协议是当事人对实体权利的处分，不受原执行根据的约束，但如果强制执行和解无疑改变了原执行根据，这是不允许的。

[55]民事诉讼法规范的建构不仅指民事诉讼法规范在立法层面的制定和修改，也包括最高司法机关的司法解释活动中的实质性建构行为。例如，关于适用民事诉讼法的大量司法解释的制定以及指导性案例的选择和确定等。

[56]代表人诉讼制度原本是作为一种高效解决群体性纠纷（尤其是大规模侵权纠纷引发的现代型诉讼）的集合性诉讼制度，但在实践中却几乎没有被适用。虽然这一制度在细节方面还有诸多技术问题需要解决，但这些技术性问题通过实践是可以解决的，关键是司法政策的导向问题。代表人诉讼这种有利于社会稳定的诉讼制度反而被作为妨碍社会稳定的制度，从而阻碍了该制度的适用。因为没有实践需要，因此除了个别的实证研究之外，民事诉讼法学界对这一制度缺乏足够关注，也就不可能更深入地研究这一制度。

[57]“为什么我们的学校总是培养不出杰出人才？”这就是著名的“钱学森之问”。顺带提及的是，这是一个设问句。作为原子弹之父、系统论的倡导者。暮年发问就是一种拷问、批判，也是一种无奈。“钱学森之问”的问题只在于难以找到解决问题的方法。作为发问的对象—原总理温家宝也是如此。