摘要：现有的集资诈骗案的刑事管制逻辑存在诸多问题。这些问题在浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决中得到集中体现。在三个关键的构成要件(以非法占有为目的;使用诈骗方法;非法集资)上，吴英的集资行为，都无法满足集资诈骗罪的认定条件。追根溯源，这一判决在很大程度上根基于现有刑法对于非法集资规制的逻辑混乱，也在一定程度上归因于非法集资相关法律保护对象的异化结果。

关键词：集资诈骗罪 吴英 非法集资 高利贷

随着中国经济高速发展，民间金融也逐渐浮出水面。然而，民间金融的发展与现有的金融管制模式之间，存在激烈的冲突。现有的金融管制模式，仍然过度依赖刑法，以遏制(而不是疏导和发展)民间金融为基本目标。浙江东阳吴英集资诈骗案的一审死刑判决，引来对依赖刑法规制民间金融合理性的新一轮的争议。[①]检讨吴英案判决及其背后的刑事管制逻辑，对我们确立新的金融监管模式，或许不无裨益。

一、吴英集资诈骗案的基本事实

吴英案涉及的事实并不复杂。根据法院审理查明，被告人吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报率，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400余万元。从2005年5月至2007年2月，吴英以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人消费等，合计集资诈骗达77339.5万元，没有归还的达38426.5万元。

法院认为，吴英承诺的高回报是集资的诱饵。吴英注册了多家公司，则为掩盖其已巨额负债的事实。吴英还用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，通过高调宣传，试图给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，目的在于骗取社会资金。法院认为，吴英与杨卫陵等人合伙炒期货，但却不要杨卫陵等人承担风险，而是给予固定的回报。杨卫陵等人投入3300万元，吴英在炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，隐瞒其已巨额亏损的事实，宣称有盈利，向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润，又如购家纺赠送同等价值的家电等， 都属于试图造成其具备雄厚实力的假象的行为。

法院认为，吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍，如花2300多万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押;不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收;用集资款捐赠达230万元;在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价375万元的法拉利跑车;为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元;其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。

法院认为，被告人吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，对吴英作出死刑判决。

二、吴英案能否构成集资诈骗罪?

虽然法院对自己的判决颇具信心。然而，仔细检索相关条文，吴英案判决的法律依据是否存在，却颇成疑问。根据刑法第192条，所谓集资诈骗，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。据此，集资诈骗罪有四个基本构成要件，第一是以非法占有为目的;第二是使用诈骗方法;第三是非法集资;第四是数额较大。其中，第四个要件则根据集资的金额以及未能归还的金额确定，争议较少。争议的焦点是其余三个要件。

在这三个要件中，“非法集资”要件涉及资金的来源的规制，“以非法占有为目的”涉及资金去向的规制，而“使用诈骗方法”要件则涉及取得资金方法的规制。

(一)吴英的集资行为是否“以非法占有为目的”?

本要件历来是学界争论的焦点。有人甚至主张，鉴于本要件的模糊性，不如直接取消本要件。[②]核心的问题是，“以非法占有为目的”是主观目的，因而无法通过直接观察认定，而只能通过间接的客观证据来推定。既然是推定，推定的依据以及推定的准确性，就必然成为争论的焦点。我们可以检讨一下现有法规对推定依据的确定方法，然后再探讨吴英的集资行为是否构成本要件。

在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号)中，最高院列举了四种情形，认为可构成“以非法占有为目的”：

(1)携带集资款逃跑的;

(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的;

(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的;

(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

很明显，最高院法发〔1996〕32号文所确定的四种推断依据，存在不少问题，有可能导致错误的推断。例如，第一种情形，“携带集资款潜逃的”，对于携带的金额，潜逃的具体情形，都没有具体的规定。在中国，携款潜逃的情形差异甚大，有的是取得集资款后马上潜逃，有的是发现无力还债后潜逃，有的是将全部集资款携带潜逃，有的是携带部分款项潜逃。如果这些不同情形一体对待，显然是不公平的，也是不妥当的。第二种情形，也存在同样的问题，即挥霍金额与无法返还的金额可能并不对等，因而，挥霍与无法返还的关系，就未必全部存在因果关系。在吴英案中，法院认为吴英存在挥霍，就算这种认定成立，其挥霍金额也仅达5300万，[③]与集资全部金额以及未还金额间相差巨大。因此，用5300万的挥霍去认定全部存在“以非法占有为目的”，必然是有问题的。

第三种情形，实际上是用一种结果来代替推断。换言之，一旦使用集资款进行违法犯罪活动，并导致集资款不能返还，就直接认定为存在“非法占有的主观目的”。相对于其他情形，根据结果来认定必然导致认定范围的扩张。这是因为，客观上不能归还，而主观上不存在以非法占有为目的的可能性，是完全存在的。用客观上不能归还来取代主观上的非法占有目的，实际上是利用法律解释权扩大了刑法的管制范围。通过这种扩张，同一行为将构成数罪，从而产生数罪并罚的问题。例如，利用集资款经营赌场，即同时构成了集资诈骗罪和开设赌场罪。至于第四种情形，又将“非法占有目的”要件与“欺诈”要件混为一谈。如果债务人有返还能力，又“拒不返还集资款”，实际上即通过拒绝还款直接表明了“非法占有的目的”，因而无需重复规定“具有其他欺诈行为”。要求“具有其他欺诈行为”，反而是不当地减缓了集资诈骗嫌疑人的责任。如果根据存在“其他欺诈行为，导致集资款无法返还”，就直接认定为存在非法占有目的，又等于通过欺诈要件否定了“非法占有要件”存在的必要性。

若干年之后，在《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》(法[2001]8号)中，最高人民法院列举了七种情形，认为可以构成“非法占有为目的”：

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的;

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

在上述七种情形中，有些表述比1996年的表述更为精确，例如第二种情形，“非法获取资金后逃跑的”，即能表明集资人获取资金即潜逃，从而能表明其无意再履行自己的清偿义务。而第三种情形，“肆意挥霍骗取资金的”，“肆意”两字，颇值赞赏。第五、六项为新加项，同样可以很好地体现立法原意。第七项的表述，也比1996年的表述高明得多。然而，对于第四项，存在的问题仍然与1996年的表述相同，而新加的第一项，则存在明显的问题。“明知没有归还能力”，本质上仍然要求对集资诈骗嫌疑人是否存在“明知”进行推定。换言之，本项用“明知”的推定来取代“以非法占有为目的”的推定，但证明“明知没有归还能力”，并不比证明“以非法占有为目的”更为容易。正如吴英案所显示的，在实际操作中，明知没有归还能力”的证明，将演变为以实际是否归还作为认定根据，导致客观归罪。其结果是，因为侥幸心理而借款的情形，都将被认为是诈骗罪。例如，借款去买股票，寄希望于股票价格翻番来归还欠款，结果因为熊市而血本无归，将被认为是诈骗罪。因此，本项同样构成刑法规制范围的不合理的扩张。

从上述的分析可以看出，要合理界定推定“非法占有为目的”的依据，是相当困难的。而根据有效的推定依据对实际个案进行认定，则存在着更多的问题。在吴英案中，公诉人所依赖的法律根据，是纪要中的两项，即第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金”和第三项“肆意挥霍骗取资金”。两项的认定，均存在问题。

1、吴英的集资行为是否构成“明知没有归还能力而大量骗取资金”?

对吴英是否明知自己没有归还能力而集资，公诉机关主要依赖于吴英给予的高利率。当利率最高甚至达到年利率400%时，一般人都会认为，这是不可持续的。据此，公诉机关和法院均认为，吴英明知自己客观上无法偿还高利率承诺的债务，因此，吴英的集资行为构成“以非法占有为目的”。

然而，因为此种融资模式不可持续而直接认定其构成“以非法占有为目的”，就属于一种客观归罪，因为，一种不可持续的融资模式，必然导致部分款项不能归还，因款项不能归还而认定其构成“以非法占有为目的”，毫无疑问就是客观归罪。最终，“以非法占有为目的”的认定，转变成了对一种融资模式可行性的认定，一旦融资模式是不可行的，就可以构成“非法占有目的”。这导致了“非法占有目的”这个要件的异化。

实际上，一种融资模式是否可行，取决于各种各样的条件。在事前，认定一种融资模式是否可行，具备相当大的难度，甚至是不可能的。这是因为，商业运作和融资的具体方式，总是不断创新的。很多成功的商业运作，都曾被认为是不可能的。因此，融资模式可行性的认定，最终只能转向事后认定模式。然而，事后认定模式本质上是遵循“成王败寇”的逻辑。这就演变为“因为你失败了，所以你当初也知道你自己必然失败”，这样的逻辑是难以令人信服的。

2、吴英是否“肆意挥霍骗取资金”?

对于吴英是否“肆意挥霍骗取资金”，其证明的难点是如何证明“肆意挥霍”的存在。用通常的语言来表达“肆意挥霍”，就是“不拿钱当钱”，不考虑花钱的必要性和妥当性。法院所认定的“肆意挥霍”行为，包括购买珠宝、购置汽车、给付他人钱财和高档娱乐消费。然而，吴英用集资款购买珠宝，并不能因此就证明其属于“肆意挥霍”，如果物有所值，反能证明其本意或在“精心投资”。同样，花近2000万元购置大量汽车，为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元，进行高档娱乐消费等花费达600万元，也必须根据具体情形来加以认定。这些行为是否属于“随意”给付，需根据具体事实来认定，而不能根据金额来认定。例如，法院认为吴英为本人配置购价375万元的法拉利跑车，然而，媒体的报道却显示这辆跑车是为旗下的婚庆公司配备的，[④]同样地，给付他人钱财，根据后续报道，又属于为拓展关系的给付行为，其固然可能构成行贿罪，但行贿无论如何都无法构成“肆意挥霍”。总之，迄今为止并未找到足够的证据证明吴英毫不考虑花钱的妥当性和必要性，所谓“肆意挥霍”，是不能成立的。

(二)吴英的集资行为是否使用了诈骗方法?

在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号)中，最高院对“诈骗方法”进行了界定：是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。 在这个界定中，“虚构集资用途”、“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”是其中的关键点。简言之，集资人利用虚假的信息促使投资者作出错误的决策。

那么，在吴英案中，公诉人如何证明吴英存在“虚构集资用途”，提供“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”呢?

法院所依赖的证明方式，包括如下几点：第一，“以高息为诱饵”;第二，虚假注册多家公司;第三，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。显然，第一点不足以成立。高息仅能代表高回报，不能直接等同于“为诱饵”，换言之，不能仅仅因为其许诺高息，即认定其属于“以高息为诱饵”。正如本文后面所叙述的那样，吴英所吸引的是高利贷资金，这些资金主动直接追求高回报率，换言之，不是吴英通过高息来引诱这些资金，而是这些资金本来就以高息为条件才会给予，因此，高息是资金的供求双方达成一致的条件，而不是资金需求方特意设置的诈骗方法。第二，注册多家公司，也不能等同于欺诈。因为，注册公司本身是一个事实，换言之，吴英并没有虚构事实。据此，欺诈并不存在。第三，用非法集资款购置房产、投资、捐款，本身并不构成欺诈，只要事实本身存在，就不能构成欺诈，同样也不能构成“虚假宣传”。只有依赖于不存在的事实，或者虚构事实，才能构成虚假宣传。而且，即使进行了这些虚假宣传，只要投资者并不依赖于这些信息作为投资的决策，就仍然不能构成欺诈。

(三)吴英的集资行为是否属于非法集资?

在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号)中，“非法集资”是指“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。那么，何谓“向社会公众募集资金的行为”?所谓社会公众，是指社会不特定对象。[⑤]“社会不特定对象”概念所要表达的含义，不是指向人数，而是指向其获取资金的方式和范围。换言之，不特定对象这个概念所表达的含义，是指集资人属于一种敞开式的集资，即，集资人设定条件，并向社会公开，符合条件者均可参与。依非法集资是否以证券发行的方式进行，可以分为“非法吸收公众存款”和“擅自发行股票、债券”。在前者，属于公开吸收存款，在后者，属于公开发行证券。在两种情形下，都是以统一的条件向社会获取闲散资金。

但是，根据报道，吴英集资的对象全部只涉及11人，主要的资金提供者共7人，分别是林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军。其中，仅林卫平放贷给吴英共计4.7亿元，占法院所认定的7.7亿集资款的61%。[⑥]这7人实际上是高利贷的经营者，都已被法院认定为构成非法吸收公众存款罪。部分证人证言显示，吴英从这些高利贷经营者中获取资金，并非以统一的条件，而是一一接触，有时要通过中间人介绍。简而言之，这是一种熟人融资模式，而非公开发行模式下显示的陌生人融资模式：

叶义生：杨卫江打电话给我，问我有没有资金，他有一个朋友叫吴英的，要借钱，我说那要先见个面……她来了之后问我有没有钱，并说要付利息的，并问我要多少利息，我说两三分就可以了，吴英满口答应了(吴英侦查案卷四，p10)。

问：你为什么要钱借给吴英?答：主要是想赚点钱，另一个考虑本色名气很大，我想她发展起来，将来也可以帮助我。

问：吴英向你借钱有无说过何用途?答：吴英说是搞酒店、搞贸易(吴英侦查案卷四，p21)。

龚益峰：过了2005年的春节后的正月，我与杨志昂、吴英三个人就到广东省广州市去考察了一个市场，……当初吴英是说她要去投资这个市场，需要向我们借投资款，所以我就和她与杨志昂去了广州，想去证实一下有没有这个市场(吴英侦查案卷四，p85)。

当初吴英提出来说是要与我们合作投资的，但是后来我想将资金给她有她操作，又放心不下，所以我后来又将钱以借款给她的方式给她(吴英侦查案卷四，p86)。

周忠红：她只讲做生意，我和妻子也没去问她做什么生意……吴英也没讲拿去干什么，只讲拿去做生意的……(吴英侦查案卷六，p6)

问：那你怎么会将这么多钱借给她的?答：在我没有去本色上班前，我们是想帮她一下，以后也可以借用她的平台发展，上班后我是想从她那有机会时划块业务来做的。所以我会借钱给她(吴英侦查案卷六，p10)。

周忠卫(周忠红弟)……扣车后，我也问忠红，问为什么这么多钱借给本色，还不收利息的。他讲：想把本色扶起来，好弄点土建或工程做(吴英侦查案卷六，p10)。[⑦]

这些证人证言显示，借钱给吴英的人，都要求要认识吴英这个人，有时则希望跟她有更密切的业务关系，总之，都不是根据吴英所设定的条件来确定融资合同，而是一一谈判。在这种条件下，认定给吴英提供资金的人属于“社会公众”，显然是牵强的。这些人不仅不属于社会公众，而且是专业的高利贷经营者。他们不是坐等机会上门，而是主动寻找机会。这些特征，都不是“社会公众”这个概念所能涵盖的。

根据上面的分析可以得出一个结论，在三个关键的构成要件(以非法占有为目的;使用诈骗方法;非法集资)上，吴英的集资行为，都无法满足集资诈骗罪的认定条件，因此，这样的判决无法满足罪行法定的要求。那么，何以法院会做出这样缺乏充分根据的判决呢?其中一个很重要的原因，是现行刑法对集资的刑事管制存在重大缺陷。在这种缺陷下，要实现对非法集资活动的严厉打击，吴英案的悲剧，就难以避免。

三、混乱的刑事管制逻辑

众所周知，关于民间融资的刑事规制，刑法设定了三个罪名，即非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票或者公司、企业债券罪。三种不同罪名处罚力度存在重大差别。其中，擅自发行股票或者公司、企业债券罪最轻，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。 非法吸收公众存款罪其次，最高刑为10年有期徒刑(分三年以下、十年以下两档)，集资诈骗罪最重，最高刑为死刑(分为五档：五年、十年、二十年、无期至死刑)。然而，三种罪名之间的界定，却并不存在十分清晰的界限，从此罪到彼罪，存在巨大的操纵空间。非法吸收公众存款罪和擅自发行股票或者公司、企业债券罪都有转换成集资诈骗罪的可能性。据称，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名其实“是进一步和退一步的区别”。“如果挥霍数额超过集资总额的一半，则定集资诈骗，如果不到一半，大都定非法吸收公众存款。”[⑧]

从理论上讲，三种罪名之间存在本质区别。非法吸收公众存款罪和擅自发行股票或者公司、企业债券罪本质上都属于政策犯，违反此罪的根本原因是“未经批准”，一旦获得批准，即获得合法化和正当化。集资诈骗罪属于自然犯，违反此罪是因为诈骗行为，无论是否经过批准，无人可认为其正当。换言之，集资诈骗罪本质上则仍归属于诈骗罪，无非是采用了“集资”这种新的诈骗形式而已。据此，非法吸收公众存款罪、擅自发行股票或者公司、企业债券罪和集资诈骗罪之间存在重大区别，本不存在互换的可能性。而实务中存在的互换可能性，显示现有罪名客观上已经被误用了。

误用的原因何在?一个重要原因是现有的刑法对于非法集资所设定的罪名体系的设置存在重大问题。简单地说，现有罪名体系突出的问题是，分类不够细，因而无法把各种可能的情形均涵盖进去，在从严打击的刑事政策下，不得不利用现有的规范去处理刑法实际上没有包括的内容。换言之，由于分类不够细，现有的刑罚对于民间融资过程中的不当行为的规范的范围不够宽，进而不得不通过扩张现有条文管辖范围的方式去解决问题，进而导致突破罪行法定原则，由此而产生不公正的判决。

具体言之，现有的规范非法集资的三个罪名，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票或者公司、企业债券罪，只能规范三种情形，其中，非法吸收公众存款罪本应只规制未经批准，吸收以资金安全为前提的资金集中行为，[⑨]擅自发行股票或者公司、企业债券罪规制未经批准的发行股票或者债券的行为，而集资诈骗罪则规制集资诈骗行为。据此，两种情形无法涵盖在现有刑法规范之下，第一种是以资金的高回报为目的的集资行为，这种行为无法归结为“吸收公众存款”，因为资金提供者并不单纯追求资金的安全，而是把资金的回报率置于首要位置;第二种情形是集资过程中的各种不能构成诈骗罪的舞弊行为，例如，虚假陈述，虚构资金用途，但并不存在“以非法占有为目的”。

在这种条件下，刑法就不得不扩张非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的规制范围，将吸收追求高回报资金的行为，理解为非法吸收公众存款，但在这种扩张过程中，“存款”的概念就发生了异化，演变为“还本付息”的债权债务关系了。然而，存款的本质含义，乃是其安全性是得到保障的，从而，其回报率必然是在各种资金利用行为中是最低的。[⑩]换言之，当一种资金从安全性的追求转换到高回报率的追求时，法律给予的保障程度，必然是降低的。将非法吸收公众存款罪的规制范围扩张到高风险的资金集中行为，就不当地限制了民间融资的空间，这种扩张是没有根据的。

同样地，为了规制集资过程中的各种舞弊行为，就只好扩张集资诈骗罪的规制范围，将各种融资舞弊行为，尽管不构成融资诈骗，因为不存在融资舞弊罪，只好强行纳入集资诈骗罪判决，最终又造成轻罪重判。这同样是不当地限制了民间融资的空间，而这种限制，也是没有法律上的根据的。

在这种背景下，吴英集资诈骗罪，充其量就是融资舞弊罪，实际上是未经批准吸收高回报率资金，然而，因为刑法缺乏对这两种行为的规制，在从严打击的逻辑下，最终选择了集资诈骗罪这个罪名。然而，无罪重判、轻罪重判，既是吴英个人的悲剧，也是中国法治的悲剧。让吴英个人和中国法治更难以承受的现实是，在牺牲了吴英之后，法律所预设的目标不仅无法实现，而且是背道而驰。原因无他，吴英案所揭示的现实，已经与现行法律预设的现实，相差甚远。换言之，现实已经在悄然之中发生了巨变，而法律的逻辑，却还执着于上世纪八十年代的经济现实。

四、变迁的经济现实和异化的保护对象：吴英案一审死刑判决的社会效果

毫无疑问，在过去，非法集资案所要保护的，乃是穷人，包括退休老人等等。即使到2007年，在《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电〔2007〕34号)中，国务院认为，非法集资案的受害者，多数是“下岗工人、离退休人员”。对于这些人，一旦受骗，即等于最基本的生存保障将受到威胁，因此，“极易引发群体事件，甚至危害社会稳定”的结论，自属理所当然。相应地，对于这些非法集资行为，从重从快处理和判决，乃是顺理成章之事。

然而，吴英集资诈骗案所揭示的现实，却与上述假设不符。在吴英案中，借款给吴英的，只有区区11人，而未能归还的资金就高达3亿，简单类推即可知，借钱给吴英的人，不是法律所预设的穷人，而是一群追逐高额资金回报的有剩余资金的富人。即使按照提供资金给吴英的中介诸如林卫平等人的资金来源对象计算，也是如此。例如，林卫平的集资对象为71人、1个单位，非法吸收资金86515万元，[11]就算直接处以72，也相当于每人(单位)提供资金一千多万元，这不是法律所预设的“下岗工人、离退休人员”所能提供的。

媒体的报道显示，提供资金给吴英的人，其实都是高利贷的中介，他们以高息从他人手中吸取资金，其中有相当部分，来自于公职人员，然后再以更高的利息，转贷给吴英。简言之，这是一个高利贷的网络，而吴英则是这个网络的最终一环，是高利贷资金的使用者。换言之，在这个高利贷资金的网络中，包括资金提供者、中介和使用者。当这样一个高利贷网络在经济发达的义乌、东阳兴起时，法律所面临的尴尬是，是否仍然象保护下岗工人、离退休老人一样去保护高利贷的资金提供者?是否应当象对待非法吸收下岗工人的资金使用者一样去严厉处罚高利贷资金的使用者和高利贷中介?

从理论上讲，高利贷资金的提供者，不能与下岗工人和离退休工人相提并论。这是因为，在一般情况下，这些高利贷资金所要求的利息的底线，就是两三分。换成年回报率，就是24-36%。在吴英案中，最高的回报率三个月就达到100%，换成年回报率，高达400%。当投资回报率高到一定程度时，投资的性质就会逐渐发生变化。从存款到赌博，其风险是逐渐升高的。当投资回报率达到400%时，虽然不能说投资完全不能收回，但收回的可能性逐渐降低，则是无可否认的事实。高额的回报，本来就是以承担更高的风险为代价的。如果借款人明知高回报率是以高风险为代价的，那么，他就是主动承担相应的风险。在这种情况下，法律不能再把资金安全的责任，完全地让集资者承担。这就如同不能要求赌场老板保证赌客的赌金不会受损一样。

实际上，依照通常的法理，法律对于高利贷，采取的是类似于对待赌资一样的政策，利息过高的部分，不予保护。换言之，对于这些高出正常回报的部分，已经超出了法律评价的范围。当投资者以超出部分未能获取为由而主张损失时，这种要求不能得到法律的支持。也就是说，法律认为，高利贷的资金提供者，自身应当承担部分的风险和责任，而不能坐享类似于存款人一样强有力的保护。

然而，在吴英案中，法院却仍然沿用下岗工人、离退休老人作为受害者的逻辑，重判资金使用者吴英。而对于在整个高利贷资金网络中最为关键的中介，包括最大的资金掮客林卫平，却都是以非法吸收公众存款罪判处刑罚。如果说，都是以高息为诱饵成立的话，何以同样是以高息为诱饵的林卫平，其未能归还的金额还超过吴英而达到45367万余元，却只被判处非法吸收公众存款罪?同属一个高利贷的资金网络，何以差异如此悬殊?这样的判罚，与古今中外的伦理都是相悖的。从来，历史都是谴责高利贷资金的提供者和运营者，而不是谴责高利贷资金的使用者。然而，在吴英案中，法院却反过来谴责高利贷资金的使用者，[12]而高利贷中介则借“非法吸收公众存款罪”得以金蝉脱壳。

结论

过分依赖于刑事处罚来规制民间融资中的不当行为，是一个错误的政策选择：轻则无法达到预防的目的，重则导致过分遏制民间融资的发展。过重的刑事处罚所传达的信号无非是，民间融资其实是非法的：资金提供者不应该追求高回报，而应当追求资金的安全性，换言之，资金剩余者只能将剩余资金存入银行，或者购买经过批准发行的股票、债券、基金，而不能通过民间的渠道去追求更高的回报。如果说，这种政策主张在经济发展的初期，在剩余资金甚少的条件下是可以成立的话，在经济高速发展，剩余资金大量增加的条件下，就不再是合理的要求了。在一个高度发达的市场经济中，如何在资金的安全与回报之间权衡选择，已经成为高深的学问，不适宜由法律来直接做出判断了。换言之，资金的流向，应当由资金的拥有者自行决定，法律所能做的，就是要求相关各方准确地提供信息，保证决策是在充分信息的基础上做出的。也就是说，规制资金使用者的说明义务，才是民间融资管制的正道。换言之，必须从实质管制，逐步转换为技术性的形式管制。只有在这种转换完成后，吴英案式的“葫芦僧乱判葫芦案”的悲剧，才不会再度重演。

* 本文获浙江省教育厅科研项目“本体论的法律解释学” (项目号为Y200909670)和浙江大学基本科研业务费专项“法治化治理的中国难题”资金资助，是国家211第三期建设项目“转型期法治的理论、制度与实证研究”研究成果之一。本文曾在浙江省法学会金融法研究会2010年年会上宣读，获年会论文一等奖。

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[①] 相关的争论参见凤凰网：http://finance.ifeng.com/opinion/fengping/22.shtml(2011年5月4日访问)。

[②] 周丹：《集资诈骗行为认定问题探讨——以杜益敏集资诈骗案为例》，《浙江省法学会金融法研究会2010年会暨“民间融资引导与规范”研讨会论文集》，第267页。

[③] 花2300多万元购买珠宝，花近2000万元购置大量汽车，花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。

[④] 《吴英案没有结局的定论》，《中国经营报》(2010年8月29日)。

[⑤] 国务院第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条直接用“社会不特定对象”定义“非法吸收公众存款”，中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》　(银发〔1999〕41号)则用“向社会不特定对象即社会公众筹集资金”的表述，表明社会公众即等于社会不特定对象。

[⑥] 《吴英背后的公职放贷人》，《时代周报》(2009年12月24日)。

[⑦] 相关证人证言来自于百度网页：http://hi.baidu.com/bestgroup/blog/item/b5dd36f47d3b7766dcc474d9.html(2011年5月4日访问)。

[⑧] 此为上海刑辩律师张培鸿的观点。参见王鸿谅、 陈超：《吴英的罪与罚：一审和上诉》，《三联生活周刊》总560期 (2010年1月11日出版) 。

[⑨] 彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，《清华法学》2009年第3期。

[⑩] 在实际上，存款的定义和范围会不断演变，参见David B. Hexter, That which we called deposit, 26 Business Lawyer 69 1970-1971，但其低风险的特征则没有变化。

[11] 《吴英非法集资链条大白天下》，《第一财经日报》(2009年4月17日)。

[12] 当然，或许有人会说，吴英也不同于传统上的高利贷的使用者。的确，在目前，高利贷的使用者不再是通过借贷获取款项来维持基本的生计或者用于生活中的危急事项，而是用于生意。吴英也同样如此。那么，用于生意难道就应当承受比用于生计更多的谴责吗?为了生意而不得不去借高利贷，难道不是与因生计而被迫借高利贷一样无奈吗?因此，区别对待吴英是不能成立的。