【摘要】区分制共犯体系的逻辑起点是限制正犯概念。这一错误的逻辑起点，导致区分制共犯体系产生了正犯与共犯的区分无法实现、共犯从属性违反刑法的个人责任原则、共犯处罚根据论在根本上本末倒置等诸多问题。因此，从立法论上看，区分制共犯体系并不值得采用。我国现行立法采取的是单一正犯体系，应当摒弃区分制共犯理论。
【关键词】限制正犯；区分；从属性；处罚根据
所谓区分制共犯体系，是指在法律条文之中，不仅就犯罪之成立在概念上区分为“正犯”和“共犯”（教唆犯和帮助犯），而且在刑罚评价上对两者也加以区分的体系。采用这一体系的代表性立法是《德国刑法典》和《日本刑法典》。在这种体系之下，正犯是自己亲自实现了不法构成要件的行为人，而共犯则不过是为这种不法构成要件的实现做出因果性贡献的行为人。区分制共犯体系正是以这种限制正犯概念为出发点建构了整个体系。既然采取了限制正犯概念，那么接下来就必须回答如何区分正犯与共犯，正犯与共犯之间的关系如何以及处罚共犯的理由何在等三个问题。从表面上看，区分制之下诸多纷繁复杂的理论学说似乎是相互独立的，但实质上彼此之间却有着一定的逻辑关联性，只是这种逻辑上的关联性几乎被各种形式概念、专有名词所掩盖了。{1}141本文将沿着这种逻辑关联的脉络对之进行全面梳理，以便理解区分制的根本缺陷。
一、限制的正犯概念：一个错误的逻辑起点
在区分制之下，所谓正犯是自己亲自实现全部不法构成要件的人。只有正犯才是刑法处罚的对象，共犯不过是刑罚扩张事由。在区分制之下，正犯是犯罪的核心，相对于共犯而言，正犯具有优位性，而共犯仅处于犯罪的边缘位置。{2}9区分制正是以这种限制正犯概念为基础的，即整个区分制的逻辑起点就是以原则上仅承认正犯的可罚性而否定共犯的可罚性为核心的限制正犯概念。但是，限制的正犯概念存在以下根本缺陷：
首先，限制的正犯概念不符合刑法的目的。现代刑法理论认为，刑法的目的在于法益保护。在一个法治国家中，国家的刑罚只有在“合乎国家目的”的范围内才是被允许的；刑罚的使用必须要能通过国家的任务来目的理性地正当化，而这个任务就是“保护法益”。{3}77。因此，无论是何种犯罪参与者，只要其对法益造成侵害或者威胁，原则上就是刑法制裁的对象。但是，按照限制正犯概念的逻辑，只有自己亲自实现不法构成要件的正犯才是实施法益侵害的行为人，而共犯只不过是依附正犯存在的边缘形态。如果遵照这种逻辑，那么法益保护就会处于极为不周延的状态。这是因为，即使没有自己亲自实现不法构成要件的共犯，只要实施了对法益造成侵害或者威胁的行为，如果不在实质上肯定其为刑法所制裁的对象，那么任何人都可以通过他人来实施犯罪，而无需承担刑事责任，刑法的法益保护目的也将完全无法实现。因此，限制的正犯概念是一个违背刑法目的的概念，正是在这种背离刑法目的的概念引导下，区分制共犯体系陷入了诸多难以克服的困境。
其次，限制的正犯概念不符合刑法的规范构造。一般认为，刑法规范由行为规范和制裁规范组成，刑法的法益保护目的主要是通过刑法分则中的行为规范来实现的。例如，在故意杀人罪的情况下，根据限制的正犯概念，只有正犯才是违反“不得杀人”这一行为规范的行为人，而共犯违反的则是“不得教唆或者帮助他人杀人”的行为规范。但是，这种理解无法说明，同样是造成法益侵害或威胁的行为人，为什么会违反不同的行为规范？而且，这种理解还意味着，在刑法总则没有关于共犯处罚之规定的情况下，所有共犯就不具有可罚性，因为刑法分则的行为规范仅适用于正犯。限制正犯概念的这种理解显然不符合刑法的规范构造。从实质上看，刑法分则“不得杀人”的行为规范不仅包含不得“亲自”杀人的内容，而且包含不得“以任何归责的方式”杀人，否则“不得杀人”的行为规范就无法得到周延的保护。既然刑法所确立的行为规范，均在于保护刑法分则各条的法益，那么无论是正犯还是共犯，都违反了“不得杀人”的行为规范。
再次，限制的正犯概念不符合刑法的基本归责原理。刑法归责的任务在于从众多的因果流程中找出为法益侵害结果做出贡献的行为人，并将该结果算到他或她头上。根据限制正犯概念，只有正犯才是实现不法构成要件的行为人，而共犯只不过是符合总则与分则相结合的所谓修正构成要件的行为人。但是，这种对于“实现构成要件”的理解显然是形式化的，不符合刑法基本的归责原理。根据刑法基本的归责原理，不仅自己亲自直接实现不法构成要件的正犯，而且所有为构成要件结果做出因果性贡献的共犯，均为刑法归责的主体，因为他们均为造成法益侵害或威胁的行为人。相应地，所谓的“实现构成要件”，当然就不能形式地理解为仅以刑法分则描述的方式实施犯罪的行为人（正犯），而是要将其实质地理解为所有为不法构成要件的实现做出贡献的行为人（包括正犯和共犯）。
最后，限制的正犯概念实际上无法得到贯彻。本来意义上的限制正犯概念意味着正犯是自己亲自实现全部不法构成要件的行为人，即直接、单独正犯。因此，限制的正犯概念从逻辑上就排除了间接正犯和共同正犯存在的可能性。但是，另一方面，在区分制共犯体系之下，不得不在立法或理论上承认间接正犯和共同正犯。这样一来，所谓的限制正犯概念，实际上无法得到贯彻。因此，正如我国台湾学者黄荣坚所言，共犯从属原则在刑法目的思考上根本是一个瘫痪刑法功能的意识形态，{3}207因此应当予以彻底摒弃。任何犯罪参与者的刑事责任，都必须回归到刑法最基本的判断标准，即行为符合某种犯罪的不法和罪责。
二、正犯与共犯的区分：可能性及其限度
在区分制之下，由于正犯乃是犯罪的核心，而共犯只不过是犯罪的边缘角色。与此相应，区分制的刑法对正犯与共犯规定了不同的刑罚，即较之正犯而言，对共犯要从轻或减轻处罚。[1]因此，从罪刑法定主义的角度上看，如何区分正犯与共犯就成为至关重要的问题。为了区分正犯与共犯，德日学者先后提出了许多不同的理论，包括客观说、主观说以及目前在德日共犯理论上处于通说地位的犯罪支配理论，但这些学说均存在不同程度的缺陷。
首先，客观说存在严重不足。从整个共犯论的发展来看，最早被学理所接受的区分正犯与共犯的学说是形式客观说。形式客观说主要是以构成要件所描述的行为作为区分正犯与共犯的标准，即实施符合构成要件行为（实行行为）的人是正犯，其他的参与者则为共犯。{4}373很显然，形式客观说是基于限制正犯概念的学说，可以说最为忠实地体现了限制正犯概念。然而，虽然形式客观说可以在某种程度上明确地区分正犯与共犯，但却无法解决以下问题：第一，根据形式客观说，自己没有实施实行行为的间接正犯与背后操纵犯罪集团的人，就无法构成正犯；第二，根据形式客观说，只有亲自实现全部构成要件行为的人才是正犯，其他人均为共犯。那么，共同正犯如何理解？即使将共同正犯理解为亲自实现了一部分构成要件行为的人，然而，是否所有亲自实现构成要件行为的全部或者一部分的数人，都应当被认定为共同正犯呢？反之，对于虽然有意思联络，基于分工关系的数人，因为其中部分人所实施的行为并非构成要件行为的全部或一部分，就不能认定成立共同正犯呢？对于这些问题，形式客观说都无法提供令人满意的答案。
其次，主观说存在严重缺陷。由于客观说在诠释正犯与共犯的差异性方面存在诸多不足，因此学说上开始将区分的注意力转向行为人的主观层面。认为区分正犯与共犯不应当从客观方面，而应当从行为人的内在心理因素着手，这就是主观说产生的契机。主观说认为，从客观方面并不能为犯罪行为的参与类型提供一个判断的标准，只有从参与者的主观层面，例如动机、意思、意图等才能确立个别犯罪行为的参与类型。但是，主观说在区分正犯与共犯方面仍然存在缺陷。根据主观说，正犯与共犯的区分主要在于参与者主观意思的不同。然而，主观要素的认定，是一个相当困难的问题，特别是在边缘的问题上，即如果行为对于结果的直接关系，虽然是为他人而实施犯罪行为，但却是间接为自己的利益，那么是否仍然应当认定其构成共犯呢？按照主观说，对于亲自实施构成要件行为的人，如果出于为他人犯罪的意思，则只能认定为共犯，这样的结果必然与构成要件设置的本意相违背。另外，主观的判断是从行为人主观上加以判定还是以法官的主观认定为基准？对于这些问题都存在很多疑问。{5}337因此，主观说并不能为区分正犯与共犯提供一个妥当的标准，其理论内容仍存在大可质疑之处。
最后，犯罪支配理论存在严重问题。根据犯罪支配理论，所谓正犯是“犯罪事实的核心人物”、“犯罪过程的关键人物”。根据德国刑法学家罗克辛的看法，犯罪支配由三大主要支柱建构而成，即行为支配（主要作为认定直接正犯的标准）、意思支配（主要作为认定间接正犯的标准）和功能性支配（主要作为认定共同正犯的标准）。{2}9。应当承认的是，犯罪支配说可以为区分正犯与共犯提供一定的标准。但是，犯罪支配说仍然存在诸多缺陷。如“犯罪支配”这一概念本身非常模糊，无法准确地加以界定，因此是一个“开放性概念”；由于犯罪支配理论缺乏规范性基础，导致对正犯的认定不依靠构成要件，而是取决于参与者对犯罪事实的贡献；{6}在实现构成要件时，是否发挥不可缺少的本质的机能是决定功能性支配的标准，因此，放风行为通常被视为共同正犯。但是，将放风行为一律认定为共同正犯，显然有失偏颇。此外，有批判者认为，犯罪支配理论是用来区分正犯与共犯的，然而，教唆犯中也有行为支配，由于犯罪支配无法区分正犯与教唆犯，就丧失了犯罪支配论的存在价值。{7}
由此可见，虽然德日学者为区分正犯与共犯付出了巨大心力，但可以说成效甚微。更为重要的是，所有区分正犯与共犯的学说，实际上都不能被视为真正的正犯与共犯理论，至多只是正犯理论而已。这是因为，无论是客观说、主观说还是支配说，其判断的核心焦点均在于正犯。似乎只要正犯确认之后，就能从非正犯的类型中直接推论出共犯，从而形成了“非正犯与共犯同义”的谬误。从构成要件的形成关系来看，共犯行为既然不属于构成要件行为，那么，在何种条件下可以被涵盖到刑法判断的范围之中呢？换言之，在何种情况下，加功于正犯行为之人才可以被视为共犯呢？在既有的理论中，都无法找到解决的答案。因此，在区分制共犯体系的参与形态中，虽然区分正犯与共犯，但相对于正犯而言，共犯的形成判断关系在学理的理论基础上显得相当薄弱。毕竟在区分制共犯体系之下，参与形态包括正犯与共犯，只有确认正犯的理论，却欠缺确认共犯形成的基础理论，仅仅论以从属性的关系显然仍无法满足何以形成共犯的疑虑。只有存在充分的共犯形成的判断基础，才能进一步检讨从属性问题，在无法判断加功程度的认定关系之时，直接切人从属性的检讨，显得有些思维上的跳跃。{5}358—359
三、共犯从属性：违反刑法的个人责任原理
区分制的基本原理是共犯从属性，即共犯因正犯的不法和罪责承担责任。只有正犯才具有固有的不法和罪责，共犯只是因为参与正犯的可罚行为才受到处罚。{2}9作为从属性的概念，教唆犯或帮助犯在逻辑上和概念上以正犯为前提。换言之，共犯从属性原理意味着共犯的无价值内容是从正犯行为那里借用而来的。{8}在区分制中，共犯从属性的问题，通常是从从属性的有无和从属性的程度这两个方面来进行讨论的。{4}375
首先，从从属性的有无上看，所谓实行从属性，是指共犯的成立以正犯现实地实施实行行为为前提。实行从属说认为，共犯是通过引起他人的犯罪故意，或者通过协助或促进他人犯罪而成为刑法所要处罚的行为。这些行为在本质上是行为人参与由他人支配的构成要件的实现，经由刑法总则的特别规定而成立的犯罪。因此，共犯的犯罪性必须依存于正犯的主行为。为了共犯成立犯罪，至少需要正犯者已经着手实行犯罪；正犯者没有实行犯罪行为，共犯的教唆行为或帮助行为则无从依附，其犯罪性和可罚性也就不能成立。但是，实行从属性说存在以下问题：
第一，正如有学者所指出的那样，共犯从属性本身只是“证明的对象”而非“证明的根据”。{9}在共犯从属性理论之下，共犯的不法和罪责必然从属于正犯的不法和罪责，这等于否定了共犯本身所固有的犯罪性，而这显然背离了现代刑法的个人责任原则。[2]刑法的个人责任原则在本质上要求行为人只能对自己的行为及其结果承担责任，共犯从属性说无法解释为什么共犯要为正犯的行为及其结果承担责任。
第二，共犯的成立以正犯实施了实行行为为条件，并不必然表明共犯从属于正犯。在此有必要在区分行为与实行行为的前提之下分析作为间接行为人的共犯的行为构造。无论是直接行为人还是间接行为人，其作为未遂处罚的基础均在于其行为具有实行行为性即具有法益侵害的现实危险性，而行为是否着手与行为是否具有实行行为性是两个不同的问题。实行行为性的确立，还有赖于行为媒介者的行为。从规范论的角度上看，在实行行为性方面，共犯的实行行为必须与正犯的实行行为具有相同的内容，即具有法益侵害的现实危险性。但是，从存在论的角度上看，共犯的行为构造与正犯的行为构造显然有所不同，共犯的特征在于利用他人的行为来实现自己的犯罪。共犯的行为构造是通过行为媒介者实现犯罪这一行为过程，因此，虽然共犯实施了行为，但并不代表该行为就必然具有作为实行行为的法益侵害的现实危险性，毋宁说，共犯值得作为未遂来处罚的起点，仍在于作为行为媒介者的正犯的着手，但这是从作为间接行为人的共犯的行为构造和实质的未遂论得出的结论，并不表明共犯从属于正犯。因此，共犯的成立以正犯实施了实行行为为条件，并不意味着共犯从属于正犯。
其次，从从属性的程度上看，在德日共犯理论上存在极端从属性说、严格从属性说、限制从属性说和最小从属性说。在区分制中，以前的通说采取的是严格从属性说，其主要根据是刑法规定要成立共犯，正犯必须实施了“犯罪”。而按照罪刑法定主义，要构成犯罪，正犯行为就必须是符合构成要件、违法且有责的行为。但是，如果严格按照这种学说，就会产生处罚上的漏洞，间接正犯概念的起源正在于此。限制从属性说的出现，正是为了弥补严格从属性说之下因正犯为无责任能力者而无法处罚的漏洞。限制从属性说认为，共犯的成立，并不以正犯具备罪责为必要，而只要正犯符合构成要件且违法即可。但是，即使在采用了限制从属性说之后，仍然面临如何区分间接正犯与教唆犯，因为在采取限制从属性说之后，唆使无责任能力之人实现构成要件的行为，便同时有成立间接正犯以及教唆犯的可能。基于对限制从属性说的反思，晚近以来，在区分制共犯立法的国家特别是日本学界，许多学者开始主张最小从属性说，认为共犯的成立，只需要正犯的行为符合构成要件即可，不必具备违法性。从目前的情况来看，虽然最小从属性说还只是在日本刑法学界流行的学说，但这至少反映了要素从属性的危机。正如我国台湾学者柯耀程所指出的那样，一旦采用最小从属性说，就很难想象共犯何时不成立，因而共犯从属性可谓名存实亡，根本即丧失从属之意义。这样一来，将使得共犯摇身一变成为正犯，甚至在不法条件和可罚前提的认定上，比正犯更为严格，因为主行为可能为违法阻却之行为，但共犯却无可幸免。最小限度从属性说将使得刑法参与类型趋向单一正犯体系，而失去从属性的意义。{5}395
四、共犯处罚根据论：本末倒置的学说
根据限制正犯概念，正犯由于自己直接实施了构成要件的行为，造成法益侵害或者威胁而受到处罚，但是，共犯并不亲自实施符合构成要件的行为，为什么要将其作为犯罪来加以处罚呢？对于这个问题，以往的许多学说大多从形式的角度出发加以说明，认为共犯之所以受到处罚，乃是因为其符合修正的构成要件，即原本共犯不具有可罚性，但由于刑法总则规定了对共犯的处罚，因此这些规定属于“刑罚扩张事由”。但是，这种形式上的说明无法从根本上解决一些问题，例如，唆使他人对自己实施杀害行为，没有被杀死的被害人是否构成故意杀人罪的教唆犯？如果仅从形式上解释，就会得出荒谬的结论。共犯处罚根据论的目的就在于探讨处罚共犯的实质根据问题。换言之，共犯处罚根据论就是要为共犯这种“刑罚扩张事由”寻找实质性的处罚根据。
按照是否承认正犯与共犯之间在违法性上有质的区别，可以将关于共犯处罚根据的各种学说划分为两种类型。一种类型认为，正犯与共犯之间在违法性（犯罪性）上存在质的差别，属于这种类型的学说包括责任共犯论和违法共犯论。另一种类型则认为，正犯与共犯之间在违法性（犯罪性）上并没有质的差别，而只是在法益侵害的量上存在差别，属于这种类型的学说是因果共犯论（引起说）。{10}责任共犯论从共犯和正犯的关系中寻求共犯的处罚根据，认为共犯因为诱惑正犯，使其堕落，陷入罪责和处罚的境地，所以要受到处罚，借用德国学者H·迈尔的话说，就是“正犯杀人，而教唆犯制造杀人的人”。{11}但是，从犯罪是对法益的侵害或者威胁的角度上，这种过分强调伦理因素的学说存在极大的疑问。基于对责任共犯论的批判，有学者提出了违法共犯论。违法共犯论认为，共犯处罚的根据在于共犯使正犯实施了符合构成要件且违法的行为。应当说，违法共犯论与关于共犯成立要件的限制从属性说是不矛盾的。但是，违法共犯论在理论上仍然是存在疑问的。主张违法共犯论的结论之一在于肯定共犯违法的连带性，换言之，如果正犯行为违法，那么共犯行为也违法，正犯行为的违法性与共犯行为的违法性是连带的。但是，违法共犯论者在重要的场合下对这一结论进行了修正，其原因在于如果原封不动地适用违法共犯论的话，在具体的问题上会得出不妥当的结论。
从目前来看，在德日刑法理论上，关于共犯处罚根据的通说是因果共犯论。因果共犯论（引起说）以因果关系为中心来把握共犯的处罚根据，认为共犯是通过介入他人的行为即通过介入正犯的行为而给犯罪的实现产生影响力，所以共犯行为与正犯行为之间具有因果关系，正是由于这种因果关系的存在，所以能够处罚共犯。[3]
共犯处罚根据论中的上述学说（特别是因果共犯论）给以往的“绝望之章”带来了一丝希望，似乎可以在某种程度上统一地解决共犯论中的问题。共犯的处罚根据论已经成为德日共犯理论中最为重要的理论，对于共犯论的所有问题，共犯的处罚根据论都试图做出回答。正如日本学者高桥则夫所言，在目前德日的犯罪参与理论中，不讨论共犯处罚根据论就无法讨论犯罪参与理论，{12}其重要的基础性地位由此可见一斑。但是，共犯处罚根据论本身同样存在诸多难以解决的问题：
第一，共犯处罚根据论的起点就在于要解决以限制正犯概念无法说明的共犯的实质处罚根据，企图将所有参与者的处罚根据落实到法益侵害或威胁上。换言之，共犯处罚根据论是区分制在否定除了正犯以外的其他参与者的可罚性（对于不法构成要件的侵害）之后，转头承认这些参与者的可罚性的理论。因此，共犯处罚根据论是一种本末倒置的理论。应当说，共犯处罚根据论即从实质上探讨正犯以外的参与者的刑罚根据是存在必然性的，这是因为，尽管区分制放弃了刑法目的的思考，但形式化的理解毕竟无法支撑整个体系。只是区分制为这种回归所付出的努力太大，而且最终否定了作为其体系性基础的限制正犯概念。事实上，从根本上说，任何犯罪参与者，其之所以构成犯罪，不正是因为其行为符合不法和罪责吗？既然如此，共犯处罚根据论又有什么存在的正当性和必要性呢？
第二，在所有试图为共犯可罚性提供根据的学说中，责任共犯论之所以可以与正犯犯罪发生从属关系，不法共犯论之所以足以与正犯之不法行为发生从属关系，乃至于因果共犯论之所以能与正犯之犯罪结果发生关联，其实质根据何在？一言以蔽之，无外乎共犯与不法构成要件之间的因果关系。即使运用犯罪支配理论进行考察，其所谓的行为支配、意思支配或者功能性支配，又何尝不是因果关系的另一种用语而已呢？因此，整个共犯可罚性的探讨基础，就在于共犯本身与不法构成要件结果之间的因果关系。{13}但是，对于这种因果关系的含义到底是什么，迄今为止，德日学者并没有给出一个明确的回答，甚至于没有展开严肃的讨论。以这种极为不明确的概念作为共犯处罚根据论的基础，显然是存在严重缺陷的。
第三，共犯的处罚根据论本来的目的在于通过探讨共犯处罚的正当性问题来对整个矛盾重重的区分制进行体系化。但是，从目前来看，区分制之下的学者们对于共犯的处罚根据并没有达成一致的意见。这是因为，不同的学者在违法性（行为无价值还是结果无价值）的立场上存在严重分歧，这种分歧的立场与共犯从属性的问题杂糅在一起，使原本已经非常复杂的体系更加凌乱不堪。因此，共犯处罚根据论的本来目的不但没有得到实现，反而使区分制更加“绝望”。
五、结论
罗克辛曾经指出，“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”，{14}221他进而指出，在一般犯罪理论的教义学所承担的任务中，一个最困难的任务存在于教育和不断完善发展的刑法体系之中。一个“体系”，用康德的表述方法来说，是“各式各样的知识在一个思想下的统一”，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。刑法教义学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中，通过这种方法，使人们能够清楚地认识各个教义之间的内在联系。{14}195在一个刑法教义学的体系中，作为其基础的概念是至关重要的，如果这一基础概念本身就存在重要疑问，那么整个体系就会非常不稳固，甚至有崩溃的危险。作为区分制之基础概念的限制正犯概念，从根本上是一个违反刑法目的的原理，正是从这一概念出发，区分制才产生了一系列无法解决的问题。应当指出的是，晚近以来，我国的共犯理论大多是以区分制的共犯理论为基础的，各种各样的概念、学说、原理被引入我国。殊不知，区分制共犯理论存在难以克服的困难。更为重要的是，区分制共犯理论是以区分制共犯立法为前提的，而我国现行共犯立法并不是区分制，而是单一正犯体系。从这个意义上说，我们应当运用单一正犯原理来解释我国共犯论的问题，而不应当盲目采用问题丛生的区分制共犯理论。
江溯，单位为北京大学。
【注释】
[1]虽然区分制的刑法一般规定对教唆犯按照正犯的刑罚予以处罚，但通常认为教唆犯的可罚性低于正犯。
[2]正因为如此，德国学者毕克迈尔指出，共犯从属性理论的来源就在于可罚性借用理论，而可罚性借用理论是从根本上违背现代刑法个人责任原则的。参见西田典之：《新版共犯与身份》，成文堂2003年版，第40,43页。
[3]在因果关系论内部，存在纯粹引起说、修正起说和折衷引起说等三种学说，本文不做详述，可参见杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版。
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