【摘要】正犯与共犯观念的形成，从根本上说源于对构成要件符合性的解释不同，只有在限制正犯概念之下才有正犯、共犯区分的必要；在实质客观说之下，正犯与实行行为并不具有对应关系，所以导致共犯行为正犯化的现象，但此种逻辑思维与其基本立场即构成要件的定型性之间存在明显的冲突，必须进行纠正；于我国相关司法解释中，将部分网络共犯行为直接作为正犯进行处罚，存在无法克服的逻辑障碍，反之，还原其共犯的本来面目，并不存在任何逻辑困境与罪刑失衡的问题。

【关键词】限制正犯；扩张正犯；实质客观说；正犯化；网络共犯

2010年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《淫秽信息解释（二）》，在该解释中，首次将四种类型的传播淫秽物品的网络技术支持行为，如建立电子群组、网站、提供互联网接入、网络存储空间等传统意义上的帮助行为，不再作为传播淫秽物品罪的共犯论处，而直接认定为传播淫秽物品罪的实行行为。对此，有学者撰文提出“共犯行为正犯化”的命题，并赞同此种解释模式，[1]该种认识在我国刑法学界并非个例，具有一定的代表性，其中所涉及到的共犯论的基本概念以及逻辑论证等均有待澄清。

一、正犯、共犯的基本认知

众所周知，在当今大陆法系国家刑事立法中关于共同犯罪的立法模式大体上可以概括为两种：即二元参与立法体系与一元参与立法体系，前者将犯罪参与者区分为正犯与共犯，并规定相应的法律后果；后者在立法上不区分正犯与共犯，即均论以正犯，至于其责任轻重则交由法官根据具体个案裁量。但是，立法上“采取哪一种制度只是一个反射的表象，背后有其根本的核心思考”[2]，大陆法系刑法学者皆习惯于从正犯概念入手，并将正犯概念作为整个理论体系之基点，以此为前提而展开讨论，由此，与上述立法体例对应，形成了限制正犯概念与扩张正犯概念两种基本观念。

（一）限制正犯概念的逻辑结构

限制正犯概念又称为“限缩的行为人概念”、“缩小的正犯概念”。此一正犯概念认为，以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯，如果对于构成要件的实现仅仅具有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯，只能视为共犯。教唆行为、帮助行为既非构成要件的行为，教唆犯、帮助犯也未亲自实现构成要件，因此教唆犯、帮助犯即非正犯。按照限制的正犯概念的逻辑，教唆犯与帮助犯并未亲自实施构成要件，教唆行为与帮助行为即非构成要件行为，如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则，则教唆与帮助者皆无处罚的根据，然而立法上始终有处罚教唆和帮助的规定，因此，这种处罚规定是扩张刑罚的表现，教唆和帮助在此种逻辑之下即被解读为“扩张刑罚事‘由”。[3]以限制正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了二元参与体系（又被称为正犯、共犯分离体系或区分制），也就是将任意共犯区分为正犯（共同正犯）、教唆犯和帮助犯（从犯），其中的教唆犯、帮助犯合称为狭义的共犯。

按照限制正犯概念的逻辑，首先，正犯与共犯为性质互异的概念，因此，就限制正犯体系而言，其首要问题即在于如何区分正犯与共犯，学界就此提出了诸多理论，计有形式客观说、实质客观说、主观说等；其次，既然只有亲自实施构成要件行为的人才是正犯，那么教唆犯、帮助犯由于并未符合上述条件，所以形成“刑罚扩张事由”，那么，对限制正犯体系而言，其需要回答的第二个问题便是此种“刑罚扩张”的正当性何在？学界通常将此问题冠之以“共犯处罚根据论”的名目，并形成了责任共犯论、不法共犯论与因果共犯论的对立；最后，通过对共犯处罚根据的讨论，限制正犯体系建构了共犯从属性的观念，即共犯的成立依附于正犯行为之上，随之而来的第三个问题就是，正犯需具备何种性质，共犯才能依附其上具备可罚性，即从属性的程度问题，学界就此提出了最小从属性、限制从属性、极端从属性与夸张从属性说四种不同的主张。由此构成了限制正犯概念的基本逻辑框架。

（二）扩张正犯概念的逻辑内涵

与限制正犯概念的理解不同，扩张正犯概念认为，对构成要件结果赋予任何条件的人，包括亲自实施构成要件的人，利用他人为工具实现构成要件的人，教唆他人实施构成要件的人，帮助他人实施构成要件的人，都是正犯。[4]因果关系是扩张正犯概念的基本出发点，更有学者直截了当地提出“所有刑法上共犯理论的出发点是因果论”[5]的命题，此种认识的理论根源在于，“因果关系是所有刑法上责任的下限”，即只有与法益侵害结果之间具有因果关系之人才应当对法益侵害结果承担责任，共同犯罪当然也不例外，只不过，在扩张正犯视野中，采行因果关系理论中的条件说，只要对法益受害结果有贡献，不管是哪一种贡献，皆为正犯，也就是法益受侵害流程中各个因素等价的意思。但此种“等价”只是就所实现的构成要件而言，至于各行为人对犯罪事实的加功程度即违法程度，当然仍有轻重之分，只不过已于构成要件无涉。以扩张正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了单一制（又称统一正犯体系），即不区分正犯与共犯的参与形式，而仅将各种参与形态统一于“正犯”概念之下，也就是在刑法的规范评价上，仅具有一个单一的行为主体的概念。所有犯罪行为的参与之人，均视为主体，共犯形态并不存在。

在扩张正犯概念逻辑之下，构成要件的实现本来就可以透过各种不同的方式，其中自然也包括透过支配被教唆者或被帮助者的行为来实现构成要件的方式，故共犯与正犯一样都是支配构成要件实现的方式，两者并无区分的必要；既然共犯与正犯一样，都是支配了构成要件的实现，与法益侵害之间均具有因果关系，那么，共犯之可罚性并不需要从属于正犯，在事实上，共犯通过正犯实现法益侵害，这种所谓的“从属”只是一种对于外在事实的利用关系，无论从构成要件符合性还是违法性、有责性来看，共犯都无所谓“从属”，而是独立的具备。

从限制正犯与扩张正犯概念的基本逻辑来看，两者对正犯的认识虽然不同，但从本质上说，两者均是从构成要件符合性的判断出发，换言之，无论是限制正犯概念还是扩张正犯概念，均认为共犯论的核心问题就是如何解释构成要件符合性的问题：前者将构成要件符合性限定为直接实施符合构成要件的行为，而后者则扩张为与构成要件的实现具有因果关系的任何行为，也因此，所谓“正犯”与“共犯”的二元区分观念只有在限制正犯前提之下才能存在，相反，在扩张正犯之下，犯罪参与类型的区分本身即没有任何必要，所以，在其理论框架内，只有正犯概念而无共犯概念。

二、共犯行为正犯化解读

（一）共犯行为正犯化的存在前提

按照于志刚教授的认识，所谓共犯行为正犯化，就是将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已具有独立性的“技术上的帮助犯”等帮助行为，扩张解释为相关犯罪的实行犯，即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其直接视为“正犯”，直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。[6]

从上述分析可以看出，在有关共犯论的基本概念中，论者将正犯与实行犯等置。此种认识，在我国刑法学界具有一定的普遍性，[7]但在当今德日刑法理论中却不具有普遍意义，在限制正犯体系之下，如何理解正犯本来就存在不小的争议。在形式客观说之下，正犯被界定为亲自实施不法构成行为之一部或全部的人，[8]按照此种学说，行为人是否为正犯取决于其行为符合构成要件的样态，这正是限制正犯观念的基本立场，但如此界定导致的问题则是针对一些犯罪中幕后指挥人员，虽对整个犯罪完成起了至关重要的作用，但由于其并未亲自实现相关犯罪的构成要件，而只能将其认定为帮助犯（在教唆不成立的前提下），并按照德日刑法相关条文的规定参照正犯来减轻处罚。此种处理结果，实有违公众朴素法感情。因此，学理上被迫放弃形式客观说这一构成要件标准，转而从其他角度为正犯共犯区分寻求标准。为摆脱形式客观理论在认定正犯时的僵化后果，学界随之提出了主观标准用于区分正犯、共犯。此理论以行为人主观上的所谓正犯意志或从犯意志作为区分标准。按照此一理论说法，“以意欲完成自己的犯罪而实施行为的为正犯，以意欲加担他人的犯罪而实施行为的为共犯”。[9]换言之，行为人到底是以正犯的意思还是共犯的意思实施犯罪。主观说很明显有循环论证之嫌，而且所谓正犯或从犯都是法律概念，是以刑法法理为基础的价值判断后所形成的概念。而一般犯罪行为人并没有刑法知识，因此就犯罪的参与而言，只可能有自己要做什么事情，以及做到什么范围或程度的认识或意志，根本不可能有所谓的正犯意志或从犯意志。即使是对于有刑法知识的犯罪参与者而言，也不可能因为他认为自己是正犯，因此法律上就要认为他是正犯，而他认为自己是从犯，因此法律上就要认为他是从犯。[10]

当今刑法学界的通说已然抛弃了从形式的角度去界定正犯的思维方式，倡导实质的正犯概念在学界占据主流地位。这些理论学说可以统称为“实质的客观说”，在此称谓之下包含有必要性说、优势说、重要作用说和行为支配论等诸多学说，其中以重要作用说与犯罪事实支配论影响最大。重要作用说由平野龙一所倡导，其认为从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。而判断是否起重要作用，则需要以共同者内部的地位、对实行行为加功的有无、样态、程度等为标准。[11]重要作用说在日本刑法学界获得了很多知名学者的支持，并为司法判例中的共谋共同正犯概念作出了理论铺垫，如西田典之教授提出“在犯罪实现的过程中，虽未实施实行行为，但其发挥的作用可以和实行犯做同等评价时，就可以认定为共同正犯。”[12]以此解释在有组织犯罪中仅仅共谋而未参与实施实行行为的幕后操纵者的刑事责任问题，上述理论说明正是重要作用说的具体贯彻。与重要作用说一样，犯罪事实支配论也是诸多学说的集合体，不同的学者对所谓的犯罪支配理解并不相同，其中尤以洛克辛（Roxin）所倡导之多元正犯支配原理影响最大，支持学者最多，该说将“犯罪支配”类型细分为三种：1.行为支配（Handlungsherrschaft），其主要系针对亲手且具目的性之构成要件实现而言，详言之，任何犯罪行为的实现，必然有行为支配存在，特别在判断参与者仅有一人时，更为明显，如有数人时，则对于实现构成要件之人，必定具备有行为支配存在；2.意思支配（Willensherrschaft），主要系作为认定间接正犯之标准，亦即如参与者具有纵向的前后关系存在时，对于幕后者的参与形态，必须透过意思支配基准来认定。凡事实情状系借由强制、错误、利用优势知识及组织形态机制所为者，幕后之人即具有意思支配，而成为间接正犯；3.功能性支配（Funktionale Herrschaft），该标准主要系为认定共同正犯之犯罪事实支配之共同性，亦即多数参与者间，具有对等的横向参与关系，如功能性支配确立，则所有参与者，皆为共同正犯。[13]上述三种类型的犯罪支配又都可以统一于“犯罪事件中的核心角色、关键人物”这样“开放的、不确定”的标准之下，也因此，犯罪事实支配理论与重要作用说并无本质区别，逻辑推论的结果便是，对法益侵害的实现具有支配力的人一定是在共同犯罪中起主要作用的，相应的，在共同犯罪中起主要作用的人也一定是对法益侵害的实现有支配力的。

在将正犯界定实质化之后，原先在形式客观说之下所坚持的正犯与实行行为的对应性被打破，正犯者所实施的行为可能并非实行行为，例如有组织犯罪中的幕后操纵者尽管没有实施具体的实行行为，但仍被视为正犯。如此，正犯与实行犯之间的对应关系也不复存在，是否正犯取决于其对犯罪实现的贡献，而非其行为样态。在这样的理论背景之下，正犯与实行犯之间显然无法等置，前者较之后者范围更广，原先在形式客观标准之下的部分属于共犯的行为，在实质客观说之下被视为正犯了，也正是在此种意义下，实质客观说较之形式客观说存在将“共犯行为正犯化”的现象。

（二）共犯行为正犯化的逻辑悖论

大陆法系刑法学界在正犯、共犯的区分标准上舍弃形式客观说而采纳实质客观说之后，正犯的范围被大大扩展了，行为人是否正犯不再由其是否亲自实施构成要件的行为为标准，间接正犯、共谋共同正犯等原先无法被论以正犯的犯罪参与形态在实质客观说之下也被视为正犯。

实质客观说之下之所以将正犯范围扩展，其动因很大程度上来源于量刑的需要，在共同犯罪中起主要作用者，居于犯罪事件中的核心人物，无论如何都应当作为正犯进行处罚才能实现量刑的合理性，但是，此种思维方式内含的体系性弊端却暴露无遗。如前文所述，二元的犯罪参与体系其背后的基本理论立场在于限制正犯概念，正犯、共犯区分的前提在于对构成要件符合性的行为方式的不同，与正犯对应的行为即实行行为，也就是符合刑法分则构成要件的行为，而与共犯对应的则为非实行行为（共犯行为），其本身并不是符合分则构成要件的行为，只是符合了刑法总则构成要件的行为，两者符合构成要件的行为方式的不同决定了其关键区别。限制正犯概念之所以做出如上区分，其意义在于，实现罪刑法定的前提在于构成要件，构成要件的类型性、定型性是保障罪刑法定的必由之路，而构成要件的类型性、定型性很大程度上是对符合构成要件行为的要求，亦即实行行为本身的类型性、定型性是法治国的基本要求，如此，实行行为与非实行行为可谓泾渭分明。所以，犯罪参与类型正犯与共犯的区分，使得构成要件本身能与行为类型形成密接的对应关系，从而真正与构成要件理论设定之本义相吻合。但在实质客观说之下，无论是重要作用说还是犯罪事实支配理论，上述对应关系已经不复存在，取而代之的是行为人对实现犯罪的贡献大小。例如，对于共同犯罪中的教唆或者帮助行为，按照重要作用说，当其对结果的发生起重要作用时就是正犯，反之，则为共犯；按照犯罪事实支配理论，势必会得出如下结论，当某种教唆行为或者帮助行为与其他犯罪参与者的行为形成功能性支配时就是正犯，反之，则为共犯。问题是，同样的行为样态为何在与构成要件的关系上差异会如此之大？逻辑推论的结果便是，在实质客观说之下，正犯、共犯的区分，彻底混淆了构成要件观念，换言之，该理论使得区分制参与论下基本构成要件与修正构成要件这一体制性架构被颠覆，实行行为的定型性与类型很显然也无法得到保障。

造成上述逻辑悖论的根本原因在于，实质客观说将犯罪参与类型与参与程度的功能定位混淆所致。“参与类型其功能本身在于为划定犯罪的界限提供标准，即在众多的（有危害性或无危害性）行为类型中依据刑法的欲求而挑选出一部分（正犯、教唆犯等），使其接受刑罚的规制。”[14]而参与程度的功能在于确定行为人对于整个法益侵害实现过程所起的作用，而对其进行合理的裁量刑罚。参与类型与参与程度本应泾渭分明，各司其职，但在目前通说的视域中，参与类型除担负划定处罚范围的功能外，还要使其与量刑轻重对应，亦即使得参与类型与参与程度的功能设定相混淆。最终均使上述建构犯罪参与论的意义落空。如此的思维方式不仅使得构成要件定型性的观念无法坚持，亦不符合事物的本然属性，一个人的行为是否直接该当构成要件与他在法益侵害实现过程中所起的作用本来就没有必然的对应关系，难道正犯就一定比教唆犯、帮助犯对犯罪结果的发生所起的作用要大？甲教唆乙去杀人，甲、乙二人对法益侵害的实现显然具有相同的支配可能性。相对的，帮助犯的情形也是如此，例如，海关公务员故意让毒品犯罪集团走私的毒品通关，对于法益的侵害要说海关公务员的行为是处于边缘、不重要的地位恐怕通说也无法认同。[15]

综上，在实质客观说之下形成所谓“共犯行为正犯化”的逻辑结论存在明显的体系性弊端，为求得量刑的合理性而舍弃构成要件的定型性、类型性的路径并不可取。

三、网络共犯于我国刑法中的入罪路径研讨

（一）相关司法解释分析

《淫秽信息解释（二）》中，以连续四条的篇幅对有关传播淫秽物品犯罪网络共犯问题进行了规定：（1）利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。（2）以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，情节严重的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（3）网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，情节严重的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。（4）电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

对于上述司法解释，首先遭遇的问题是，对上述四种类型的犯罪行为以传播淫秽物品罪或者传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，是否一定意味着按照其实行犯而非共犯定罪处罚，因为即使按照共同犯罪处罚，所定罪名并没有变化。通过对比该司法解释中的其它条款以及与之前相关司法解释的规定来看，最高司法机关的态度确实是要将上述行为按照相关犯罪的实行行为加以评价和制裁，因为，在该解释第7条明确规定明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第363条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。上述行为很显然与之前所规定的四种类型的犯罪行为之间在本质并无不同，而对前者却明确规定按照共同犯罪论处，所以，司法解释的态度很明显是要将两者进行区别。

第二个需要明确的问题是，上述四种类型的犯罪行为是否在本质上就属于传播淫秽物品犯罪的实行行为。按照刑法学界的一般认识，传播淫秽物品犯罪中的传播行为，是指“通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为”，[16]换言之，传播淫秽物品的行为在本质上属于采用某种方法在向不特定或者多数人的散布行为。而司法解释中所提到的四种行为，虽然从主观方面而言，对散布淫秽物品都具有故意（直接或者间接），但行为本身并非直接的散布行为，而是为上述传播行为提供便利的行为方式。因此，上述行为若非有司法解释的规定，原本并不属于传播淫秽物品罪的实行行为。

（二）缺陷及入罪路径

通过上述分析可以明确的是，两高的司法解释确实是将本属于共同犯罪的帮助行为按照实行行为进行处罚，亦即将“共犯行为正犯化”，前文已经述及该种操作模式的逻辑弊端，而司法解释随意将某罪的实行行为进行扩张，已经有“重新立法”之嫌。更何况，即使按照上述司法解释的规定，于司法适用中仍然存在不小的困境，按照该解释第4、5、6条的规定，网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者构成传播淫秽物品犯罪除了实施允许或者放任传播淫秽电子信息的行为之外，还有情节的要求，即必须达到一定的数量或者造成严重后果，该解释第4条规定，“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）数量或者数额达到第一条第二款第一项至第六项规定标准五倍以上的；（2）数量或者数额分别达到第一条第二款第一项至第六项两项以上标准二倍以上的；（3）造成严重后果的。”换言之，司法解释虽然在定性上将网站管理者允许和放任传播淫秽电子信息的行为作为“实行行为”加以评价，但在定量上对于网站管理者的行为成立犯罪却提出了更高的“倍数”条件或者“后果”条件。由此导致的问题是，当共犯行为尚未达到上述量的要求，不能作为实行犯进行处罚，而作为正犯者的他人所实施的直接传播淫秽物品的行为达到数量标准而构成犯罪的话，此时，网络管理者很显然应构成传播淫秽物品罪的共同犯罪，但如果按照传播淫秽物品罪的共犯进行处罚，则与该解释将上述共犯行为视为实行行为的观念相违背。

上述司法解释很明确的将本属于共同犯罪的帮助行为按照实行犯进行处罚，在理论上无法自圆其说，于司法适用中又存在困境，那么，随之而来的问题便是，将上述行为还原为共犯处罚存在什么问题呢？从我国学者的论述来看，存在两个方面的疑问：其一，若将上述行为按照相关犯罪的共同犯罪处罚，则只能论以帮助犯，无法合理地对其量刑，原因在于，作为帮助犯的共犯行为，其危害性小于正犯行为。[17]笔者认为，“共犯的量刑较之正犯要轻”这样的认识于我国刑事立法上并不成立，我国刑事立法关于共同犯罪的规定究竟属于正犯、共犯区分体系还是统一正犯体系，在学界虽存在争议，但没有疑问的是，在量刑上只存在主、从作用的唯一标准，也就是说，对共犯人依据什么样的标准量刑取决于其在共同犯罪中所起的作用，起主要作用就是主犯，次要作用就是从犯。这样的量刑标准与所谓的共犯人的“行为方式”并没有直接关系，如教唆犯在共同犯罪中既可能起主要作用也可能起次要作用，对正犯（实行犯）、帮助犯也是如此。与传统犯罪相比，网络犯罪具有社会危害性的扩散性、聚集性等特点，促使其危害性增加，这是事实，但即使将其作为相关犯罪的共犯处罚，也完全可以做到罚当其罪，而不会罪刑失衡。

其二，“共犯成立的前提在于正犯本身构成犯罪”，但在网络共犯的场合，“如网站的建立者、管理者本身并不发布淫秽电子信息，而是允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布电子信息，虽然每个上传淫秽电子信息的人员未达到构罪标准，但整个网站的淫秽电子信息的总量巨大，无法按照共犯追究网站建立者、管理者的刑事责任。”[18]实质上，上述问题可归结为正犯本身不构成犯罪，加功于正犯者的共犯是否成立犯罪的问题，这样的问题并不为网络共犯所独有，在传统共同犯罪中照样存在，如学界争论不休的教唆自杀、帮助自杀行为的性质认定问题，尤其是当教唆者、帮助者无法作为间接正犯处罚时，作为正犯的被教唆者、被帮助者无法构成犯罪，将教唆者、帮助者认定为共犯（教唆犯、帮助犯）是追究其刑事责任的唯一渠道。我国学者之所以在上述问题的解决上产生疑问，其症结在于我国刑法学通说将共犯的成立完全依赖于正犯本身构成犯罪，即共同犯罪的成立以各共犯人最终均成立犯罪为前提，[19]套用共犯从属性的理论，就是在从属性程度问题上采纳所谓的“极端从属性说”，即认为，共犯（教唆犯、帮助犯）的成立以正犯本身该当构成要件、具有违法性和有责性为前提。以极端从属性理解正犯、共犯的关系必然会导致上述具体的共同犯罪案件无法得到妥善的处理，同时，此种学说因违反个人责任原则、导致共犯体系上的矛盾与混乱等原因早已为德日刑法学界所抛弃。[20]因此，就我国刑法学界而言，必须明确的是，极端从属性说并不是解读共犯从属性的唯一途径，除此之外，还有限制从属性与最小从属性说两种理论观点，笔者赞同最小从属性说，即共犯的成立以正犯具备构成要件该当性为前提，而不需正犯具备违法性与有责性的要件，将此种观点贯彻至网络共犯的场合，当上传淫秽电子信息的个人因“量”不足构罪标准而不能构成犯罪时，允许或者放任其发布电子信息的网站建立者、管理者仍然可以成立帮助犯，其原因在于上传者的行为具备传播淫秽物品罪的构成要件该当性，但因违法性的量达不到定罪标准，因而不具备违法性，但网站建立者、管理者从属于上传者的构成要件行为，此时共犯关系即告成立。

由此，对所谓的网络共犯行为认定为共犯而非直接认定为相关犯罪的正犯（实行犯）不仅可以做到罪刑均衡，而且可以保证实行行为的类型性、定型性，而不至于与罪刑法定原则相冲突。

四、结论

网络共犯的上述问题之所以会产生，很大程度上的原因在于我国学者对传统共犯理论问题缺乏深入的思考与认识，而不是说此种犯罪较之普通犯罪在事实形态上的差异会导致基本理论的变化。究其本质，共犯论其实是在解决参与者行为的构成要件符合性的问题，是犯罪构成理论的直接投射，所以，对共犯论中诸问题的研讨必须回归此一基本理念，我国刑法学者对共犯论的研究之所以疑窦丛生，皆源于此种基本理念的缺失，即正犯、共犯概念的创设正是基于限制正犯概念对构成要件符合性的解释而来，在将实行行为的定型性视为实现罪刑法定的主要途径的认识之下，正犯与共犯的制度性区分就必须以行为方式的不同作为其唯一标准，如此，无论是刑法理论还是司法解释中将某种共犯行为迳行以某罪的实行犯入罪的所谓“共犯行为正犯化”的思维路径都是对基本理论立场的背叛，而“共犯行为正犯化”这样的说辞除了将正犯、共犯混淆、徒增理论混乱度之外，并无任何实益。

阎二鹏，海南大学法学院教授、法学博士。

【注释】

[1]参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》[J]，《中国社会科学》2010年第3期。

[2]蔡圣伟：《论间接正犯概念内涵的演变》[C]，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第21卷，北京大学出版社2007年版，第52页。

[3]参见Jescheck，AT5，§61 Ⅲ（S.648）；Samson，SK22，1993，25／3；Roxin，LK11，1993，Vor25／12；Schonke，1991，Vor25／6.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》[M]，中国民主法制出版社2005年版，第569页。

[4]参见Eb.Schmidt，Die mittelbare Taterschaft，Frank—FG Ⅱ，1969，S.106，117ff.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》[M]，中国民主法制出版社2005年版，第570—571页。

[5][日]林干人：《刑法的基础理论》[M]，东京大学出版会1995年版，第159页。

[6]同前注⑴。

[7]相似的表述参见周光权：《造意不为首》[J]，《人民检察》2010年第23期；杨金彪：《分工分类与作用分类的同一》[J]，《环球法律评论》2009年第3期。

[8]形式客观理论由于贝林格、李斯特等知名学者的支持，在1915—1933年间成为德国刑法理论及实务上的主流见解。参见柯耀程：《变动中的刑法思想》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第159页。

[9][日]大谷实：《日本刑法中正犯与共犯的区别》[J]，王昭武译，《法学评论》2002年第6期。

[10]参见黄荣坚：《基础刑法学》（下）[M]，元照出版社2004年版，第311页。

[11]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》[M]，有斐阁1975年版，第398页。

[12][日]西田典之：《刑法总论》[M]，弘文堂2006年版，第327页。

[13]参见柯耀程：《变动中的刑法思想》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第165页。

[14]任海涛：《共犯论之核心与边缘》，西南政法大学2009年博士后研究报告。

[15]德日实定法上帮助犯减轻处罚的理由在于，行为人面对犯罪决意的垄断者，心里上普遍会自我工具化，丧失自己对社会规范的思维意识，因此在责任概念上属于期待可能性降低，亦即帮助犯较之正犯属于特殊的责任类型，而非其与正犯之间在违法程度上有所区别。参见黄荣坚：《基础刑法学》[M]，元照出版公司2006年版，第806页以下。

[16]张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2007年版，第846页。

[17]参见前注⑹。

[18]参见陈国庆等：《〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉理解与适用》[J]，《人民检察》2010年第5期。

[19]参见高铭暄、马克昌：《刑法学（上编）》[M]，中国法制出版社1999年版，第311页。

[20]王昭武：《论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》[J]，《法学》2007年第11期。