（武汉大学法学院教授、法学博士 湖北、武汉 430072；威斯康星大学麦迪逊分校法学院访问学者 美国、威斯康星州、麦迪逊 53707）

摘要：香港法院借用普通法上的判决意见规则，在庄丰源案以及外佣居港权案中确立了一项限定人大释法之效力的规则，在一定程度上改变了香港基本法解释制度。判决意见规则有着深厚的普通法理论基础，且作为香港原有法律传统的一部分被基本法所承认和保留；但同时，这项规则也在司法实践中凸显了作为立法解释的人大释法制度的固有困境。判决意见规则并没有减损全国人大常委会的权威，而是提示了进一步完善人大释法制度的路径，即个案分析和有限解释。

关键词：判决意见规则 庄丰源案 普通法 基本法解释 人大释法

在香港特区法院与全国人大常委会的互动中，普通法方法始终都在扮演关键的、却又常常被忽视的角色。当下引起广泛关注的外佣居港权案 1暂时以特区政府的败诉而告一段落，尽管此案的终局判决尚未可知（特区政府已提出上诉，有可能最终诉至终审法院乃至提请人大释法），但是由于特区法院遵循普通法上的“判决意见规则”，排除了1999年人大释法 2之部分文字的效力，因此从法律层面来讲，特区政府要想拒绝在港外佣的永久性居留权，恐怕会面临很艰难的举证负担。

判决意见规则的核心就是区分案件判词中的判决意见部分与附随意见部分。这是普通法的基本方法，也是法官藉以保持独立判断权和司法论辩空间的传统武器。以这种典型的普通法方法分析和处理人大释法并非此次外佣居港权案初审法院（香港高等法院原讼庭）的原创，而是早在2001年由终审法院判定的庄丰源案 3当中就已经埋下了伏笔。笔者认为，与庄丰源案所处理的实体问题（因出生于香港而获得永久性居留权）比起来，其判词当中对于普通法方法的明确宣示才更具有深远影响和指导意义，其中就包括引入判决意见规则来分析和认定人大释法的效力。庄丰源案限定了1999年人大释法的效力范围，为特区法院（包括各级法院）在个案审理中留出了足够的、灵活的判断空间，实际上对基本法解释制度作出了重要补充和修正。

本文分为四个部分：第一部分，回顾庄丰源案中处理1999年人大释法的方法，以及该方法如何在外佣居港权案中被遵循并确立为规则的过程，并简述该规则对于1999年人大释法的直观影响。为行文方便，文本遵循普通法的习惯表达，将庄丰源案对于1999年人大释法的处理方法简称为“庄丰源案规则”；第二部分，笔者提出庄丰源案规则的原型就是普通法传统当中的判决意见规则，同时介绍判决意见规则的地位、功能及其理论基础；第三部份，从普通法的视角分析人大释法的性质、功能及效力，并提出判决意见规则为香港特区司法机关保留了必要的独立判断权；第四部分，提出人大释法制度应当在“个案分析”和“有限解释”两个方面予以完善，从而促进全国人大常委会与香港法院之间的良性互动。

一、庄丰源案再审视：对1999年人大释法的普通法解读

（一）、“庄丰源案规则”的提出

庄丰源案所处理的法律问题很简单，即于香港回归之后出生于香港的中国公民（即庄丰源）——其父母均不是香港永久性居民，而只是凭借短期签注在停留香港期间完成生产——能否根据香港特别行政区基本法（以下简称“基本法”）第24条第2款第1项的规定而无条件地获得永久性居留权（right of abode）。之所以产生这项争议，是因为虽然基本法第24条第2款第1项明白无误地规定特区永久性居民包括了“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民”，但是入境条例有关条款 4则对上述人群获得居港权设定了条件——其出生时或之后任何时间内父母当中一方必须是定居于香港或拥有永久性居留权的人。这就是本案另一方当事人——入境事务处——的立场。尽管按照一般的社会观感，庄丰源的父母赴港产子的行为算不上典型的“因出生于香港而获得居留权”（实际上本案是后来大规模“赴港产子”现象的前兆），但是在法律意义上，需要考虑的仅仅是上述入境条例对于永久性居留权资格的限定是否符合基本法的规定。本案判决结果是政府败诉，庄丰源因出生于香港而获得居港权的资格不受其父母之身份或停留于香港之方式的限制。

终审法院在解释基本法第24条第2款第1项时，提出了“庄丰源案规则”。基本法第158条规定，如全国人大常委会对基本法某条款作出解释，则特区法院在适用该条款时须受到该解释约束。在庄丰源案审理过程中，全国人大常委会既没有收到终审法院的解释请求，也没有自行行使基本法第158条第1款的解释权出具解释文。但是有意思的是，1999年人大释法案在直接处理围绕吴嘉玲案 5而引发争议的基本法第22条第4款和第24条第2款第3项时，却“附带地”提及了庄丰源案将要面对的第24条第2款第1项。解释文原文为：

本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条第2款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》中。

也就是说，虽然这次人大释法文件的名称似乎给我们只是处理基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的错觉，可是解释文的内容却涉及到了并没有在吴嘉玲案中提出的“第24条第2款其他各项的立法原意”。那么，既然庄丰源案需要解释第24条第2款第1项，法庭是否应当受到该解释文的约束呢？或者说是否应当把“1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第24条第2款的意见》”（以下简称“筹委会实施意见”）纳入到司法考量的范围内呢？ 6

终审法院给出的结论是，并不存在有关基本法第24条第2款第1项的、对香港法院有拘束力的人大释法，而解释文当中所谓有关其他各项的立法原意已经体现在筹委会实施意见中的说辞并不构成关于第24条第2款第1项的有效解释。 7

在当事双方达成此项共识之后，筹委会实施意见就从司法程序中排除了出去，同时1999年人大释法也被认为与审理庄丰源案无关了。

（二）、外佣居港权案对于“庄丰源案规则”的遵循和发展

筹委会实施意见所涉及的范围很广，其中也包括了如何理解第24条第2款第2项和第4项当中的“通常居住”之含义，而这正是外佣居港权案件的核心争议。如果法庭接受筹委会实施意见对于“通常居住”的理解，则“根据政府的专项政策获准留在香港”的期间就不构成“通常居住”， 8

这将对外佣争取居港权极为不利。但是本案的初审法院——香港高等法院原讼庭——轻松地避开了这个棘手的问题，因为庄丰源案已经为其提供了明确的指引，即不受1999年人大释法之约束，自然也不受筹委会实施意见之约束。

不仅如此，本案林文翰法官还详细回顾了庄丰源案从初审到终审的过程中如何分析1999年人大解释文的结构和效力。他引述当时庄丰源案初审法官Frank Stock（司徒敬）的观点说，1999年人大释法文本中所谓“基本法第24条第2款其他各项的立法原意反映在·····实施意见中”这段文字是对基本法第22条第4款和第24条第2款第3项之解释的副论（addendum），不属于有效的解释文字，因此法庭不受其约束。在庄丰源案后来的上诉和终审程序中，这个结论均得到了双方律师的认同，因此法院也没有花费更多的笔墨来讨论何为“副论”。总之，外佣居港权案明确表示遵循庄丰源案，即1999年人大释法不属于对香港法院有约束力的解释。至此，“庄丰源案规则”就很清晰了——1999年人大释法只是在基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的意义上构成有约束力之解释，其他附带性的文字不属于有效解释的范围。

（三）、庄丰源案规则对于1999年人大释法的影响

把1999年人大释法的文字区分为有拘束力的部分和无拘束力的部分恐怕是全国人大常委会始料未及的。直观的效果就是，这份解释案只能对涉及基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的案件形成拘束力，构成香港法院必须遵循的“法源”；而对于第24条第2款其他各项，则根本不构成拘束力。也就是说，今后凡有涉及到基本法第24条第2款除第3项之外其他条文的案件，1999年人大释法均无法被法庭接受为有效的解释文。由于筹委会实施意见是被该次解释案所“援引”，所以筹委会实施意见中的那些“意见”——即对于第24条第2款各项的理解——也无法以人大释法的名义约束香港法院；至于其能否作为单独的一类证据提供给法院帮助裁决具体案件，则另当别论。总之，1999年人大释法在相当程度上被“冻结”了。

从庄丰源案的终审判词来看，“副论”并不是法庭所主要倚靠的理论；毋宁说，双方律师似乎达成了某种“默契”，共同限定了1999年人大释法的效力范围。但是另一方面，原审法庭提出的“副论说”也没有被否定，相反，还在10年之后的外佣居港权案中被重述，作为遵循“庄丰源案规则”的主要理据。就1999年人大释法而言，其无拘束力部分就属于“副论”；或者反过来讲，因为该部分文字构成“副论”，所以其不属于有效的解释文，因此不能约束香港法院。那么，究竟什么是“副论”？要回答这个问题，就必须先介绍普通法上的判决意见规则。

二、从判决意见规则到庄丰源案规则：普通法方法的延续和扩张

香港法院一直在不惜笔墨地强调普通法作为其法律适用的基本方法。当我们把庄丰源案规则放在普通法的背景中来观察的时候，很自然就会联想到判决意见规则。即，先例案件的判决书由“判决意见”和“附随意见”组成，其对后续案件的约束力仅限于判决意见；相反，与达成判决结果无必要关联的附随意见仅仅反映法官的论辩或说理之思路，并不构成有拘束力之司法规则，不具有约束后续案件的“效力”。笔者认为，把1999年全国人大常委会解释文区分为有拘束力部分和副论部分正是判决意见规则的运用。

（一）、何为判决意见规则

判决意见规则与普通法上的遵循先例规则（stare decisis）密切关联。众所周知，遵循先例规则要求法院做到“同案同判”：如果当下所审理的案件能够在历史上找到案情相同或类似的先决判例，则法官必须受到先前判决之约束，以保证相同的损害获得相同的救济、相同的罪行获得相同的惩罚。但是，先例判决本身却有可能是一份冗长的、晦涩的、拐弯抹角的法律文书，如果每句话都成为约束本院后续案件或下级法院的“规则”，那么整个司法系统将会无所适从。并且，判决书的大部分文字都是分析案情、寻找合适的先例、评估证据的关联性或真实性、回应或驳斥双方律师的主张等等，显然也不具备法律规则所需要的明确性和“规范句式”。于是，普通法国家的司法系统逐步形成了这样的原则，即先例判词当中仅仅与得出判决结论存在必要的逻辑联系的文字才属于有拘束力的“规则”，必须得到后续类似案件的遵循，而判词当中其他部分文字即便非常雄辩且发人深省，亦不构成有拘束力之规则。有拘束力的部分就称之为“判决意见”（holding），也可以说是司法意义上的规则，而无拘束力的部分就称之为“附随意见”（dicta或obiter dicta）。

判决意见有时会呈现出明显的“规范式”表达，就如同制定法当中的条文表述一样，让人一望即知，于是就很容易将判决意见与附随意见区分开来。或者，法官在撰写判决书的时候，会以“我们判决/认定···（we hold that···）”或者“···要求我们认定（···require us to conclude that）”的句式来引出其最终决定，这就更加直观地提示了“判决意见”之所在了。

不过，判决意见作为普通法判决书之特定组成部分而成为一项固定的制度，乃是因为其服务于两项重要的功能：（1），为得出当前案件的判决结果提供必要的理据；（2），为后续案件创设规则。 9

第2点看起来比较直观，正所谓“创设先例”。尤其在法律现实主义席卷法学界和司法实务界的情况下，大家更是认为法官创设规则合乎社会需要。反观第1点，所谓“必要的理据”其实更反映了判决意见规则的“法律形式主义”传统。 10

法理学家博登海默等人认为，“法庭提出的规则常常比决定当前案件所需要的更宽泛，而共识是对于超过解决当前案件之必要的理据必须被认作附随意见。” 11

John Salmond爵士也曾提到，“虽然法官有职责依据一定的规则来裁决案件中的事实，但是他们必须小心谨慎，其创设的规则必须限于当前案件的需要。即，他们不应提出对审理当前案件而言不是必需的规则，或者超过了解决案件之必要限度的规则。具有约束力的司法规则仅仅是那些与先前案件的主题相关联，且严格限定了规范范围的那些规则。其余的都不是判决理由，也可以如大家所称的那样，只是附随意见而已。” 12

这里的推论就是，对于先例案件而言，如果其抛开当时的案情或具体争议而提出一些普遍性的规则，那么这些规则本身的正当性是值得怀疑的，因为司法权的本职是解决争议或者说适用法律，与先例案情无关的文字甚至都不属于“先例”。Edmund Morgan教授也有类似的观点，其认为“判决理由就是判决意见中创设了被用于解决当下案件的法律规则（rules of law）的部分，这些规则的适用是当下案件所必需的。” 13

可见，普通法传统中的共识是，不愿意接受过于抽象、宽泛、缺乏问题针对性或案件事实之指向性的规则。对于判决书，应当做减法而不是加法，即凡是对于先前案件之解决不是必不可少的部分都可以从“判决意见”的范围内删去，直到确实无法再删减的地步为止。

之所以判决意见应当以必要为限，而不宜过宽，主要的理由就在于：（1）、从分权的角度来说，法院的职责是适用法律、解决个案，并不是为社会创设抽象的、普遍的规则，因此过于宽泛的规则宣示侵犯了立法者的权力，不合于司法权的本分；（2）、从司法权的属性来说，判决的可接受性来自于将法律规范适用于个案事实的“具体性”，没有已然发生的事实就不存在“法律适用”，正是在事实与规范之间的函摄论证过程中司法权才完成了正当性的证明，因此缺乏事实的、空想的规则在司法意义上不是真正的规则；（3）、纯粹意义上的普通法是法官的创造，即便是制定法时代，也需要司法规则（judicially recognized doctrines）来连接法律条文和案件事实，而司法规则依然是法官的作品。这就造成了一种“溯及既往之法律”——法官是现炒现卖，通过法律推理总结出本案应予适用的规则（或本案应当如何适用某个制定法条文），进而适用于当事人得出判决结果。所以，法官的必然倾向就是只给出必要的、有限的规则，尽量缓解“溯及力困境”。

（二）、庄丰源案规则：判决意见规则的翻版

根据基本法第158条，全国人大常委会出具的基本法解释文对香港各级法院均有约束力，这就好比普通法当中的先例判决。一方面，人大释法实质上为基本法的适用创设了规则，另一方面，香港法院认为人大释法本身应当以解决当下案件为限，不宜过多过宽地处理尚未出现的问题。正如很多普通法判决书也会长篇大论一样，全国人大常委会的解释文也不见得会写得精准如法律条文，所以辨析其中构成“判决意见”的部分就是法院的首要功课。就1999年人大释法而言，特区政府通过国务院向全国人大常委会提出的解释基本法的请求以及后者颁布的解释文的名称都明确无误地表明这是针对吴嘉玲案而作出，因此潜在地限定了解释文的目的。同时，在解释文的正文部分已经有特定语句明确回答了必要条款——即基本法第22条第4款和第24条第2款第3项——的含义，即法院以此即可作出判决从而了结本案。按照判决意见规则，其余的语句不为解决当前案件所必需，应当被认定为附随意见，不能约束法院的后续判决。“副论”这个词同时也有附录、补充的意思。庄丰源案与外佣居港权案以副论的名义排除其他文字，其潜台词就是，这些文字如同附随意见一样，可有可无。法庭可以认为这段文字提供了相关的思路、背景或其他信息，但是并不适合作为明确的规则用以援引来判决案件。

不过这里的问题是，人大释法作为一份法律文件，在多大程度上与普通法的判决意见书是类似的？全国人大常委会对于解释文的效力的理解与期待又是怎样？以普通法的标准来处理人大释法在何种意义上促进了基本法作为一份宪制性文件的实施？

三、普通法背景中的人大释法：性质、功能及其效力

（一）、人大释法的性质：立法文件抑或司法文件？

香港法院以纯粹的普通法思维来面对全国人大常委会，乃至以普通法的标准来要求全国人大常委会，自然会让后者难以适应。全国人大常委会不是设于香港终审法院之上的超级上诉法院，其发布的基本法解释文也没有参照普通法判决书的格式进行撰写。但是，判决意见规则的理论基础却与人大释法制度存有交集。

第一，基本法的制定权、修改权和解释权由不同的主体或机制分享，已经体现了一定程度的分权。根据基本法第159条，基本法的修改权属于全国人大，而全国人大常委会只拥有修改议案的提案权。因此，如果说普通法国家的法院须时时提醒自己不要僭越立法权与司法权之界限，那么全国人大常委会则同样不得以释法的方式侵夺全国人大的权限。根据宪法第67条第3项，全国人大常委会对于专属于全国人大立法创制权之范围的法律都享有一定程度的修改权，反观基本法的修改机制却以明确的口吻将全国人大常委会限定为提案主体，更可见基本法的解释权与修改权之严格界限，否则必然是违背了本法的初衷。尽管——诚如有学者总结的那样——全国人大与全国人大常委会之间就法律制定权、解释权与修改权的界分似有模糊之处， 14

但是在基本法框架内却有更明确的区分。“一国两制”的“一国”是法治原则下的“一国”，国家主权对特区的优越地位是宪法与基本法框架内的优越，而不能是宪法与基本法之外的超越。质言之，人大释法同样有分权方面的考量，作为一项公法行为其必须与法律修改或法律制定保持明确而必要的距离。

这个距离既包括形式意义上的距离，也包括实质意义上的距离。我们可以观察到，人大释法程序与立法程序并没有“外观上的”区别，其起草、讨论、审议、通过等各个步骤如果冠之以“立法”之名，也照样成立。可见，至少从形式意义上来讲，人大释法是有机会对基本法的条文进行增删或修改的，即有机会篡夺本属于全国人大的权力。另一方面，就实质意义来讲，人大释法的内容应当体现出与法律制定或法律修改的不同，而这两者最大的不同就是有没有个案分析。如果人大释法泛泛而谈，几近创设了抽象规则，那就属于徒有法律解释之名，而行法律修改之实。从这个角度来看，以判决意见规则处理人大释法的文字，实际上弱化了其抽象性、减轻了其“法律修改之嫌疑”，使其表现出一定意义的司法性，反而有利于加强人大释法在普通法视野中的认受性。

第二，如果全国人大常委会的解释文过于宽泛，也是不符合立法法有关法律解释权的设计的。立法法第42条第2款规定了全国人大常委会行使法律解释权的两种情形，分别是“法律的规定需要进一步明确具体含义的”和“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。回到1999年人大释法的背景下，基本法第24条第2款除第3项之外其余各项并不需要“进一步明确具体含义”，因为没有出现任何案件引发对于诸项条文的不同理解，在缺少案件的具体质疑的情况下，有关条文应当被认为是“明确的”、“具体的”；同样，也没有出现“新的情况”，因为除了吴嘉玲案之外就没有什么其他“情况”进入到法律适用的视野。在缺乏具体案件的情形下，看似抽象的条款也是清晰的，因为我们并不需要它变得更加清晰，所以此刻它足够清晰！这实际上是根植于立法解释这一特殊制度之内的逻辑悖反。曾有人提出，立法解释要么就是对法律文本的原义反复，要么就是对法律进行了修改，很难有中间路线可以走。如果有可能以立法解释的方式来申明立法的原义，那么为什么当初立法程序当中却选择不申明这一点？ 15

这里的推论就是，合情合理且切合实际需要的法律解释必然有其适用方面的动因，这和法律制定时的状态完全不同。事实证明，全国人大常委会迄今为止对基本法所做的4次解释全部都存在具体的事由——要么有案件进入了司法程序，要么是对于基本法有关条文的理解有重大争议且立即关涉到有关公共事务的进行（2005年第1任香港特首董建华辞职，由曾荫权接任，但是各界对于曾荫权的剩余任期的期限产生不同理解。于是全国人大常委会发布了《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第53条第2款的解释》，从而化解了这一争议）。人大释法从来就不是为了释法而释法，而必定是为了回应某个具体而急迫的问题——这些问题不是学理探讨或舆论争鸣，而是如何适用或执行基本法。假设全国人大常委会在毫无征兆的情况下以法律解释的名义发文表达其对基本法某一条款的理解，那么这与修改基本法又有什么区别？或者说，这样的解释有什么必要？

从这个意义来讲，任何脱离法律适用之语境的法律解释都是多余的、不必要的。即便其从内容上非常合理，且丰富了我们对于某部法律的既有理解，那么又会引出“法律修改”的质疑。也就是说，法律解释本身如果能够成为一项独立的制度，或者说法律解释权要成为一项具有独立内容的权力，其生存空间是非常狭窄的，必须被精确地定义、谨慎地使用。很多时候，立法机关在以“解释”的名义重复行使立法权， 16

这个“解释”其实毋宁称之为“澄清”、“说明”、“解读”甚至“宣传”。当然，这种“澄清”文字有多大的法律效力则取决于具体的法律制度和宪政传统，但是这类文字并不因为冠之以“法律解释”的名称就摇身一变成为某种全新的事务。对法律之解释如果不是无用的，那么就只能是在法律适用的意义上所进行的解释，而这一工作也必定是附属于 17

法律适用的过程中。这一附属性就表现在，只有出现了解释之必要时——也就是有具体问题时——法律才会被解释。这其实和立法法所设定的法律解释权的两种行使方式是一致的。当然我们不见得一定要说司法解释才是唯一的解释种类，但是脱离了法律适用的“法律解释”其实是一个空皮囊。

普通法传统之所以极力避免脱离个案而凭空创设司法规则，正是出于相同的考量。常常可以见到法官在判决意见当中反复强调，“这是一个有限的判决（this is a narrow decision）”、或“我们没有说···”，因为他们不希望、也不主张提出大而无用的、空泛的观点。事实上，即便概括地承认了抽象规则的效力，也需要在以后的案件中结合案情由彼时的法官独立地完成判断，或者可能永远也不会有进入该规则之语义范围内的案情出现以至于这些规则成了“死规则”。所以，即便提出了看似具有指导性或前瞻性的意见，但这些意见在实际上是没用的，这对于司法权的威信没有任何好处。

至此，我们暂时可以总结说，人大释法虽然其本意不是成为一份司法性质的文件或判决书，但是一方面由于立法解释制度的固有矛盾，另一方面由于司法适用对于历次人大释法之实践具有不可替代的前置地位，所以人大释法不可避免地会带有一定的司法性质。普通法方法与这种“准司法性”之间的相容度或许超过了我们的预想。

（二）、人大释法的功能：一个法律冲突的的视角

从内地法律体制的特点来看，不论是法律解释，还是位阶较低的地方性法规、规章或行政法规范的制定，都是在接续上位立法未完成的工作。那种法律一旦制定，剩下的事情即与立法机关无关的观念，乃是普通法国家的固有观念。也因为这个原因，我们很容易发现普通法国家的制定法都采用了极为详尽的语句和表达方式，篇幅冗长而复杂，几乎要面面俱到。一旦法律没有提供清晰明确的指示，则会给法官留出过大的裁量空间，这不是立法者所愿意看到的。反观大陆法国家，上位法的抽象语句可以经由下位法去细化和完善 18

，在某种意义上，上下级立法者之间分享了立法权，尤其在缺乏有效的法律审查机制的中国内地就更是如此。

基本法是全面奠定香港政治体制和基本社会制度的宪制性文件，因此抽象的用语不可避免，但是人大释法很可能仍旧被期待去完成“细化”和“具体化”法律规范的任务。按照国内立法的惯性，各种各样的内容都有可能被塞进某部法律的“实施细则”或“实施办法”当中，毕竟越是到了地方立法机关或行政机关，规则创制的门槛就越低。这当中很多的条款都是违宪或者违法的，但是仍然会以“细化法律”的名义蒙混过关。在有司法审查制度的地方，这样的做法必然会引起很多问题。1999年人大释法引用了筹委会实施意见，而筹备委员会的法律地位显然比全国人大或全国人大常委会要低很多，那么他们提出的实施基本法的意见能在多大程度上“补充”或“细化”基本法的本义呢？或者说，如果有违反基本法的意见被提出来，哪个机关负责对其进行审查呢？与这份实施意见相类似的文件在中英谈判和特区筹建过程中可谓汗牛充栋，但是从宪政主义的标准来看——基本法就是香港的宪法性文件——如果任何这类报告、意见、备忘录、草案、声明等等都可以成为适用基本法的权威依据而不受任何质疑，则基本法本身的刚性和权威性就大打折扣了，而这是不符合“一国两制”的初衷的。其实，这正是判决意见规则适用于1999年人大释法的重要考量，并且从深层次上反映了普通法传统对于人大释法之功能的不同理解。甚至可以说，这种不同理解与其说是基于普通法传统，毋宁说是基于违宪审查在宪政体制中的基础地位——无论是普通法国家还是大陆法国家。

（三）、人大释法的效力：香港法院的独立判断

香港法律体制的现状是，基本法是根本性的、宪制性的法律文件，其拥有在特区范围内的最高地位，并且是可以通过司法程序等机制具体适用的——包括通过司法审查来保护这种根本地位。Yash Ghai教授认为，基本法应当是一个自足的法律机制（a self-conatined instrument），唯此方能实现“一国两制”的政策。 19

而这个自足性就表现为，基本法能够为处理中央与香港之间的法律关系提供充分、完整的依据，这就要求全国人大常委会也必须遵循基本法——这一点貌似不证自明，但其实没有得到充分的讨论或明示的认可。因为基本法的另一个身份就是全国人大的一部制定法，这使得它与全国人大常委会之间的关系很微妙。但是有一个问题无法回避，那就是如何保证人大释法不违反基本法？

香港的法院——包括终审法院在内——显然没有抽象意义上的纠正人大释法的权力，判决意见规则对于人大释法文字的部分冻结不是一项明示的权力，而是隐含于司法独立以及法律解释是司法权的附带权力这些命题当中。但是，作为法律适用的机关，法院有权力独立地理解基本法，而人大释法也不能违背基本法。正是在这个意义上，判决意见规则不是挑战全国人大常委会的权威，而是作为一套系统机制的一部分，维护了基本法的应有地位。

四、人大释法制度：法律冲突视角下的协调与完善

庄丰源案规则并没有提出区分有效解释和副论的标准，并且1999年人大释法在多大程度上受困于其所援引的筹委会实施意见也未可知。但是可以肯定的是，法院在考虑人大释法之效力的时候，不会放弃独立判断的权力。这个判断有可能是全盘接受、也可能是部分限定，但是其所依据的标准就是判决意见规则。判决意见规则并没有减损中央政府的权威。就基本法实施而言，这项规则保证了一套稳定、协调的解释方法；而对全国人大常委会而言，应当思考如何进一步完善基本法解释制度。

（一）、判决意见规则并未减损中央政府的权威

以普通法方法处理人大释法并没有减损中央政府的权威，也无损于国家主权统一。前文已提到，对于实施基本法而言，不管针对某条款是否有相应的人大释法，案件若进入司法程序，香港法院只能按照普通法的方法来处理。香港回归以来的众多基本法案例已经表明，法院完整保留了其固有的普通法方法和独立判断权；如果说以同样的方式处理基本法解释案反而构成了对中央权威的挑战，岂不是咄咄怪事。

同时，正如前文所论述的，人大释法不同于修法，尤其是在实质意义上必须体现出与修法的区别；从历次释法之实践来看，也都不是抽象的政策宣示，而是解决具体问题。因此判决意见规则对于解释文的划分不等于对基本法条文的划分，而是在个案适用的狭窄空间内确定人大释法作为规则的必要限度。鉴于人大释法所具有的“准司法性”，这个必要限度可以成为法院的一个合理假定。

对人大释法而言，它可以选择更加精确的、“规范式”的语言来反向限定判决意见规则的适用空间。即，全国人大常委会也可以利用这项规则寻求某种稳定性和可预期性，在接受普通法方法的前提下出台有针对性的解释文，对其可能的被适用的方式拥有更多的预判，反而更有利于达成中央政府的政策目标。

（二）、人大释法制度的完善

1、加强个案分析和法律论证

毫无疑问，判决意见规则限定了1999年人大释法的效力范围。虽然全国人大常委会可以重新解释有关条款从而推翻庄丰源案，但是却不可能取消判决意见规则。只要司法权始终是独立适用法律的机关，那么其固有的判断空间就会一直存在，人大释法不可能代替法院完成判决。如果全国人大常委会不能进入到个案分析的场景中，将其意图以精确、细致的规范化语言表达出来，那么留给法院独立发挥的空间是很大的。

法院的独立判断权体现在连接规范与事实的论证过程中，甚至可以说，没有个案就无所谓法院的判断权。反观立法机关，其所缺乏的正是这种“将法律条文与案件、规范与事实联系起来的优势和能力”。 20

因此，全国人大常委会要避免留给判决意见规则太大的裁量空间，就应当主动地结合案情来阐述基本法特定条款的含义。当然这种做法的弊端就是对解释文的效力范围进行了“主动限缩”，但是恰恰是主动地将效力限定在特定事实之上才确保了被“圈定”的规则会对法院形成真正的拘束力。越是紧密结合当前案情解释基本法，越是会表现出强烈的判决意见的属性。例如在刚果金案 21

中，全国人大常委会基于终审法院之提请而释法，其解释文实际上围绕着被提请之法律问题而展开， 22这样的解释文是不可能被认作是附随意见的。

2、避免宽泛的、不必要的政策宣示或规则创设

一旦我们认可个案分析是法律解释的主要功课，接下来很自然的推论就是：法律解释应该导向一个有限的判决，或者说有限的“解释”。前文已经提及，宽泛的、抽象的解释文形同法律修改甚至法律创制，因此人大释法应当避免脱离于当前争议之范围的，无边际的政策宣示或规则创设。有限解释与司法权的消极性和被动性一脉相承，即仅仅是因为要在个案中执行法律才需要对法律之含义进行阐明，没有必要主动地去寻求并不真实存在的“问题”。 人大释法的目的是解决当下必须解决的基本法歧义，如果超出这个范围去提出了更多的规则，恐怕不是解决问题，而是制造了更多的问题。人大释法的“准司法性”也正是体现在这一点上。

基本法第158条第1款对于全国人大常委会的概括式授权不应被理解为可以任意行使该权力。放眼全球，无论是美国这样的普通法国家的最高法院，还是德国这样的大陆法国家的宪法法院，或是像南非这样的具有混合法律传统（兼有普通法与大陆法的特征）的国家的宪法法院，他们的判决书往往花去大段篇幅苦口婆心地告诉当事人以及全社会，其并不打算解决尚未出现的问题。这些最高法院或宪法法院所赢得的极高的社会地位不是因为他们管得很多，反而是因为他们管得很少且“恰到好处”。总之，以“准司法”的风格审慎、保守地颁布解释文才真正有利于提升人大释法制度的权威，促进中央政府与香港特区之间的良性互动。

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秦前红 武汉大学法学院 湖北省武汉市武昌区八一路 430072 电子邮箱地址： qqh@vip.163.com 手机号：13907150379

黄明涛 威斯康星大学麦迪逊分校法学院 402 S.Midvale Blvd,Madison,WI,U.S.53706 电子邮箱地址： allen19831210@hotmail.com

文本为2011年度教育部人文社会科学研究一般项目（规划基金项目）“香港特别行政区基本法解释问题研究”中期成果

1 HCAL 124/2010.

2 《全国人民代表大会常务会员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第22条第4款和第24条第2款第3项的解释》。以下简称“1999年人大释法”或“1999年解释文”。

3 FACV No.26 of 2000.

4 Paragraph 2(a) of Schedule 1 to the Immigration Ordinance, Cap. 115. 该条文于1999年7月16日进行了修改，但是该修改对于本案当事人没有影响，其仍然属于上述文字所表明的限制范围内。

5 [1999] 1 HKLRD 315.

6 参见《关于实施<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第24条第2款的意见》第1点。第1点原文为，“基本法第24条第2款第（1）项规定的在香港出生的中国公民，是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。”

7 FACV No.26 of 2000, Section 6.2. 原文为，“As has been pointed out, the Director accepts that the Standing Committee has not issued an interpretation of art. 24(2)(1) which is binding on the courts in Hong Kong. He accepts that the statement in the Interpretation that “together with the legislative intent of all other categories of art. 24(2) … have been reflected” in the Opinions of the Preparatory Committee on the implementation of art. 24(2) of the Basic Law does not amount to a binding interpretation of art. 24(2)(1).”

参见《关于实施<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第24条第2款的意见》第2点第5项。 参见李红海：《普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用》，《法商研究》2007年第5期。 参见Lawrence Solum, Legal Theory Lexicon 005: Holdings, Legal Theory Lexicon, http://lsolum.typepad.com/legal_theory_lexicon/2003/10/legal_theory_le_2.html ，最后访问日期 2011-10-24。 See Edgar Bodenheimer/John B.Oakley/Jean C.Love, An Introduction to the Anglo-American Legal System: Readings and Cases, third edition, West Group:St.Paul,Minn., pp116. See Sir John W. Salmond, The Theory of Judicial Precedent, 16 Law Quarterly Review 376, at 387-388(1900). See Edmund M. Morgan, Introduction to the Study of Law, 2d ed. Chicago, (1948), pp155. 参见朱国斌：《香港基本法第158条与立法解释》，《法学研究》2008年第2期。 参见袁吉亮：《论立法解释制度之非》，《中国法学》1994年第4期。 参见袁吉亮：《再论立法解释制度之非》，《中国法学》1995年第3期。 见前引15，《论立法解释制度之非》。 See William Tetley, Mixed Jurisdictions:Common Law v. Civil Law(Codified and Uncodified), 60 La.L.Rev. 677, at 703-704. See Johannes M M Chan/H L Fu/Yash Ghai edit, Hong Kong’s Constitutional Debates: Conflict Over Interpretation, Hong Kong University Press:Hong Kong, (2000), pp44-46. 参见郑贤君：《我国宪法解释技术的发展》，《中国法学》2000年第4期。 FACV 5,6&7/2010 参见《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第13条第1款和第19条的解释》。