【摘要】居住权制度在我国民事（物权）立法过程中最终被废黜，既反映了传统民法中的，微观意义上的居住权制度本身在当代中国社会意义的欠缺，又反映出我国物权法完全排斥居住权观念的极端性。尤其在物权法宣誓了“公有制”的基本原则之后，创造性地发展罗马法以来的居住权，就成为当代中国物权法参与营造和谐社会的，当仁不让的制度功能。其体现即是以宪法之维中的居住权观念，统帅物权制度，面向土地的“公产”取向，以公众居住利益实现为基础进行地权制度的改良。
【关键词】居住权；微观；宏观；物权法保护
一、现实——居住权制度在我国民事立法中的消解
（一）居住权制度概述
居住权，指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利，其可上溯到古罗马法上的人役权制度。在古罗马法上为特定人利益而设立的使用他人之物的权利就是人役权，该权又被划分为用益权、使用权以及居住权三种。用益权是指无偿使用、收益他人之物而不损坏或者变更物的本质的权利，除了终极处分之外，几乎所有权权能全部都被用益权所吸收。物的所有人只享有“虚有所有权”。使用权是指需役人（特定的人）及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。使用权不具有收益的权能，除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利。使用权的其他权利义务则与用益权相似。在《法学阶梯》对居住权设立做了以下规定：“居住权是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布联的决定，联允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人。”{1}
《法国民法典》第632-634条、《德国民法典》及德国的司法实践，是明确认可居住权（wohnung-srecht）的。在德国，居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且德国农民生前把自己的农地转让给继承人，但为了终身在该土地上居住，而设定限制的人役权（居住权）的情况也不少。日本学者山田晟在《德国法律用语辞典》中说：“居住权，是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权”{2}。山田晟教授在《德国法概论》中进一步说：“德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权，但因为没有租金、解除居住权的规定，所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权”。《瑞士民法典》第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定”。《意大利民法典》第1022条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表明意大利民法仍然是承认居住权的。我国2002年12月由全国人大制定公布的《中国物权法征求意见稿》在用益物权部分也规定了居住权。该征求意见稿第211条规定：“居住权人对他人的住房以及其他附着物享有占有、使用的权利”。
（二）居住权制度在我国民事（物权）立法中被取消及其原因
但这曾经在物权法草案中得到重点关注，被认为是中国物权立法过程中的重大“仁义”之举的“居住权”，最终并未落实为物权法的有关规定，主要原因有二：
1．居住权存在的社会环境在我国并不充分
尚在罗马法时代，与其他用益物权相比，居住权就属于“人役权”，是应对身份社会中社会弱势群体居住条件危机的法律措施：随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”{3}由此产生了在特定弱势家庭成员生存始终为限的“居住权”。这样的制度精神在尚存明显妻子之身份依附与地位弱势特征的《法国民法典》及《德国民法典》的诞生时代仍得以继承，是故在先进大陆法系的各著名民法典中，都还可以找到其存在的依据。
但在当代中国毕竟已事过境迁。中国虽然有几千年的男尊女卑封建文化的影响，但在继受西方法律的过程中男女平等的观念却得以鲜明的体现在立法中。新中国成立以后，关于男女平等的理念贯彻得更加彻底。《继承法》第9条规定：“继承权男女平等”。《婚姻法》又有关于“婚姻关系存续中取得的财产属于夫妻共有”的规定，如果丈夫去世，首先应当从夫妻共有财产中，分出属于妻子的一半财产，剩下的另一半财产才属于丈夫的遗产。该遗产由妻子与子女及丈夫的父母继承。此外，《婚姻法》还规定了子女赡养父母的义务。子女履行赡养义务，当然必须解决父母的居住问题。可见，在我们的社会中，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障。如此一来，居住权诞生时代的身份社会环境在中国基本已不存在，制度本身遂失去依托而无法存活。
2．物权法草案中的居住权规定是“重复立法”
物权法草案所设想的居住权保护对象，要么已经取得了充分保护，要么缺乏专门保护的现实需要。这些保护对象包括，未成年人、老人、离婚后暂时欠缺居住条件者，以及家政服务员（即人们常说的“保姆”）。
对未成年人与老人，我国制定了《未成年人权益保障法》、《老年人权益保障法》等特别法加以保护，《民法通则》规定有监护制度，刑法中规定有遗弃与虐待等罪名。因此任何使未成年人、老年人脱离抚养与赡养，流离失所的行为，都是侵权行为、行政违法行为甚至刑事犯罪行为，这实际上已经构筑了严密的“居住权”保护网络。对离婚后暂时欠缺居住条件者，我国《婚姻法》第42条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干意见的解释（一）》第27条均明确的规定了离婚时弱势一方取得房屋居住权或者房屋所有权的权利。已无再次立法的必要性。至于创新性的保护对象—家政服务员之类—则因实际生活中要为该类人群设立终身居住权的情况少之又少，而缺乏专门立法的必要性。雇主若真因出于对其深厚情益而欲给予居住利益，可以通过遗赠的方式将房屋所有权进行赠与，也可以附条件的遗嘱或者遗赠的方式为保姆保留虽非物权，但基于公序良俗，而得抵抗房屋所有权及其他物权的“居住权”。
总之在今日通说看来居住权是物权类型的一种，它以非商业、辅助性的方法满足自然人个人他主利用他人房屋的需要，但毕竟与我国物权本土格局区隔甚大[1]。虽然这种居住权的设定基本上是一种无偿的，带有扶助、友善、帮助的“恩惠行为”的性质。但在正常情况下需要通过房屋所有权人或有处分权的人，通过遗嘱、遗赠等法律行为的方式进行。故与计划体制下，社会保障观念中，通过自上而下的社会分配令人人得其居的保障体制，仍有巨大区别，仍旧属于微观法律关系中，“交换正义”的实现工具。这样，在已经存在其他法律或社会规范途径来保障其交换正义得以实现的情况下，物权法已无发挥空间[2]。
二、展望——宪法性居住权在我国的民法实现途径
但我们认为，仅仅停留在上述微观意义层面—居住权的存废争论层，对物权法实现改善“民生”的当代价值并非足够。居住权制度在中国物权法中的废黜，也并不意味着自罗马法以来其辅助弱小的制度精神不能体现为新的制度存在，而服务于中国当代社会的和谐发展。尤其在物权法宣誓了“公有制”的基本原则之后，超越性的发展罗马法以来的居住权，就成为当代中国物权法参与营造和谐社会的当仁不让的制度功能。反之，完全拒绝居住权制度而使中国物权法倒向的另一个极端，这同样值得商榷。
（一）居住权在我国的宏观定位—宪法性权利
与民法狭义居住权相对，人们还往往将居住权在基本权利的层次上加以理解：《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利”。我国《宪法》第45条规定，“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。2007年5月19日，建设部部长汪光焘在参加“城市发展国际论坛”时表示，要更加注重健全市场体系，完善住房价格形成机制，保持合理的住房价格水平，新旧兼顾逐步实现“人人享有住房的”的目标。住房是一种基本权利，住房发展要从过去追求经济增长和平均住房面积增加，转向注重社会公平和解决民生问题，让更多的中低收入家庭共享改革与发展的成果。而“关注民生”，已成为党的十七大报告中的“关键词”之一。
在满足公民宪法性居住权问题上国家与社会是主要义务主体。现阶段我国正处于计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的过渡期。公民的居住权正遭到前所未有的来自于商品房市场的高端扩张，和社会保障制度不健全所带来的双重冲击。这表现在商品房的价格持续飙升，已经严重超出了中低收入阶层的承受能力。而我国近年来难以缩小的东西部地区差距，使东部少数城市房屋刚性需求居高不下，这更强化了严重的全社会对房价的看涨预期，令全国大中城市居民“全面购房”趋势即使在面临政府日益加大的信贷紧缩政策调控的情况下，也难有根本改变。
遗憾的是，当今法律界鲜有将宪法意义的居住权的实现途径落实到商品经济的基本法—民法—的意见。甚至认为，对居住权的侵害，正是在这商品经济之基本法纵容之下进行。这就更造成在物权立法过程中，居住权制度的存废之争仅仅围绕在家庭或准家庭关系内部发挥其保障功能而展开。对宪法意义的居住权物权法抱以了的旁观者立场，不进行任何的表态，以此维持自己与宪法间的体系界限{4}。
（二）以《物权法》对宪法性居住权保护的必要性
对于私法意义上居住权制度在物权法中的存废问题，我们赞成物权法的立法趋势，不再赘述。但宪法意义居住权的物权法保护问题，认为仍有反思的必要。作为解决社会基本物质资源分配正义与交易安全问题的基本大法，要体现有中国特色社会主义和谐社会的优越性，物权法就理应对宪法性居住权进行创造性回应。这种论断是立基于对“居住权”制度精神对物权法的可适用性而得出的：
1．城镇居民对国有土地的依附性
传统“居住权”制度是用于解决特别个体“他住居住”的可保障问题。这就使自主居住权的保障问题（如住宅所有权征用中的补偿问题）、自主居住权的可取得问题（包括公民购买房屋的法律壁垒—如非本市户籍者购买本市住房时的准入限制等问题，与购房的经济壁垒—主要是房价形成机制的公平性问题），似乎都超越了居住权制度的含盖范围，而无法获得物权法的调整。
但仔细分析会发现，那种西方意义上的“自主居住权”在中国并不存在。这是因为，相比土地私有制条件下，真实土地与房屋所有权同为私人所有的情况，在土地公有制条件下，对城镇私房的拥有实质上都是立基于对国有土地的他主利用。这令房屋所有权本身在“房随地走”的房地产法原则下，存在对国家土地所有权的先天依附性。直到此次物权立法以前，在我国仍存在城镇商品房在其远远不足70年的土地使用权到期以后，会被国家无偿取得的不利后果。这已足证即使是作为自有房屋，也存在其基础性权利层次上对“他人”土地的利用关系，而处于弱势地位。自主居住权人尚且如此，那些因经济能力有限而无缘跨越经济壁垒而加入“房奴”阶层的他主居住人（在城镇则为租赁者阶层），及比之更有不足，碍于现行户籍制度而在购房问题上遭遇政策壁垒的“外来者”（如农民工），其弱势地位更为明显。
综上而论，从“寄居”于国有土地之上的自主居住权人，到寄居于前述自主居住权人之房屋之上的各种他主居住权人，在土地国有的前提下当代中国的城市人口几乎都存在在居住利益实现问题上，对他人—国家（国家与全民在民法上仍是不同的概念，前者是“一个人”，而后者是“一群人”）—拥有土地资源的无选择的商业利用关系。这样一来，与在孕育古罗马居住权过程中被重点照顾的特殊家庭成员阶层—无继承权子女与配偶—存在身份与经济社会地位相似性的国家成员阶层—我国城镇购房者与租住者，便产生了。
进一步考虑到在古罗马时代其国家职能还欠发达，罗马家庭在相当程度上担当了今日社会保障之职责，故由家庭担当有保障之功能的居住权的实现主体也是顺理成章的。那在罗马家庭模式早已为转司亲情联络的现代家庭模式取代，国家接纳了决大多数家庭承担的保障功能的福利国家时代，则由国家继承那过去由家庭对家庭成员承担的。今日对国家成员的居住权保障义务，似乎也不过是罗马居住权逻辑的放大适用与今日形式罢了。从这个意义上讲，如果国家成为居住利益的最终权利来源—土地的所有权人（因为房屋必须立于土地之上），则居住权制度产生的历史环境的存在，在我国当代社会中就不能被断然否定了。那种严格限制居住权制度于私法与微观领域，而对其制度精神在制度诞生的家族本位时代，早已变为今日福利国家时代不予考虑的态度就实在是不足取了。故宪法性居住权其实与微观的私法意义的居住权一脉相传，同样可以在物权法中找到自身的依据与实现方法。
当然，这并不通过物权法草案中曾规定的，以家庭与房屋所有权人个人为主要义务主体的，微观居住权条文来实现，而须将义务人转向有中国特色的社会主义福利国家时代，居住利益的主要保障来源，也是城镇住宅土地的唯一所有权人—国家。
2．土地使用权商品化与城镇居民取得土地使用权的经济壁垒
再回到宪法性居住权在实现中面临的主要问题之－一—经济壁垒—其形成有这么几个因素参与：首先，国有土地在名义上可落实为“全民所有”，但作为城镇居民作为个体却实际无法直接从政府手中取得任何形式的土地使用权。计划用于居民住房的土地使用权，都已经在政府规定的开发商的手上。前不久，在高房价的压力下，北京、上海、南京等地纷纷出现了个人集资建房的民间组织。当他们想按现在通行的办法竞购土地时，均不同程度的遭到被各地的房管、土地等相关政府部门所冷遇、拒绝和封杀；其次，国有土地经过开发商这么一手的包办，“房”和“地”就连在了一起，实行“捆绑销售”（其实，只要是统一按照城市和小区发展的大小规划进行开发，这两者是完全可以分开的。“地租”归地租，房价归房价。成本和费用越透明，房地产市场就越健康。一些发达国家成熟的房地产市场就是这样做的）。第三，正是房地产的捆绑销售，使本来具有“抽象土地产权”的公民，在自己应该享有的居住权利的国有土地被开发商和和地方政府倒卖时，也还以为“房价高是市场供不应求的结果”而被蒙蔽。高房价正是在“市场经济”的幌子下侵吞公民基本居住权的直接体现。
总之，中国当代固有城镇居民及城市化过程中的新人城镇居民，其居住利益的实现都有赖于不同程度的对国有土地的他主利用。而这一他主利用形式在房地产市场化以后，已由“国家—居住人”间直接、无偿、无期利用关系，变为“国家—房地产开发商—最终业主”之间的土地使用权有偿有期利用关系。国家对房地产用地征收的高额土地使用权出让金，已经在事实上成为对城镇国有土地有身份依附关系（因为在现阶段，城镇居民购买农村集体土地上房屋—小产权房—是被禁止的，将无法得到有效的物权保障）的城镇居民，实现其居住权（无论是房屋所有权意义上的自主居住还是他主居住）的重要经济壁垒。这一经济壁垒已经超越了我国经济发展水平，居民平均收入承受能力，成为我国改善民生、推进城市化的现实障碍。
城镇居民普遍遭遇居住权困境，与当代国家保障公共产品有效供给的福利观念的衰弱有直接关系。这些年我国之所以在住房、教育、医疗等领域积累了许多问题，原因就在于决策部门没有从动态的角度重新定义“公共产品”，放弃了自己在宪法和法律上应当承担的责任。如果没有意识到现代市场经济社会，政府在住房、教育、医疗等领域应该承担的义务，没有通过科学的法律制度设计，督促政府履行自己的义务，中国的市场经济将变成弱肉强食的野蛮的市场经济。当前个别开发商不可一世的言行正在说明这一点。
对此，作为对土地利用与房屋流转确定有基本原则与规范的物权法显然不应坐视不理，而仅仅止于对微观意义上的居住权制度的废黜。但是在物权法已经实施的今天，又如何从物权法中找到得制约上述经济壁垒，在一定程度上保障公民宪法性居住权的制度依据？
（三）以《物权法》实现宪法性居住权的可行性：以土地“全民所有—为全民所用”的“公产”取向
这种论断可以通过对《物权法》相关条文的解读而得到。《物权法》第45条规定“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定”。第47条“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”在我们看来，城镇土地“国家所有即全民所有”决不仅仅为使物权法获得顺利通过，防止再生类似贡献田事件的表达忠诚度的“政治宣言”，而更有法律意义。
1．公产与私产的区分
物权法的基本功能之一，是依据财产的物理与社会属性，在“公产”与“私产”之间保持必要的界限（当然这也是公法的功能）。例如“基础设施”是一国社会生产与人民生活共同需要、共同使用的基础性财产，在经济学上常将其归入“公共产品”的范畴，而在法律上其对应的概念是“公产”（公用物）。在承认物权法中的公用物存在的国家，如法国、意大利、日本等国，在其民法典或有关特别物权法中，“公用物”既包括直接为一般社会公众使用的物，如河湖、海滨、矿藏等自然资源，又包括道路、桥梁、机场、码头、公园、风景区、图书馆等人造公用基础设施。作为物质纽带，公产将分散的公民个人联络为团结的“人民”，从而具有显著的区别一般交易性财产的公共属性，进而在物权法上被要求与市场化属性保持距离，如不适用法律行为取得方式，不能时效取得，等等{5}。与公产相对的则为私产，私产是强调私法流转、利用特性的财产，而非归私人所有的财产，如一般生活资料与生产资料等。公产与私产的区分标准是市场化程度，反过来说，就是因为某物承担的公共利益的大小，而决定其可进入市场的程度[3]。
在公共财政日益增长的今天，如何更好的满足民生需要已成为今后一段时期党和政府的中心工作之一。而满足民生需要的基本条件就是政府对“公共产品”的充足供给。易言之，相对于投资国家私产，特别是竞争性国有企业，有限的税收财政应优先满足具有更直接的福利性质的公用物营建、公共产品提供。只有建造当时财政税收负担能力确实与社会对公用物需求水平间存在差距，才应引入市场化手段起到补充的作用。对此笔者认为应当纳入听证体制：既然公用事业收费幅度可以听证，那么对公用物的建造与维持是由财政负担而平等保障一切公民的宪法性使用权，还是委托给市场而赋予与公民经济能力成正比的民事使用权，就是一个更根本的问题，更应听证。随着财政税收规模的扩张，社会公众享有的福利水平应同比提高，因BOT及类似方式而在相应公共产品用益关系中退出的福利机制也应逐渐恢复介入，替代个别使用关系中使用人与经营者间的民事交易关系。在经营年限内公用物对社会公众的收费水平应逐年递减，形成的与经营者预期利润的差额应由国家财政以逐年递增的方式补贴。于是接下来一个前提性的工作就是对符合我国国情的“公共产品”的内涵与外延进行公平与有效的界定。从法律的角度看就是要将符合国家大政方针与民生基本需要的公共产品的范畴以法律的形式加以固定。在这一过程中，担负保证“物尽其用”功能的物权法当然是确定“公共产品”在我国的法律内涵与外延的重要大法。落实到实现民众居住利益—这一无须讨论的前提性民生要素—方面，就是要求物权法在面对一系列事关居住利益实现的基础性物质要素时，准确而坚决的于其中识别出公共产品的范畴，划分出公产与私产的界限。
2．住宅用地使用权—“商品”与“准公产”的角力
必须承认，住宅本身多非公产，但从房随地走的原则看，住宅所有权的法律属性还必须配合其所在土地权利的法律属性才能正确定性。
从法律上看，土地其实是所有权与使用权两个法权层次上的客体。城镇土地所有权只能由国家取得，其他任何主体不能以任何方式取得国有土地所有权，故当将国家土地所有权作为财产看待时它显然是公产，且这与土地的“全民所有”在形式上也十分协调。
但事实是，土地资源在当代我国普遍观念中早已不是公产与公共产品。各地“以地生财”、“盘活土地资本”等等口号与实际做法，早已将“土地”作为“商品”看待。而这里的土地资本或商品，正是针对这形成居民与国家就土地形成身份依附的“城镇建设用地使用权”而言的。更令人遗憾的是，在制定城镇住房体制改革政策之初，我国基本参照的体系是私有制下的发达市场经济国家，忽略了不同社会制度导向和功能的根本区别，忽略了我国城镇土地国有化以后居民的人身依附性；忽略了其一直承诺的土地公有制在利益扩散方面理应体现的优越性；忽略了对其他社会主义国家的住房市场的比较和借鉴；甚至还公然否认了土地使用权的商品化程度与城镇高房价间的正相关。
这样一来，在急于从“福利分房”巨大负担中摆脱的大背景下，“唯市场论”使社会主义公民的基本居住权利实现从“负责任政府的基本义务”，被妖魔化为所谓“大锅饭时代的幻想”，作为一种所谓体制的弊端、改革的对象，被革除了。住宅土地使用权的民间取得机制由计划时代的公共保障、禁止流通的公产模式，一下子跳到竞价取得，放开流转的另一个极端—居住用地的“公共产品”地位被一概否认了。在居民住房问题上从“责任政府”到“市场政府”，还仅仅是权力变异的第一步。在后来的住房市场体系的实际操作中，“市场万能论”的喧噪，又使成熟住房市场下必须的严密规制和不可缺失的保障化为乌有。这种从一个极端到另一个极端的社会房地产利益分享体制改革方式，就是在当年大搞休克疗法，宣称“要在500天内建成资本主义”的俄罗斯也不曾出现过。
结果就是，虽然建设用地依据其用途被分为工业、商业、住宅、军事、运输等等用途，但居住用地在正常情况下无法取得与军事等用途土地一样的法律地位—公产。这样，住宅用地使用权也就无法通过土地使用权在作为公产时的取得方式—划拨—取得。实践中，除了极少量经济适用房、廉租房所在土地的使用权还可通过划拨取得外，处于主体地位的商品房都只能存在于房地产开发商通过拍卖获取的，出让土地使用权的基础上。
我们认为，与断然的公共用地（如军事用地），及与断然的私产性用地（如企业用地，公共企业另当别论）相比，居住用地是界于私产与公产之间，而倾向公产的过渡形态—它既可因承担纯社会保障目的，承载供弱势群体廉租居住的公有住房，而更倾向于公产，但也可能为满足富有阶层的奢侈需求，承载其毫宅、别墅、会所而倾向私产。但其主要的用途形态，却是在排除了上述贫富两个极端以后的中间形式—城镇中间收入阶层的普通商品住宅用地。按照我国居民收入发展战略，缩小两头，发展中间，既变社会收入分配的“金字塔结构”，为以中产阶级为主力的“纺锤型结构”，将是未来一个时期改善民生的重点工作。而作为民生之立足之地的住宅用地，显然应该是与这一工程同其方向与步骤的公共性举措。具体而言，就是承认处于主流形态的中间水平住宅用地，同样是体现基本民众公共需要，而与土地使用权商品化程度存在明显反相关的，具有公共利益属性的用地形式，或者我们称其为“准公产”（所谓准，是它不能排除所承载的房屋有进入市场流转盈利的可能）。
由此，我们也要反对当前对居住权财政保障范围的缩小化认识。例如有不少职能部门认为居住权领域的公共产品应局限在廉租房、经济适用房等小范围内。例如北京市在2007年大大提高了申购经济适用房的准入门槛，从而扩大了其政策保障范围人群，与有能力购买商品房人群之间的过渡人群（又叫“夹心饼干”）的范围{6}。
我们进而认为，在物权法这一根本大法再次明文宣布，国有土地与土地全民所有的对应关系的情况下，这一宣誓尤其不能作为没有实际法律含义的“装点”，而必须针对实际问题，解决实际问题。就居住权实现领域而言，就是必须为破除居住权实现的主要经济壁垒—高昂的地价，发挥切实的规制功能。易言之，虽然物权法的最后文本并没有明确规定“公产”与“私产”的区分标准，但国有资产的全民所有属性，只能从最为应当摆脱市场属性的公益性财产领域开始伸张。住宅用地使用权，无疑正是当代需要摆脱市场化困扰，以消除其带来的对改善民生的经济壁垒作用的，典型社会资源之一。这样，才符合党中央在十七大报告中提出的，将改善民生作为今后一段时期工作重点的工作方针。
（四）居民宪法性居住权的保障措施
1．将住宅用地重新纳入非商业用地，以划拨方式取得为原则，出让取得为例外
我们认为，在划拨土地使用权适用范围在当代中国被严重限制的今天，应对城镇居民住宅用地适用权进行单独考虑。判断这一使用权形式的公益性或非公益性的基点，也不应是国家与居民间中介的房地产开发商—这一住宅土地使用权的第一次受让人—其开发行为的商业性，而必须是住宅用地的最后受益人—城镇居民—其受益的性质。如前述，作为社会主要成分的中产阶级的普通商品房的土地使用权部分，应具有准公产的地位，而应考虑归入划拨取得的范畴。这样将彻底杜绝地价助推房价，从而构筑居住权经济壁垒的情况；这样将在不改变土地公有制的法律实现方式—国家所有—的前提下，广泛公平的扩散土地承载的居住利益，并将商品房的价格真正与商品房本身的价值联系起来。住宅用地使用权的出让取得，仅应针对别墅等奢侈性住宅而存在。
2．对住宅赢利性出售，征收相当于土地使用权出让金的土地增值税
今天我国经济适用房的“公共产品属性”已经通过限制经济适用房的流转期限，政府优先回购权、补交交易土地收益，等等措施，而得到了体现。这种措施同样可以使用到普通商品住房的地权基础上—假设将来恢复了其划拨土地使用权的非商品模式。即如若商品房发生了流转，应当鉴别其流转是否出于赢利目的[4]。若是，则比照如今日占有划拨土地的企业、机关与事业单位，在其划拨土地流转时向政府补交土地使用权出让金的做法。不过我们以为，以国家收入的主要形式—税收（应是土地增值税的一种）—而不是出让金为具体形式来征收该笔费用，应更符合国家在取得该笔收入时的公共管理者身份。反之，若出售者可举出明显的证据证明其出售房屋非意图赢利，则应少征或免征该税。
3．以房产消费税代替二套房融资壁垒体制
自2007年末我国开始实行对第二套以上利用银行贷款购置房产，提高贷款利率的宏观调控措施，这对抑制当前过旺的房屋市场投机行为、平抑房价，起到了一定作用。从民生的发展角度看，允许经济发达地区，允许经济实力率先发展的人率先改善自己的居住条件，应是党和政府允许一部分人先富起来的承诺的应有之意。但是我们认为，在实现“先富带后富”的社会公平的过程中，让银行这一赢利性机构，借助其垄断性经营模式来推行国家政策，是不公平的。所增加的利息收入并不是作为实现社会居住权宏观调控的基金的政府财政收入来源，却是作为企业法人的经营利润出现，令国家宏观调控手段成为个别企业牟利的工具，无疑是得不偿失的。因此我们认为应当废止今日商业银行通过利率杠杆“替天行道”式的调控手段，变利率手段为通过银行信贷环节专户代征进入国库专款专用的“二套以上住宅累进消费税”。以所得税款专项补贴地方廉租房、经济适用房等公共产品性住宅的建设与维护，扩大保障性居住权的受益面。
三、结语
居住权的普遍实现，作为党和国家确定的改善民生大政方针的基本环节之一，无疑是系统而复杂的社会工程。从法律的角度看，它无疑是必须通过从宪法、民法、经济法、社会保障法等复合法律部门分工合作才能实现的政策目标。在这一法律系统中，物权法又因为其直接涉及居住权赖以存在的物质基础的法律保障方式，而成为这一法律系统的基础。
因此不应止于物权法对微观意义上的居住权—这一施小惠之举—的取舍探讨，而是应当在“土地国有—全民所有”这一基本物权制度的前提下，放眼我国物权法较之土地私有制国家的物权制度，在实现社会宏观居住权的广泛、公平、有效方面的优越性与能动性。决不应将“土地国有—全民所有”仅仅作为物权法“讨好”意识形态以获得“顺产”的幌子，更不能将它与我国经济的可持续发展对立起来。而是应承认物权法对确立住宅用地使用权主体形式的公共产品、公产属性方面的规划功能，从而令国有土地资源承载的居住利益，更为有效的扩散到广大城镇居民身上一一这决不是“国有资产流失”[5]，而正是其价值的真正实现。
【作者简介】
张力，单位为西南政法大学。
【注释】
[1]如是认识的脉络大概是，中国自移植大陆法系国家法律以来，就没有采用人役权制度，更无需说居住权了。《物权法草案》中在第十六章用十一个法条专章设立了居住权，而这种单独移植的立法体例要融入我国物权法体系十分困难。尽管居住权与用益权、使用权存在千丝万缕的关系，但并不意味着脱离人役权、地役权的结构划分的土壤，居住权就难以生存。每个国家立法都应当有自己国家的特色，特别是物权法。
[2]如是认识的脉络大概还包括，居住权难以假借寥寥数个条文就架构一个详尽完善的规范体系，我国的物权法没有必要用很大的篇幅详细规定一项适用空间狭小，人们对之冷漠的制度。物权法不是社会保障法，更何况这些“需要”在现有的制度规范内可以得到满足，因而，从社会整体利益考虑，规定居住权无疑成本过大。居住权的功能可以为其他既有的制度所完成，而且其本身也并不是实现这些功能的最佳制度选择。
[3]为了落实上述宗旨，笼统的公用物法律关系体现被分化为两层不同的含义：一为所有权关系，公用物所有权本来具备民法上所有权的全部权能，只是基于公产处于所有权社会化的前沿，各项权能都受到较私产所有权更为突出的公共目的限制；其二为构成这一限制的公共使用的使命，公用物所有权承担了一项供公众直接使用的义务，国家担负维持这一义务的管理职责。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第302-303页。
[4]中国的房地产市场起源于原计划经济体制下的无偿分配住房向住宅商品化的改革，即其发展基础是住宅商品化。实践中，商品房交易包括商品房的买卖、赠与、租赁、抵押等。中国的商品房交易历经试点、非理性炒作与全面调控，至今仍存在投资过热、房价畸高、空置率偏高、欺诈现象多发、房市秩序混乱等种种问题未能得到有效解决，影响了我国商品房市场健康稳定发展。同时政府监管存在着缺位、越位、错位等问题，甚至行政权力进入房市借助商品房交易寻租，这对商品房交易秩序规范较为不利，也增强了房市的投机性。房市如果以自住为主，需求有限，房价不会盲目上升；但如以投机为主，需求便是无限的，房价会大幅上升。如温州、宁波等地的“炒房团”以商品房交易之形，行规避法律之实，不仅加剧区域经济风险，更造成哄抬房价、降低商品房自住率、低收入者无房可买等一系列消极后果。目前全国70个大中城市大部分存在商品房自住率低的现象，其中深圳仅为40% ,温州市区新近交付在2年左右的楼盘平均自住率为55%，最低仅为36%
[5]笔者以为，我国物权法在这一问题上是存在重大不足的。我国物权法在有关国有资产的保护性规则中重申了国家所有权神圣不可侵犯的宪法性原则，在禁止“任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”的基础上（第56条），还规定了国有财产监督、管理部门对国有财产“保值增值义务”，以及在国企改制等过程中种种导致“国有财产损失”的违法行为的法律责任（第57条）。但笔者以为，在上述条文中不仅无法找到公产制度的存在证据，反倒是法律以保障国有财产归属安全及账面价值为首要任务，不断从经营角度，拔高管理者保值增值义务，强化国家所有权的收益权能，从而为国家财产对公民利用的营利性收益（收费）制造法律依据。这其实是在规定国家公产所有权的对立形态—国家私产所有权—与私人所有权在技术上有最大近似性，适用市场化私法规则的权利形式。同时物权保护性规定部分也未规定任何国有财产管理者扩大国家所有权收益权能，阻隔公众利用的行为是对国家所有权的侵害。照其条文理解，反倒是这类侵害为人民所用的行为因为使国有财产保了值，增了值（对公众开放、无偿使用国有资产却几乎都会导致国有资产贬值，或至少由于收不上费而增不了值，如提到的收费公路），而成为物权法允许甚至“鼓励”的对象—这将是何其荒谬。
【参考文献】
{1}[占罗马]优士丁尼．徐国栋译．法学阶梯[M]．中国政法大学出版社，1999.232.
{2}[日]山田晟．德国法律用语辞典[M]．大学书林出版社，1991.742.
{3}陈信勇，蓝邓骏．居住权的源流及其立法的理性思考[J]．西北政法学院学报，2003，(3).
{4}乔新生．住房不是公共产品[N]．中国经济时报，2006-05-16.
{5}高富平．物权法原论·中[M]．中国法制出版社，2001.664.
{6}陈晓舒北京保障房缩小覆盖[J]中国新闻周刊，2007，(42).
