【摘要】随着国际社会越来越重视《公民权利与政治权利国际公约》，中国死刑问题特别是死刑辩护权问题再次引起社会各界广泛争议。目前，死刑辩护权在中国主要面临着政策层面的障碍、立法层面的障碍、程序层面的障碍和司法层面的障碍。为了消除上述障碍，应该切实贯彻“宽严相济”的死刑政策，在刑法中大力削减死刑罪名的数量、限制适用死刑的对象、细化死刑的量刑标准、取消死刑的绝对法定刑，从程序上将定罪程序与判刑程序适当分开、严格死刑适用的证明标准，并在司法实践中对死刑辩护制度予以完善。
【关键词】死刑辩护权；刑事立法；刑事司法
引言
意大利著名刑事古典学派创始人贝卡里亚1764年在其《论犯罪与刑罚》一书中向世人提出了“在一个组织优良的管理体制中，死刑是否真的有益和公正”[1]的质问以来，死刑存废已经成为席卷全球的刑事政策运动与刑罚改革潮流中一个争论不休的话题。《公民权利与政治权利国际公约》等国际法律文件树立了生命权的特殊保护观念，确立了严格限制并逐步废除死刑的目标。随着国际社会对《公民权利与政治权利国际公约》越来越多的重视，中国死刑问题特别是死刑辩护权问题再次引起社会各界广泛争议，这将给我国的刑事立法与刑事司法带来深刻影响。本文拟对那些可能被判处死刑的犯罪嫌疑人及被告人在诉讼过程中获得有效刑事辩护时可能面临的各种障碍以及在中国现行法律体制下如何寻求出路的问题进行一些理论探讨。
死刑辩护权在中国面临的障碍
（一）政策层面的障碍
一个国家的死刑政策是该国对死刑的立法和司法的“灵魂”和“统帅”，死刑立法和死刑司法均受制于死刑政策。[2]自新中国成立以来，我国刑法虽然一直保留死刑，但始终坚持“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策，这一政策符合我国的基本国情。
但是，20世纪80年代以来，由于严重刑事犯罪案件大幅度上升，我国开始对严重刑事犯罪实行“严打”政策。该项政策的推行，往往要求司法机关对刑事案件进行“从重从快”处理，从而导致在司法实践中同罪不同罚、量刑前后不一致的情况时有发生，也使得我国严格限制死刑的政策在一定程度上不能得到真正的贯彻落实。改革开放以来，“严打”政策始终占据我国犯罪治理的主流地位，[3]虽然提高了办案的速度，却降低了办案质量，只重视有罪和罪重证据，不重视无罪和罪轻证据等现象的存在，使得刑事辩护律师很难为那些可能被判处死刑的犯罪嫌疑人及被告人进行真正有效的辩护，这不仅有悖于罪刑法定原则，也严重侵犯了人权，破坏了司法公正。
2005年12月，罗干同志在全国政法工作会议上提出了“宽严相济”的刑事政策，其基本内容为“该严当严、该宽则宽、宽严相济、罚当其罪”。2006年3月，在第十届全国人民代表大会第四次会议上，最高人民法院工作报告提出“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑”。所以，我认为，“宽严相济”的刑事政策也是我国目前的死刑政策。
与“严打”的死刑政策相比，采用“宽严相济”的死刑政策更为科学化、理性化，这大大改善了为死刑案件辩护的不利局面。但是，由于全国各地的司法机关执法人员素质、执法水平等参差不齐，对“宽严相济”政策的理解也存在很大的区别，一些执法人员崇尚死刑报应的观念根深蒂固，过分看中死刑的作用，甚至还夸大这种作用，[4]继续忽视对死刑案件的合法辩护权。也有一些执法人员对什么时候宽、什么时候严、该怎么宽、该怎么严等问题并不清楚，对死刑不能做到宽中有严，严中有宽，宽严有度。这些因素都阻碍了死刑辩护权的充分行使。
（二）立法层面的障碍
1.死刑罪名数量过多
依据我国现行的1997年《刑法》第48条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。然而，我国法律对于什么是“罪行极其严重”并没有明确规定。从死刑罪名的设置看，我国《刑法》共设置了68种死刑罪名，其中，危害国家安全罪7种，危害公共安全罪14种，破坏社会主义市场经济秩序罪15种，侵犯公民人身、民主权利罪6种，侵犯财产罪2种，妨害社会管理秩序罪8种，危害国防利益罪2种，贪污贿赂罪2种，军人违反职责罪12种。《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2项规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚。”联合国经济及社会理事会于1984年5月25日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》规定，“最严重犯罪的范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪”。与这些国际性文件相比，显然，我国死刑罪名数量过多，涵盖的范围过于宽泛，其中，对经济犯罪、财产犯罪等非暴力犯罪适用死刑的罪名就达44个，占全部死刑罪名的64.7%,这在世界上是罕见的。[5]这无疑增加了律师的辩护难度。
2.刑罚设置不合理
我国刑法规定的死刑适用条件具有相当的弹性和模糊性，其起刑点也存在着不合理的弊端，例如，我国《刑法》第383条第1款规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”这里，“情节特别严重”的适用条件十分模糊，缺乏具体的可操作性。同时，由于贪污十万元以上就是对刑事被告可以适用死刑的起刑点，这便意味着在司法实践中贪污受贿十万元与贪污受贿几千万元甚至更多的公职人员都可能被判处死刑，罪名相同而严重程度相差悬殊的犯罪行为在刑罚处罚上却存在可能一致的危险性，这与罪责刑相适应的原则是相违背的，也使得死刑辩护因法院的不同或时间的不同而面临着悬殊的判决结果。
我国刑法还对一些犯罪的结果加重犯规定了应当判处死刑的绝对法定刑如劫持航空器罪、绑架罪等这些犯罪在特定情况下只能适用死刑，无法选择其他刑种，这使得死刑的辩护权根本无法得到行使。
（三）程序层面的障碍
1.定罪程序与判刑程序混淆
我国的刑事审判中，并没有对定罪程序与判刑程序加以区分。在可能判处死刑的案件中，一旦辩护人或被告人将重点放在被告人无罪的辩护上，认为被告人的行为并不构成犯罪时，辩护人很难就量刑问题作出充分辩护。但是，如果法院对该被告人判处死刑，这意味着法官既认定被告人的行为构成犯罪，又对其作出适用死刑的量刑结果。由于定罪程序和判刑程序合而为一，使得在实践中辩护人一旦选择对可能判处死刑的案件进行无罪辩护，就冒着可能没有机会就量刑方面进行有效辩护的风险。
2.死刑复核程序中辩护权的缺失
根据《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款的规定，非经合格法庭最后判决，不得执行死刑。我国《刑法》第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”但是，伴随着“严打”斗争的开展而下放的死刑核准权，不仅削弱了对死刑的程序控制，而且也对大量适用死刑造成了直接影响。为了防止错杀和滥杀，保证死刑适用的公正性，2006年10月，我国修改了《人民法院组织法》，规定自2007年1月1日起，由最高人民法院统一行使死刑核准权，这表明我国在死刑制度改革方面迈出了关键的一步。[6]但是，在死刑复核程序中，辩护权至今仍然没有引起重视。“在死刑复核程序的现实运作过程中，没有辩护人，没有控诉方参与者，只有法院（官）在这个司法剧场中上演着‘独角戏’。”[7]所以，死刑复核程序本质上成了复核机关一种单方行为，没有给被告人留下辩护的空间。
3.判处死刑对证据要求较低
《公民权利与政治权利国际公约》第1条第1款明确规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”公约虽然对死刑适用的证据标准没有作出特别的限制，但它一方面明确了生命权是人人所固有的权利，强调了生命权的与生俱来性；另一方面强调了对生命权予以法律保护的必要性，严禁任意剥夺人的生命。《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有根据明确和令人信服而且对事实没有其他解释余地的证据而对被告定罪的情况下，才能判处死刑。”根据这些规定，只有在证据确实、充分，无合理怀疑的情况下，才可以判处死刑。
我国《刑事诉讼法》第162条规定：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。可见“案件事实清楚、证据确实充分”是我国的刑事证明标准，它适用于所有的刑事案件裁判。刑事诉讼法没有对关系到剥夺生命的死刑的证明标准作出特别严格的规定，尤其是在“严打”活动中，司法机关奉行的“基本事实清楚”、“基本证据确实充分”的定案标准在死刑案件中被经常用到。可见，我国司法机关对死刑案件定罪处刑所依据的证据标准明显过低，远远没有达到认定死刑的国际标准。较低的证明标准使得死刑案件的辩护往往无功而返。
（四）司法层面的障碍
1.律师调查取证困难
在侦查阶段，律师不能履行辩护职能，只能给犯罪嫌疑人“提供法律咨询，代理申诉、控告”等一般性法律服务，而不能依法展开有效的调查和收集证据，也无权了解、监督侦查过程的合法性。而侦查阶段是证据收集、固定的关键阶段，律师的辩护职能被排除在这一过程之外，无疑大大削弱了律师对死刑案件的辩护作用，进而导致在审查起诉和审判阶段对死刑案件的辩护空间不大。
2.法官的业务素质参差不齐
美国著名的法理学家罗纳德·德沃金教授曾说过：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”[8]同样，马克思也曾精辟地指出：“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”[9]由此可见，在刑事司法中，犯罪事实的认定、案件证据的审核、社会危害性和人身危险性的评定以及适用死刑的社会效果的预测等，最终都是由法官来决定，所以，法官素质就显得尤为重要。但基于一些客观原因，目前我国法院系统并没有一套严格的准入机制，许多法官甚至没有进行过正规的法律培训，他们重刑主义思想严重，对严格控制死刑适用的司法观念淡薄，个别地方甚至将判处与执行死刑的数额作为考察工作业绩的指标，有些法院在“严打”时甚至只严不宽，担心被扣上严打不力的帽子，违心地判处了一些死刑。[10]可见，我国法官队伍的素质尤其是业务素质存在着参差不齐的现象，使得死刑案件的辩护更为艰难。3.法外因素干扰死刑案件的审判虽然我国宪法规定人民法院依法独立行使审判权，但国家并没有提供保证法院独立审判的客观环境。在现有的体制下，审判工作受到多方面的影响和制约，法外因素干扰死刑案件审判的事件时有发生，甚至还相当严重。一方面，重惩罚而轻公正的执法观念在我国还大有市场，可能被判死刑的案件往往是对社会危害极大、民愤强烈的案件，而在中国传统观念中根深蒂固的重刑主义思想影响下，社会公众对死刑案件的广泛关注，新闻媒体对案件的有意炒作，使得法院在审理案件过程中受到社会舆论的压力。另一方面，行政干预、人情关系往往使法院在审理案件过程中面临着两难的境地，这主要表现为司法实践中存在的两种内部制度：一是案件请示，很多死刑案件都比较复杂、疑难，下级人民法院在审判时往往请示上级人民法院，请上级人民法院提出处理意见，使得死刑案件的二审、复核甚至核准等程序都失去了原本的功能与意义；二是案件协调，对于是否判处死刑存在较大争议或者案件的证据有一定问题的死刑案件，某些地方领导、政法机关违背司法职能分工的原则，在处理案件的各机关之间进行协调，甚至召集各机关的代表一起召开协调会。[11]这些于法无据、有悖情理的法外因素不仅干扰了人民法院独立行使审判权的法定职责，而且也严重侵犯了死刑辩护权。
死刑辩护权在中国现行法律体制下的出路
（一）切实贯彻“宽严相济”的死刑政策
在死刑案件中，切实贯彻“宽严相济”的刑事政策，做到“该严当严、该宽则宽、宽严相济、罚当其罪”，如何把握宽严的尺度，我认为，应当坚持两个原则：一是罪刑法定原则。作为现代刑法的首要原则，罪刑法定原则以保障人权为其核心内容，因此，在司法实践中，贯彻死刑的刑事政策必须严格遵守该原则。二是罪责刑相适应原则。“宽严相济”中，“宽”不等于放纵犯罪，“严”也不可能是无限制的，“宽严有度”的标准就是罪责刑相适应原则。只有将“宽严相济”的死刑政策具体落实在罪刑法定原则和罪责刑相适应原则之中，死刑案件的审理和判决才不会是随意的、不可捉摸的，这样，死刑案件的辩护才会有章可循、有的放矢，从而保障死刑辩护权的充分行使。
（二）死刑辩护的立法完善
1.在刑法中大力削减死刑罪名的数量
虽然我国《刑法》第48条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，但从我国《刑法》的分则规定来看，适用死刑的罪名过多，我国是世界上刑法中规定死刑罪名最多的国家。限制和削减死刑，最后逐步废除死刑，这是国际潮流，也是《公民权利与政治权利国际公约》对死刑问题的基本立场。所以，我国现阶段虽然还不能废除死刑，但应将可以判处死刑的犯罪加以严格控制，尽可能废除非暴力犯罪的死刑适用，只对特别严重的危害国家安全罪、危害公共安全罪、军人违反职责罪和侵犯公民人身权利罪适用死刑，而对经济犯罪、财产犯罪、妨害社会管理秩序方面的犯罪、职务犯罪、宗教犯罪等则取消死刑，这样，将会大大减轻死刑辩护的负担。
2.限制适用死刑的对象
我国《刑法》第49条规定：“犯罪时不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这一规定和《公民权利与政治权利国际公约》的要求是一致的，但由于对“怀孕的妇女”前加上了“审判的时候”这一限制，使得在司法实践中对这一规定产生了认识上的分歧，因为审判一词在《刑事诉讼法》中仅仅是指人民法院的审理判决阶段。而从我国的实践来看，怀孕的妇女一般是指从立案时起至刑罚执行完毕前怀孕的妇女，这是符合我国刑法的立法精神的，因而需要从立法上进一步加以明确。同时，我认为，我国还可以参照《关于保护死刑犯权利的保障措施》的规定，将新生儿的母亲与精神病人也纳入到不执行死刑的范围之中，这样更能体现人道主义和对妇女儿童权利的保护。
3.细化死刑的量刑标准，取消死刑的绝对法定刑
由于我国刑法对死刑适用条件的模糊性和弹性过大，造成法官自由裁量权过于宽泛，因此，有必要对适用死刑的情节作出具体的规定：一是科学地规范可以适用死刑的“度”，合理地缩减量刑标准的弹性，避免使用含糊不清、缺乏可操作性的语言；二是合理地细化判定死刑的起刑点，平衡前后量刑的适用范围，使适用死刑具有合理性；三是在刑法条文中，取消死刑的绝对法定刑，使得在任何犯罪中，死刑都是一种可供选择的刑种，而不是唯一能够适用的刑种，这将使得死刑辩护权在这些案件中能够充分发挥作用。
（三）死刑辩护的程序完善
1.将定罪程序与判刑程序适当分开
在刑事案件的审判过程中，将定罪程序和判刑程序适当分离，这在国际司法实践中已经相当普遍。在前南斯拉夫国际刑事法庭1998年11月作出的切列比奇（Cele-bici）案的判决中，被告被定罪并立即被作有罪宣判，在判刑前，特别法庭就判处刑罚事宜举行了特殊听讯。[12]《国际刑事法院罗马规约》第76条第2款规定：“审判结束前，审判分庭可以自行决定，并应在检察官或被告人提出请求时，依照《程序和证据规则》，在此举行听讯，听取与判刑相关的任何进一步证据或意见。”根据该条的规定，如果检察官或被告人提出请求时，国际刑事法院应该举行判刑听讯；当事人没有请求时，国际刑事法院可以自行决定是否举行这样的听讯。在定罪之后不再举行独立的判刑听讯，可能会在审判期间将被告置于不利的地位。判刑听讯的目的，是为听取与判刑相关的任何进一步证据和意见提供机会。被告人可能提出减轻处罚的相关证据，如被告在共同犯罪中的从犯地位，或被告努力减轻受害人的痛苦。对于被告人来说，在审判阶段提出这些证据的唯一方法可能是放弃沉默权和不得自证其罪的保护。假若被告在定罪后有权要求独立的判刑听讯，则他可以提出新的证据和陈述意见，从而加强被告在审判阶段的沉默权。[13]
国际刑事法院的审判模式有助于充分保护被告人的辩护权利。在我国，如果从立法上将死刑案件的定罪程序与判刑程序予以适当分开，将从实质上有利于控制死刑的适用。对于可能判处死刑的案件，如果辩护律师作无罪辩护，而法庭却作出了有罪认定，就应将该决定通知各方当事人，并允许辩护人单独就量刑部分发表进一步的辩护意见，以避免“突袭式裁判”剥夺被告人在刑罚部分获得充分辩护的权利。
2.死刑复核程序中辩护权的赋予
死刑复核程序作为一审、二审程序之后的特别程序，其设立的宗旨在于防止冤案错案的发生，避免出现误杀而无法挽回的后果，因此，不应使死刑复核程序如同行政审批过程，应当允许辩护律师参与。进行死刑复核的法官要充分听取并高度重视辩护人的正确辩护意见，这是避免死刑错误适用的最后一道防线，[14]同时也能充分发挥律师对死刑复核程序的监督作用，增强其在死刑案件诉讼中的辩护职能。
3.严格死刑适用的证明标准
关于死刑的适用，我认为，不论是理论界还是实务界，都应当重视死刑适用的证明标准研究，特别要注意严格死刑适用的证明标准。一般认为“案件事实清楚、证据确实充分”是我国的刑事证明标准，在具体掌握时，认为上述刑事证明标准根据不同的情况又具有差别性和层次性，主要是：（1）程序性事项和犯罪构成要件的实体性事项适用不同的证明标准；（2）立案的证明标准、逮捕的证明标准、起诉的证明标准、有罪判决的证明标准是不同的，具有层层递进的关系；（3）对同一案件的不同事实，在证明标准上应当区别对待。[15]我认为，刑事证明标准的层次性还应当特别表现为：一般案件有罪判决的证明标准和死刑案件的证明标准具有不同的层次。一般刑事案件的证明标准为“案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”；死刑案件的证明标准应当为“案件事实清楚，证据确实充分，具有排他性和唯一性”。即是说，死刑案件的证明标准要比一般刑事案件的证明标准更为严格。只有这样，才能避免滥杀无辜，从而体现对生命权的珍视。
（四）死刑辩护的司法完善
1.切实保障辩护人的调查取证权
2008年6月1日施行的《中华人民共和国律师法》赋予辩护律师在刑事诉讼中的权利主要包括：（1）犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。（2）受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。（3）受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。（4）律师自行调查取证的，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。[16]可见，律师在侦查阶段不能参与调查取证；在审查起诉和审判阶段，辩护律师可以申请检察院和法院进行收集、调取证据，也可以自行调查取证，向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
辩护律师进行调查取证是成功辩护的重要条件，不进行调查取证，辩护律师便无法提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，无法有效维护犯罪嫌疑人的合法权益。我国《刑事诉讼法》和《律师法》虽然规定辩护律师有一定的调查取证权，但律师行使调查取证权往往面临着诸多实际问题，特别是由于律师的调查取证没有国家强制力的保障，有关单位或者个人特别是被害人、被害人的近亲属以及被害人的近亲属提供的证人根本不愿意为律师提供相关证据。
所以，我认为，切实保障辩护人的调查取证权的关键是在法律中对辩护人调查取证权规定相应的保障措施。除了确立律师在侦查阶段享有调查取证权外，还要提高公诉人和法官公正执法的理念，对有罪证据和无罪、罪轻的证据予以同等重视。在死刑案件中，当被告人及其辩护人向检察院和法院提出调取有利于被告人的证据的申请时，检察院和法院应该对这一申请予以认真对待并将调查结果通知辩护人。在法庭审理过程中，法官应当平等地对待控辩双方，对于律师申请调查收集新证据、进行重新鉴定等合理请求应当予以充分尊重，对于证据确凿、言之成理的辩护意见应当予以采信。
2.全面提高审判人员的素质
全面提高审判人员的素质，是减少冤假错案的关键问题之一，一方面，法院系统应当建立一套完善的准入制度，严格按照我国《法官法》选拔出真正符合要求的法律专业人才，提高法官队伍准入门槛；另一方面，应该经常对法官进行职业道德、业务素质的全面培训，使法官树立起尊重生命、尊重事实、严格控制死刑适用等司法观念。只有这样，律师在法庭审理过程中的辩护才能获得真正公正、合理、专业的对待。
3.降低法外因素的干扰
在案件审理过程中，法官应当严格依照其自身对法律条文及公平正义精神的理解，在确实充分的证据基础上，对案件是否有罪、罪重罪轻进行判断，让社会舆论、行政干预、人情关系等法外因素对案件的干扰服从于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。只有这样，在可能判处死刑的案件中，辩护才能凸显其有效性，死刑辩护权的法律意义才能得到真正实现。
【作者简介】
黄芳，单位为中国社会科学院法学研究所。
【注释】
[1]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2004年版，第59页。
[2]参见钊作俊《现代死刑问题研究评述》，《中国刑事法杂志》1999年第1期。
[3]参见卢建平《新中国刑事政策与刑法关系的历史演变及其现实启示》，载赵秉志主编《刑事法治发展研究报告》（2006~2007年卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第18页。
[4][5][11]参见赵秉志《中国现阶段死刑制度改革的难点及对策》，载赵秉志主编《刑事法治发展研究报告》（2006~2007年卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第324、312、323页。
[6]参见卢建平《国际人权公约视角下的中国死刑制度改革》，载赵秉志主编《刑事法治发展研究报告》（2006~2007年卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第338页。
[7]李汉昌、章青山：《关于我国死刑复核程序的检讨》，《法商研究》2000年第2期。
[8]德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
[9]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第76页。
[10]参见钊作俊《死刑的司法现状与展望》，《河南政法干部管理学院学报》2002年第2期。
[12]Prosecutor v.Delalic et al. （Case No. IT-96-21-T）， Judg-ment,16 November 1998,para.83.
[13]参见威廉·A.夏巴斯《国际刑事法院导论》（第二版），黄芳译，中国人民公安大学出版社2006年版，第191页。
[14]参见黄芳《论死刑适用的国际标准与国内法的协调》，《法学评论》2003年第6期。
[15]参见沈海平《我们需要什么样的证据法》，《检察日报》2002年6月13日。
[16]《中华人民共和国律师法》第33条、第34条、第35条第1款、第35条第2款。
