摘　要：美国的引渡制度是由国内法、国际公约、双边条约共同构建而成的。迄今，美国已与 100 多个国家或欧洲联盟等多边组织签署了双边或多边引渡条约，并加入了多个含有引渡内容的国际公约。近年来，美国以“长臂管辖权”为由，针对中国公民发动的一系列与引渡有关的事件在国际国内引起了轩然大波。研究美国的引渡制度，对于在国际社会依法保护我国公民的合法权利具有非常重要的现实紧迫性。从实体法来看，对于政治犯，美国一般都规定了不引渡原则 ；对于死刑犯和本国国民，美国同意在一定条件下可以引渡 ；对于可引渡罪行的范围，美国从严格基于列表即犯罪清单转为主要基于可引渡罪行的最低处罚标准来确定。美国的引渡程序，一般包括临时逮捕程序、提出引渡请求程序、审查和移交程序等。

关键词：引渡　长臂管辖　双重犯罪　政治犯　临时逮捕

引  言

近年来，美国针对中国公民发动的一系列与引渡有关的事件在国际国内引起了轩然大波，其中影响最大的是孟晚舟事件。2018 年 8 月 22 日，美国纽约东区联邦检察长向孟晚舟发出了逮捕令，应美国当局要求，加拿大于12月1日临时逮捕了中国华为公司首席财务官孟晚舟，美国方面启动了对孟晚舟的引渡程序。12 月 11 日，加拿大法院作出裁决，批准孟晚舟的保释申请。2019 年 2月 6 日，加拿大法院开始举行引渡聆讯，主要是分析案情、研判证据、考虑引渡的必要性，如果加拿大法院认为有必要引渡，最终将由加拿大司法部长决定是否批准引渡。〔1〕

美国也多次对“中国黑客”提起刑事指控。2014 年，美国检方起诉 5 名中国军官“用黑客手段入侵美国钢铁企业和一家工会的电脑系统窃取商业机密”。〔2〕 2018 年 12 月 20 日，美国司法部公布了一份起诉书，称将对两名“受雇于中国政府”的中国公民提起诉讼，“罪名”是“电脑入侵、电信诈骗和身份盗窃”。起诉书称，朱华和张士龙两名被告隶属于中国知名黑客组织 APT10，涉嫌在 2006 年至 2018 年 12 年间从 45 家美国政府机构与科技公司以及其他 11 个国家展开大规模黑客行动，盗窃信息，目标包括美国海军逾 10 万人员身份信息、美国能源部与国家航空航天局的实验室。美国司法部副部长罗森斯坦称，美国将联合各国采取行动，向中国施压。中国外交部谴责美方捏造事实、无中生有。〔3〕 日本以及“五眼联盟”成员英国、加拿大、澳大利亚、新西兰均已表示支持美国。在这种情况下，不排除美国会继续向有关盟国提出逮捕并引渡中国公民的申请。

据统计，根据双边引渡条约和包含引渡条款的国际公约，世界上绝大多数国家与美国都建立了引渡关系。一旦被美国起诉的中国公民或者以“长臂管辖”为名盯上的中国公民，前往与美国有引渡关系的国家，都可能面临被逮捕被引渡到美国被审判的危险。因此，研究美国的引渡制度，对于依法行使我国国家主权、保护我国公民合法权利具有非常重要的现实紧迫性。

一、美国引渡制度的法律渊源

引渡是指一国把当时在其境内，并被另一国指控为犯罪进行追捕、通缉或判刑的人，应有关国家的请求，根据引渡条约的规定或以互相引渡为条件，按照引渡原则，通过外交途径，移交给对罪犯有管辖权的请求国以便进行审判或处罚的国际司法合作行为。19 世纪后期，国家之间引渡罪犯成为国际法上的一项公认的制度，大量的国内立法、双边条约、多边条约和国际公约都对引渡制度作了比较具体的规定。所以，引渡既是国际法的一部分，又是国内法的一部分，它涉及到国际社会为打击各个领域的犯罪而进行国际合作实体和程序、主权和人权等的法律问题。

（一）美国引渡制度与其国内法的关系

当今世界引渡的国内法规范大体表现为“特别法形式”和“一般法形式”两种形式。“特别法形式” 是指采用单一的专门法调整引渡制度，即通过国内的立法机关颁布专门的《引渡法》，典型代表有加拿大、法国、中国等。“一般法形式”是指把有关引渡的国内法规范规定在一般性法典或法律之中，具体来说，把引渡的基本原则纳入《宪法》，把引渡的实体性规范纳入《刑法》，把引渡的程序性规范纳入《刑事诉讼法》。这样，一整套引渡规范被分门别类地规定在宪法、刑法和刑事诉讼法当中。典型代表有意大利、希腊、美国等。〔4〕 其中，美国作为联邦制国家和判例法为主的国家，其引渡制度的规定又有自身独特的样态。

1. 引渡制度在美国宪法和刑法中的体现

美国的国内法对于引渡制度采用的“一般法形式”，即在宪法或刑事法中予以规定。由于美国属于英美法系的判例法国家，其引渡制度的法律渊源还存在于以习惯和判例为基础的普通法（common law）之中。

《美国宪法》（Constitution of the United States）第 1 条第八款规定了明确划定并惩罚在公海上所犯的海盗罪与重罪以及违反国际法的犯罪行为。美国当前的做法是，如果对国际犯罪进行控告，就适用美国法律（联邦法律），如果进行引渡，只有在有关引渡的双边条约上所列举的犯罪才是可以引渡的。〔5〕 《美国法典》（United States Code，亦被称为《合众国法典》《美国联邦法典》）〔6〕 第18 篇“罪行和刑事诉讼”第 209 章就专门规定了引渡，其主要内容包括 ：（1）有关引渡的各条款，仅在与该国政府签订的任何引渡条约存续期间有效（第 3181 条）；（2）关于从外国或从美国控制下的国家进入美国的逃犯、美国向外国引渡的制度，包括可引渡的罪行、政治犯不引渡、引渡的程序等内容（第 3184-3191 条）；（3）关于被指控在美国境内犯罪并逃往外国的人、美国接受由外国引渡的制度，包括对被告人的保护、接受官员的权力等内容（第 3192-3193 条）。〔7〕

2. 关于“长臂管辖权”和刑事法效力范围的关系

孟晚舟在加拿大被捕使得美国的“长臂管辖权（Long Arm Juridiction）”成为一个热词。“长臂管辖权”原本是美国民事诉讼中的涉及到跨州诉讼时的一个重要概念。联邦最高法院在 1945 年“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案中确立了长臂管辖权。该案对“长臂管辖权”没有进行明确的定义，联邦最高法院认为 ：“被告须与一州有某种‘最低联系’，使该州法院能够行使管辖权并不违背传统的公平与实质正义观念。”〔8〕 一般认为，“最低联系”（亦称“最低限度联系标准”）是指在非居民被告与法院的联系满足美国宪法正当程序条款所要求的最低联系时，对非居民被告行使特别管辖权或者一般管辖权所形成的管辖权范围扩张的效果。由于长臂管辖权赋予法官很大的自由裁量权，这种极大的弹性和灵活性有利于长臂管辖权理论适应纷繁复杂的社会现实，为该理论运用于各类案件提供了可能。〔9〕 这本来是美国功利主义法律观的实用典型，因此，随着时间的推移，美国的长臂管辖权逐渐扩展到合同、侵权、商业经营、金融、投资、家庭关系、反腐败、反垄断、网络等不同领域，并呈现进一步扩大使用范围的趋势。〔10〕 例如，1997 年美国司法部颁布的《反托拉斯法国际实施指南》中规定 ：“如果外国的交易对美国商业发生了重大的和可预见的后果，不论它发生在什么地方，均受美国法院管辖。”从民事诉讼的长臂管辖，演进到各个领域特别是国际法范畴，从功利主义价值观，拓展到国家利益至上，这应当是美国长臂管辖权自成一体并强势推广的主要动因和理论基础。

以孟晚舟事件为例，理论上讲，美国联邦刑法的效力范围是以属地管辖原则为主，属人管辖原则为辅，还包括为了保护国家利益的保护管辖原则和对于国际犯罪的普遍管辖原则。〔11〕 “长臂管辖权”从民事诉讼领域扩展到刑事法律领域，从其效力范围来看，涵盖了属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖的部分内容。所以，美国认为，由于孟晚舟所在的公司与美国的法院地存在所谓的“最低限度联系”，这个最低限度联系，可以是公司或个人违法的生产行为、经营行为，也可以是公司或个人违法的知识产权侵权行为，还可以是公司或个人的违规利用银行走账行为等等，只要与当地法院有关联，证据上有证明，诉讼上有便利，法官均可解释为有最低限度联系，自由裁量行使长臂管辖权。一句话，只要孟晚舟身处加拿大或其他任何与美国有引渡关系的国家，美国有关方面都可以以有最低限度联系为由，寻求引渡和联邦指控。

类似孟晚舟案件的情况也曾发生过好几次。例如，2007 年 9 月，中国湖南神力实业有限公司董事长袁宏伟赴英国伦敦，他乘坐的中国某航空公司的飞机刚在伦敦希思罗机场着陆，英国警察就登机将其拘捕 ；随后，袁宏伟被告知，美国在几天前就向英国提出了引渡袁宏伟并为此目的对袁宏伟实行临时逮捕的请求。更让袁宏伟和中国政府蒙在鼓里的是，早在 2005 年 10 月 11 日美国印第安纳州斯潘塞县司法机关就已以欺诈等 8 项罪名对袁宏伟签发了逮捕令。〔12〕 又如，2010 年 8 月 25 日，美国司法部向匈牙利政府提出为引渡目的对宪宏伟、李礼实行临时逮捕的请求。2010 年9 月 1 日，宪宏伟和李礼在匈牙利机场被逮捕。宪宏伟和李礼被拘捕的第二天，在未通知中国大使馆、拒绝当事人与中国大使馆联系要求的情况下，匈牙利布达佩斯城市法院便迅速开庭审理美国提出的临时逮捕和引渡请求，判决对宪宏伟、李礼临时逮捕并声明引渡条件成立。〔13〕 中国政府对此予以了强烈的谴责。

总的来说，“长臂管辖权”是推行美国价值观的重要载体，其出发点是为了更好维护美国的国家和个人利益。〔14〕 应当说，这在世界上也是独一无二的。表面上看，其与刑事法律效力的属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖有重合之处，但过分强调自己的主权，自由扩张自己的刑事管辖权，如果“长臂管辖权”被滥用，势必会威胁到他国的主权，引发严重国际争端。所以，“长臂管辖权” 必须受到严格的限制，应该以国际法原则以及国际条约和国际习惯的相关内容为边界，并应当有公认的可操作性执行标准。

（二）美国引渡制度与国际法的关系

《美国宪法》第 6 条规定“合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律”，该内容明确了国际条约效力高于国内法。引渡涉及到国家与国家之间的双边或多边关系，因而需要接受国际法的调整。在国际法上，国家有驱逐外国人的权力，却没有引渡罪犯的义务。是否引渡罪犯是属于国家主权范围之事，各国有权自行决定。但是，如果一国加入了规定引渡义务的国际公约或与他国签订了双边或多边引渡条约，那么，有关国家就应履行引渡的条约义务。当前，美国与他国订立有关引渡问题的双边或多边条约以及加入的国际公约相当多，基于这些法律文件，承担了有关引渡的国际义务。

对于引渡，请求国与被请求国之间存在着是否以引渡条约为前提的问题。以条约的存在作为引渡的必要条件，称为“条约前置主义”（也称为“缔约原则”）。反之，引渡并不以双方存在引渡条约为必要条件的，称为“非条约前置主义”。“条约前置主义”在明确请求国与被请求国间的权利和义务关系的同时，在保障被请求引渡者的人权方面具有优势。但是，因为在没有缔结条约的国家间不能进行引渡，所以不能实现为了防止犯罪的国际协助。同时，这对本国请求引渡时也会带来障碍，在本国领域内犯罪的人逃到与本国没有缔结条约的国家（非缔约国）的时候，无法请求引渡该犯罪人。〔15〕 美国基于三权分立原则，特别注重国会对行政部门外交权的制约，在引渡问题上一直采用的是“条约前置主义”，要求必须是依据双边引渡条约上所列举的犯罪才是可以引渡的。美国禁止基于互惠的引渡合作，条约项下的引渡合作乃两国刑事司法合作的最高形式，涉及立法、行政、司法等各部门的共同协作。〔16〕

1840 年，美国最高法院在审理霍姆斯诉尼森案件中，创设了没有引渡条约就不予以引渡的先例，判决认为 ：除条约赋予的引渡义务外，不存在引渡义务。自此之后，同其他国家开展引渡合作时，美国也一直坚持这一原则。到 2012 年，美国已经与世界上包括加拿大、英国、法国、日本、德国等在内的 133 个国家和法域缔结了双边引渡条约，开展引渡活动。〔17〕 值得一提的是，美国对 “条约前置主义”当下也出现了微调的情况，1996 年，美国对《合众国法典》第 18 编第 209 章第3181 条进行了修改，调整了引渡法规的适用范围与限度，规定在没有双边引渡条约的情况下，如果被指控的犯罪是针对海外美国国民的暴力犯罪，在符合下列条件下美国也可以向该外国引渡犯罪嫌疑人 ：1. 犯罪嫌疑人不是美国国民或者永久居留者 ；2. 外国政府向美国司法部提供了足够的犯罪证据材料 ；3. 被指控的犯罪不具有政治性质。这成为美国引渡制度的一个特定。

除双边引渡条约之外，美国还缔结或加入了一系列包含有引渡条款的多边条约和国际公约，前者如《美洲国家间引渡公约》，后者包括《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，这些含有引渡条款或规定的国际条约和国际公约是美国的引渡法律体系的组成部分。在一些情况下，美国可以通过缔结或加入的多边条约和国际公约与其他缔约国之间直接建立起了引渡关系，而在另一些情况下，则还需要签订双边或多边引渡条约，才能与其他缔约国建立引渡关系，例如，《联合国反腐败公约》第 44 条第 18 款规定 ：“缔约国应当力求缔结双边和多边协定或者安排，以执行引渡或者加强引渡的有效性。”也就是说，作为《联合国反腐败公约》的缔约国之间，并不能当然依据该公约建立引渡关系，还必须另行签订双边或多边引渡条约。这也是美国引渡制度的一个特点。

二、美国引渡制度的实体法规范

1625 年格老秀斯在《战争与和平法》中认为，引渡是用以对付影响公共秩序的犯罪或其他严重的犯罪。〔18〕 为了防止权力的滥用，国际社会在引渡犯罪人（犯罪嫌疑人）的实践中逐渐形成了一些基本的原则，并对可引渡罪行等实体法规范进行了规定。综观美国的引渡法律制度，其对引渡的实体法规范主要有以下内容 ：

（一）关于政治犯的确立及是否引渡的问题

虽然引渡制度的历史可以追溯到公元前，但是，直到 18 世纪末，引渡的对象与其说是普通的刑事罪犯，不如说是政治犯。由于 1789 年法国大革命的影响和欧洲反对专制主义斗争的普及，产生了“政治犯罪”这个名词。〔19〕 资产阶级刑法改革的先驱者、意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中首次提出了对被引渡者的法律保障问题，呼吁人们不要把引渡作为迫害政治对手、维护专制统治的工具。“政治犯不引渡原则”第一次体现在 1793 年法国宪法之中，其第120 条规定 ：“法国给予为了争取自由而从本国流亡到法国的外国人以庇护。”这是引渡发展史上的一个重要转折，它实际上宣告把引渡作为迫害政治犯的工具的时代已经结束，为“政治犯不引渡原则”的产生和发展奠定了基础。1794 年，英美签订了一个涉及到引渡的《杰伊条约》，其第 27条规定 ：“双方同意，应各自大臣或被专门授权的官员提出的请求，陛下和合众国将遣返一切被指控在各自管辖范围内犯有杀人或伪造罪并向另一国寻求庇护的人。这种遣送只能根据下列犯罪证据进行，即依照逃犯或上述被指控者发现地的法律，如果犯罪实施于当地，该证据足以使他的逮捕和交付审判合法化。这种逮捕和遣返的费用将由提出请求并接受逃犯的一方承担或偿付。”这一规定所列的罪名没有政治犯罪，均为普通犯罪，这就从实际上排除了政治犯罪的可引渡性，并且，该规定还对引渡程序进行了限制性规定，这使对引渡案件的审理不再是政治交易的手段，而成为真正的司法活动。〔20〕

从 1848 年颁布第一部美国引渡法以来，美国始终是基于两种重要的利害关系来考虑引渡问题：一是希望避免未经授权的行政力量影响 ；二是在意识动机上不帮助其他国家镇压内部的政治反对派。其理论根据是“美国司法系统应该有权审查有关个人基本自由的问题，以保证个人自由不被不适当地侵犯。”基于此，1848 年引渡法包含了“政治犯不引渡”原则。从那时起，在美国与其他国家缔结的众多的引渡条约中，一般都规定了政治犯不引渡原则。〔21〕

对政治犯罪进行超乎国际政治、外交和意识形态等因素影响的法律界定是极其困难的，美国法律界认为“政治犯罪不引渡”的理论依据有 3 点 ：首先，从个人权利角度，个人有权通过政治活动推动政治变革，包括在必要时诉诸暴力。在这个意义上，“政治犯罪比普通犯罪有更多正当性”；其次，被控政治犯罪的人易因政治观点在司法程序中受到不公正待遇，将其引渡给本国有悖司法公正；最后，由于政治犯罪的特殊性，外国、特别是外国司法机关，不应通过引渡这类嫌犯介入别国的内部事务。〔22〕

虽然“政治犯不引渡原则”逐步成为一项国际上普遍承认的原则，但该原则的内容则因各国对“政治犯”的不同理解而不确定。韩国检察官李万熙认为 ：对于政治犯罪，国际法上不存在明确的定义。理论上的政治犯罪，是指侵害特定国家政治秩序的行为，并分为纯粹的政治犯罪和相对的政治犯罪。纯粹的政治犯罪只是侵害政治秩序的行为，例如叛逆企图、革命或军事政变阴谋都属于此类。与侵害政治秩序相关联，进行杀人、放火等普通犯罪行为时，叫做相对的政治犯罪。〔23〕  在美国，司法部门有权对特定的引渡请求作出是否适用“政治犯不引渡原则”的决定。美国传统上把政治犯罪分为两类 ：第一类是“纯粹的政治犯罪行为”，目标直接指向其政府，并且不具有任何普通犯罪因素的犯罪行为。这类犯罪包括 ：叛国罪、煽动叛乱罪和间谍罪等。在美国缔结的所有引渡条约中，这类罪行都被排除在可以引渡罪行的清单之外。第二类是“与政治有关联的”犯罪行为，通常是指“与政治活动和事件有关的”普通犯罪行为，换言之，如果不是由于这类犯罪行为具有政治性因素，则是通常允许引渡的普通犯罪行为。美国确定政治犯罪的审查办法是：1. 被指控的罪行发生期间，有起义和其他暴力的政治骚乱发生 ；2. 被指控的罪行是伴随着政治性起义而出现并促进着政治性起义。如果特定的引渡案件符合上述两个条件，那么，被指控的罪行就是政治犯罪，美国就将拒绝引渡逃犯。〔24〕 恐怖主义犯罪被排除在政治犯罪适用范围之外，即不得援引政治犯罪例外原则免除对犯罪嫌疑人的引渡。

判断某种犯罪行为是否是政治犯罪的决定权属于被请求国。由于各国的国家利益和社会制度等的不同，他们对政治犯、政治犯罪和政治迫害等的理解截然不同，有的甚至是对立的，这样，“政治犯不引渡原则”就有可能被歪曲和滥用。

（二）关于死刑犯是否引渡的问题

第二次世界大战以后，由于废除死刑运动的影响，以及从人道主义的角度考虑，在一些多边和双边的引渡条约中规定，对根据请求国的法律可处死刑的罪犯，可以拒绝引渡。美国大多数州仍然保留死刑，这样，美国对死刑犯不引渡原则有一个从部分遵循到全面适用的转变过程。例如， 1981 年《美洲国家间引渡公约》（美国是成员国）坚持死刑犯不引渡原则，其第 9 条规定，“当所涉犯罪在请求国可能受死刑、无期徒刑或有辱人格的刑罚的惩罚时，被请求国应拒绝引渡，除非事先经外交途径得到请求国充分的保证，不对被请求引渡人处以上述刑罚，或即使这样判处，亦不予执行。”〔25〕 欧盟与美国 2003 年缔结的引渡协定，也确立了死刑犯不引渡原则。也有例外的情形，如美国和加拿大之间一直采用的是无条件引渡原则，基于美国政府官员一贯的强硬立场和态度，美国政府请求从加拿大引渡死刑逃犯时，不愿意保证不适用或者不执行死刑。但美国诉伯恩斯案 〔26〕 开启了加拿大美国之间无条件引渡的先河，加拿大做出引渡决定时，必须同时要求引渡请求国美国保证不寻求或者不执行死刑。〔27〕 《美国和加拿大引渡条约》第 6 条规定 ：“如果要求引渡的罪行可根据请求国的法律判处死刑，而被请求国的法律不允许对该罪行进行这种惩罚，则可以拒绝引渡，除非请求国提供被请求国的保证。认为不应判处死刑，或如果判处死刑，则不得执行死刑。”这是废除死刑国家与保留死刑国家之间引渡条约中对于死刑问题的典型规定。在双方都是保留死刑的国家之间，死刑犯是可以引渡的，只有在一方废除死刑、一方保留死刑的情况下，才需要做出不判处死刑或者不执行死刑的承诺。

（三）关于在一定条件下可以引渡本国公民的问题

本国国民不引渡原则虽是被广泛采用的国际惯例，但并不一定具有普遍性。大陆法系的国家采取这一原则，但英美法系的国家，例如美国、英国、加拿大等国就不采用这一原则。大陆法系诸国与英美法系的许多国家做不同处理的理由是，前者对于刑法的适用范围采取属人主义，而后者采取属地主义。因此，前者在本国国民在国外犯罪的情况下也可以容易处罚，而后者在相同的情况下不可能对本国国民予以处罚。所以说，即使是本国国民也要引渡给外国。〔28〕 一方面，美国允许在一定条件下向他国引渡本国国民。例如，瑞士与美国于 1990 年签定的双边引渡条约第 8 条第一款规定 ：“被请求国不应以被请求引渡人是其本国国民为由拒绝引渡，除非对于引渡请求所针对的犯罪它享有对该人实行追诉的司法管辖权。”另一方面，美国允许向国际刑事法庭引渡本国国民。美国在 1996 年通过一项法案，允许美国政府向卢旺达国际刑事法庭“移交包括美国公民在内的人员”。〔29〕 美国 2012 年接受《联合国反腐败公约》履约审议报告的“执行摘要”（CAC/COSP/IRG/I/l/l/Add.6）也申明 ：美国能够引渡其本国国民，是协助处理一罪不二审、管辖权和协调问题的有利条件，美国引渡其本国国民的政策是一种良好做法，也应加以宣传。〔30〕

美国虽然原则上愿意交出本国国民，但实际上，在与别国签订的引渡条约时，应对方国的要求，条约中对本国公民的引渡问题做出了各种限制性规定。例如，《美国和墨西哥引渡条约》第 9 条规定，缔约双方均不承担引渡其本国国民的义务，但被请求方在其法律未禁止的情况下，有权在其认为适当时酌情决定对其进行引渡 ；如果未准予引渡，被请求方应将此案送交其主管机关以便起诉，只要该方对这一犯罪具有管辖权。〔31〕 这一规定不仅确立了在一定情况下可以引渡本国国民，还确立了“或引渡或起诉”原则，即在不引渡本国国民的情况下，应该在被请求国国内予以起诉。另外，《日本和美国引渡条约》第 5 条也规定了被请求方不负有引渡本国国民的义务，但有权基于自由裁量权予以引渡。

（四）关于可引渡罪行的范围

可引渡的犯罪必须是根据请求国和被请求国双方法律都认为是犯罪的行为，即必须遵循双重犯罪原则。关于可引渡犯罪的范围，各国一般采取两种不同的标准。一种称为“质的标准”（也被称为“列举式标准”），即在引渡法规或有关条约中罗列出可引渡之罪的罪名；另一种标准称为“量的标准”（也被称为“淘汰式标准”），即不列举具体的罪名，只规定可引渡之罪的最低量刑标准，凡未达到这个最低量刑标准的行为就不构成可引渡之罪。〔32〕

美国的引渡制度是采用“列举式标准”与“淘汰式标准”相结合的方法来确定可引渡的罪行的范围，从严格基于列表（犯罪清单）的条约转为主要基于可引渡罪行的最低处罚定义的协定（在大多数情况下至少剥夺 1 年自由，或更严重的处罚），以确立两国共认犯罪，这使得引渡制度更加灵活。〔33〕 美国与他国签订的引渡条约中就是同时兼采列举式和概括式两种标准的情况。列举式是通过具体列举犯罪种类的方式确定可引渡之罪 ；概括式则是以法定刑为基准作出概括性规定。例如《美国与日本国引渡条约》第 2 条规定 ：“一、对于本条约所附表——构成本条约不可分割的一部分——列举的任何犯罪，当该犯罪根据缔约双方的法律可判处死刑、终生监禁或 1 年以上的剥夺自由刑时 ；或者对于其他犯罪，当该犯罪根据日本法律和美国联邦法律可处以死刑、终生监禁或 1 年以上剥夺自由刑时，应根据本条约的规定提供引渡。”〔34〕 可引渡之罪在本条约中分两大类，即“附表所列犯罪”和“附表所列犯罪以外的犯罪”。对于附表所列犯罪，只限于依据日本法律及美国法律（州法和联邦法）判处死刑、无期或 1 年以上的拘禁刑的犯罪，才成为可引渡之罪。对于附表所列犯罪以外的犯罪，限于依据日本法律及美国的联邦法律处以死刑、终生监禁或 1 年以上的剥夺自由刑的犯罪为可引渡之罪。附表所列之犯罪包括谋杀、意图谋杀而行凶、蓄意伤害人体、恐吓、强盗、盗窃、欺诈、贪污、非法获取财产、通过暴力或胁迫妨害交易、纵火、爆炸、国际法上的海盗等等。

美国宪法第 5 条修正案规定 ：“受同一犯罪处分的，不得令其受两次生命或身体上的危险。” 该条规定了“一事不再理原则”，其基本含义就是 ：任何人受到一次审判后，不得就同一事实再受审判或惩罚。这一原则也体现在引渡制度之中，当被引渡人所犯的罪行同时触犯了请求国和被请求国的法律，且被请求国已经对案件进入实际的刑事追究时，请求国如要求引渡，被请求国就有权依据一事不再理原则拒绝该引渡请求。〔35〕

三、美国引渡制度的程序法规范

引渡程序是保证引渡制度在具体案件中得以贯彻执行的重要环节。美国引渡制度的程序法规范一般包括临时逮捕程序、提出引渡请求程序、审查和移交程序等。

（一）临时逮捕程序

临时逮捕是引渡中的一种诉讼强制措施，在引渡实践中被广泛采用。临时逮捕是对逃亡犯罪嫌疑人在最初阶段进行拘束，在紧急情况下，被请求国当局不必等待请求国发出的正式引渡请求而“临时逮捕”逃亡犯罪嫌疑人。临时逮捕并不是引渡的必经程序，主要由犯罪的性质来决定，在实务中，几乎所有引渡程序都是在紧急情况下开始的。在对外国人采取了临时逮捕措施之后，协助国只对逮捕者实行简单的羁押看管，等待引渡请求的正式提出。

美国与其他国家的引渡条约规定了临时逮捕程序。例如，《美国与加拿大之间的引渡条约》第11 条规定 ：“一、在紧急情况下，缔约方可在通过外交途径在提出引渡请求之前申请临时逮捕被请求引渡的人。此类申请应包含对所寻求的人的描述，要求引渡被请求人的意图的说明，以及存在逮捕令或对该人定罪的判决的陈述，以及如果有的话，此类进一步的信息，足以证明对如果在被请求国境内犯下此类罪行或被要求定罪的人，发出逮捕令是合理的。二、被请求国在收到此类申请后，应采取必要步骤确保对被请求人的逮捕。三、如果没有收到引渡请求，并附有第 9 条规定的文件，被逮捕的人应在其被捕之日起 45 天期满后获得自由。如果随后收到请求，则该规定不得阻止提起诉讼，以便引渡被请求的人。”《美国与墨西哥引渡条约》第 11 条规定 ：“在紧急情况下，缔约任何一方均可通过外交途径请求对被指控或被定罪的人实施临时逮捕。此项申请应包含所请求引渡的犯罪情节、被请求引渡人及其所在的情况、正式的引渡请求、表明持有由主管司法机关签发的逮捕证或针对被请求引渡人的一项判决。二、一旦收到这样一项请求，被请求方应采取必要步骤以确保逮捕被指控的人。三、如果逮捕被指控的人后 60 天的期限内被请求方的行政机关未收到第 10 条提及的正式引渡请求的文件，则应撤销临时逮捕。四、如果第 10 条提及的引渡请求和必要的文件在晚些时候提交，根据第三款撤销临时逮捕的事实将不妨碍对被请求引渡人的引渡。” 此外，《美国与英国间的引渡条约》第 8 条以及《美国与日本间的引渡条约》第 9 条等都对临时逮捕程序做出了类似的规定。

临时逮捕与逮捕的主要区别在于前者发生在引渡的请求正式提出之前、后者发生在引渡请求正式提出之后。在请求国提出正式的引渡请求之后，被请求国的主管当局可以根据情况决定对被请求引渡者实行逮捕，如果被请求引渡者已被临时逮捕，逮捕令即取代临时逮捕令，如果被请求引渡者曾因临时逮捕期满而被释放，被请求国主管当局仍可对其实行逮捕。

（二）引渡请求的提出及需要提交的文件

提出引渡请求的途径及其内容由引渡条约或被请求国的国内立法来确定。绝大多数引渡条约规定，外交途径是主要的请求途径。此外还可以通过领事途径、第三国途径、司法部直接通信途径、司法机关直接联系途径等。

外交途径的具体步骤一般为 ：1. 对被请求引渡者进行诉讼活动的司法机关向本国政府的司法行政机关——司法部呈报引渡请求 ；2. 司法部经审查同意后将引渡请求提交本国外交部，请外交部向外国提出引渡请求 ；3. 外交部向驻被请求国的大使馆、公使馆或其他外交代表机构发出指示 ；4. 请求国驻被请求国的外交代表机构向驻在国外交部传递引渡请求 ；5. 被请求国外交部将引渡请求转交给本国司法部 ；6. 被请求国司法部将该请求通知被请求引渡者所在地的主管司法当局，责成它开展诉讼活动，并向他发出有关指示。〔36〕 美国与他国间的引渡主要采用外交途径。例如，《美国与加拿大之间的引渡条约》第 9 条规定：“引渡请求应通过外交途径提出。”《美国与英国引渡条约》第 7 条第 1 款规定“除第十五条另有规定外，应通过外交途径提出引渡请求”，该条约第 15 条规定了外交途径的例外情况，即“美国政府对在根据第二条第一款确定的本条约扩展适用的领土上发现的罪犯的引渡请求可向该领土的总督或其他主管机关提出，并由上述机构自行作出决定或提交给联合王国政府决定。”

为了有利于被请求国当局进行审查，请求国在提出引渡请求时，还应当提供支持引渡请求的证明文件。英美法系的大部分国家对于支持引渡请求的文件更重视的不是逮捕令、判决书之类的司法诉讼文书，而是有关犯罪行为的证据材料，它们注重对被指控事实的审查。就象是在对本国的犯罪案件进行审理一样，相当严格，全然不受请求国司法当局意见和结论的影响。例如，《美国与加拿大之间的引渡条约》第 10 条第一款规定“只有在根据被请求方法律认为有足够的证据证明如果他被指控的罪行在被请求方领土也将会被认定需要审判，或证明他是被请求国法院定罪的同一人时，才可以批准引渡。”《日本和美国引渡条约》第 3 条规定 ：“只有有充足证据表明 ：根据被请求方法律有理由怀疑引渡对象已实施据以请求引渡的犯罪，或者引渡对象为请求方法院已判罪之人员时，才提供引渡。”〔37〕 这是关于证据充分性的严格规定。对于未决者来说，有充分证据证明其实施了与引渡请求有关的犯罪 ；对于已决者来说，有充分证据证明已受到请求国法院有罪判决时，才予以引渡。

美国司法当局对请求国提供的支持引渡请求的文件要求得非常严格，《日本和美国引渡条约》第 8 条规定：所有引渡请求，均应当伴随下列文件：1. 表明引渡对象身份的文件；2. 案件事实的陈述；3. 表明据以请求引渡的犯罪的要素和确定罪名之法律条文 ；4. 表明对该犯罪所处惩罚之法律条文 ；5. 表明该犯罪的诉讼时效或执行惩罚的时限之法律条文。当引渡请求涉及尚未判决的人员时，应附有 ：1. 请求方法官或其他司法官员签发的逮捕证的副本 ；2. 证明引渡对象为逮捕证所指之人的证据 ；3. 根据被请求方法律有理由怀疑引渡对象实施了据以请求引渡之罪的证据。当引渡请求涉及被判有罪的人员时，应附有 ：1. 被请求方法院作出的有罪判决的副本 ；2. 证明引渡对象为判决所指之人的证据 ；3.（a）如被判有罪的人员尚未判刑，应附逮捕证的副本 ；（b）如被判有罪的人员已被判刑，应附刑罚判决的副本和说明未服刑期的声明。引渡请求应附有被请求方法律可能要求的其他任何材料。

（三）审查和移交程序

在请求国提出正式的引渡请求之后，就开始了引渡的审查程序。关于引渡请求的审查，国际法律规范一般仅规定由被请求国进行，但具体由被请求国哪个机构来审核则完全属于被请求国国内法确定的范围，从各国实践来看，主要做法有 3 种 ：1. 单一行政审查制。即完全采用由行政机构全权审核和批准引渡请求的方式。这种审查方式在引渡开始之初被大量采用，现已基本不用。2. 单一司法审查制。即只由司法机关对引渡请求进行审批。目前只有日本等少数国家规定由法院全权审查引渡要求。3. 双重审查制（又称“综合制”）。即由司法机关和政府主管行政机关共同审查并决定是否应当接受外国引渡请求问题。对请求引渡的司法审查有助于保障被请求国依照本国的法律来分析、判断和评价引渡案件所涉及的各种实体问题和程序问题，并保障给予当事人相应的诉讼权利以维护其正当权益，其目的在于审查被请求引渡者是否应当被交付审判。对请求引渡的行政审查是一种综合性的审查，其审查内容相当广泛，既可以包括司法审查的一些内容，也可以对司法审查以外的有关问题进行审查。目前，大多数国家普遍对引渡请求实行“双重审查制”。美国采用的是“司法审查” 和“行政审查”的双重审查模式，首先由司法机关对外国的引渡请求进行全面审查，之后由政府行政机关作出是否引渡的最终决定。美国与 133 个国家或欧洲联盟等多边组织签署了双边引渡条约，所有收到的和发出的引渡请求都由司法部国际事务办公室和国务院法律顾问办公室审议和评估。〔38〕

美国引渡司法审查的具体程序包括 : 1. 由所在地联邦法院公开审理。2. 联邦检察官代表请求国的利益，作为请求国引渡请求案件的诉讼代理人，进行出庭辩论、提出证据资料等诉讼行为。3. 法庭审理时，犯罪嫌疑人自行委托的辩护人或者联邦当局委派的辩护人必须在场。4. 审理的争论焦点主要包括 ：（1）请求国是否具有羁押被请求引渡人的证据，有关文件（证据资料）的认证在美国的证据法上是否允许 ；（2）与请求国之间是否有合法的引渡条约，该请求是否符合条约及美国国内法的规定 ；（3）是否已过时效 ；（4）引渡请求案件是否具有政治性等。5. 作出符合引渡条件的判决 ：法官根据与请求国的引渡条约及美国的国内法，认定引渡请求证据充分时，作出“符合引渡条件”的判决。

在美国，引渡的最终决定权在政府行政机关，特别是在数项外国引渡请求发生竞合的情况下，哪项引渡请求受到优先考虑更多涉及的是行政审查职能而非司法审查职能。〔39〕 联邦地方法院对引渡请求案件作出“符合引渡条件”的判决后，将判决及有关文件交给联邦检察官，再由该检察官送达给司法部。国务院收到司法部送达的联邦地方法院作出的有关文件后，如果不存在政治性或其他特别的问题，原则上采取同意引渡的原则。国务院将同意引渡的文件交给请求国驻美大使馆。当请求国得到被请求国同意引渡的通知时，应立即派人前往接收被引渡者，将其押解回国，与犯罪有关物品也应当一并移交。至此，引渡程序结束。

注释：

〔1〕吴云、萧达、李珍、崔杰通、汪析 ：“孟晚舟案走向牵动中美加”，载《环球时报》2018 年 12 月 13 日第 1 版。

〔2〕苏静、王会聪 ：“美媒 ：华盛顿本周将‘起诉中国黑客’”，载《环球时报》2018 年 12 月 13 日第 3 版。

〔3〕张梦旭、李珍、白云怡、郭芳、郭媛丹、甄翔、柳直 ：“中方批驳美国‘网络窃密’的指控”，载《环球时报》2018 年 12月22日第8版。

〔4〕参见黄风 ：《引渡制度（增订本）》，法律出版社 1997 年版，第 15-25 页。

〔5〕储槐植 ：《美国刑法》（第 3 版），北京大学出版社 2005 年版，第 11 页。

〔6〕《美国法典》是美国对生效的公法、一般法以及永久性法律的正式汇编，1926 年第 1 版问世，将建国 200 多年以来国会制定的所有立法（除独立宣言、联邦条例和联邦宪法外）加以整理编纂，按 50 个项目系统地分类编排，规定每 6 年修订一次，每年有一补编，收入当年国会通过的法律。

〔7〕外交部条约法律司编 ：《引渡法资料选编》，世界知识出版社 1998 年版，第 400-405 页。

〔8〕孟鑫 ：“长臂管辖原则在美国的晚近发展”，载《法制与经济》2016 年第 10 期。

〔9〕王世声 ：“美国法院的长臂管辖权制度”，载《中国石化》2008 年第 10 期。

〔10〕黄涛涛：“华为 CFO 孟晚舟被捕，美国‘长臂管辖’的‘臂’有多长”，载 http://news.ifeng.com/a/20181206/60184491_0.shtml。2018 年 12 月 22 日访问。

〔11〕同注〔5〕，第 11、13 页。

〔12〕黄风 ：“论引渡的非常规替代措施——由‘袁宏伟案’说起”，载《法商研究》2008 年第 2 期。

〔13〕赵洲 ：“诱捕引渡的国际法分析———由美国诱捕引渡中国公民谈起”，载《法商研究》2011 年第 1 期。

〔14〕 徐超、单超 ：“美对我滥用‘长臂管辖’及其应对”，载《世界社会主义研究》2017 年第 6 期。

〔15〕［韩］李万熙 ：《引渡与国际法》，马相哲译，黄河、黄芳审校，法律出版社 2002 年版，第 11 页。“条约前置主义”这一简练的称谓是由韩国李万熙教授在本书中使用的（参见黄风 ：“国际引渡合作规则的新发展”，载《比较法研究》2006 年第 3 期）。

〔16〕黄昀 ：“美国引渡之外交政策导向与中国对策分析”，载《理论学刊》2016 年第 5 期。

〔17〕

https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/ImplementationReviewGroup/ExecutiveSummaries/V1251969c.pdf。2019 年 1 月 10 日访问。

〔18〕高燕平 ：“美国适用政治犯不引渡原则的发展趋势”，载《政法论坛》1988 年第 6 期。

〔19〕王铁崖、陈体强译 ：《奥本海国际法》上卷，第二分册，商务印书馆 1989 年版，第 185 页。

〔20〕黄风 ：《引渡制度》，法律出版社 1990 年版，第 5-6 页。

〔21〕同注〔18〕。

〔22〕吴海文 ：“‘政治犯罪不引渡’原则在美国的适用与美英引渡条约的发展”，载《中国国际法年刊》2015 年第 1 期。〔23〕参见［韩］李万熙 ：《引渡与国际法》，马相哲译，法律出版社 2002 年版，第 206 － 207 页。

〔24〕同注〔20〕，第 169 页。

〔25〕外交部条约法律司 ：《引渡法资料选编》，世界知识出版社 1998 年版，第 602-603 页。

〔26〕加拿大最高法院在 2001 年对美国诉伯恩斯一案（United States v.Burns）的判决中，否决了加拿大政府按美加引渡协议的规定和美方请求将在美国涉嫌犯下谋杀罪的伯恩斯等 2 人引渡到美国受审的行政决定。法院的理由是，美方未做出不判死刑的承诺，而将任何人引渡到一个他可能面临死刑威胁的国家违背了加拿大《权利和自由宪章》第 7 条规定的“基本正义”。参见杨诚 ：“专家谈从加拿大引渡赖昌星的曲折过程”，载 http://blog.sina.com.cn/s/blog_942f362e0102uwkn.html ，2018 年 12 月 20 日访问。

〔27〕王水明 ：“美、加死刑引渡发展路径之考察”，载《刑法论丛》2013 年第 1 卷，法律出版社 2013 年版，第 88、89 页。〔28〕同注〔23〕，第 198 页。

〔29〕参见美国第五巡回上诉法院第 98 -41597 号判决。转引自黄风 ：“国际引渡合作规则的新发展”，载《比较法研究》2006年第 3 期。

〔30〕

https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/ImplementationReviewGroup/Executive Summaries/V1251969c.pdf，2019 年 1 月 10 日访问。

〔31〕同注〔25〕，第 479 页。

〔32〕参见黄风 ：《引渡制度》（增订本），法律出版社 1997 年版，第 197 页。

〔33〕

https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/ImplementationReviewGroup/Executive Summaries/V1251969c.pdf，2019 年 1 月 10 日访问。

〔34〕同注〔25〕，第 502 页。

〔35〕李文静 ：“引渡原则之我见”，载《河南公安高等专科学校学报》2009 年第 1 期。

〔36〕同注〔20〕，第 99 页。

〔37〕同注〔25〕，第 503 页。

〔38〕同注〔17〕。

〔39〕董书丽 ：“美国引渡司法审查制度简况”，载《中国司法》2011 年第 3 期。

作者：黄芳，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：《法律适用》2019年第15期