前言

国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害，由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度，是国家对人民塑造责任政府的庄严承诺。国家赔偿法是一部人权保障法，在立法理念上更加彰显了社会公正，它是国家对公民权利保护日益完善的标志，对于促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率具有十分重要的意义。所以有官方媒体评价，国家赔偿法不仅仅是一部法律，它更是社会发展的象征，凝聚着法学家们的思考与努力，也承载着老百姓对司法公正的期盼。[1]然而，在肯定这部法律在制度层面所起到的积极意义的同时，我们更应清醒地意识到国家赔偿法在实践中逐渐凸显的缺陷。

第一章 国家赔偿法在实践中难以发挥真正作用的原因分析

从十几年的实施情况看，我国在上个世纪90年代制定颁布的国家赔偿法着实在诸多层面令人担忧，甚至有人尖刻地说：“《国家赔偿法》已成为口惠而实不至，可望而不可及的摆设和花瓶。”[2]笔者认为，国家赔偿法之所以在实施过程中遇到各种各样的问题，原因是多方面的，其本身的不完善是直接原因，我国民众中根深蒂固的传统观念是根本原因，它的存在导致了国家赔偿制度赖以良好运行的法制文化环境的缺乏。

1.1 国家赔偿法本身的不完善，是其实施难的直接原因

关于现行国家赔偿法的缺陷，笔者将在后两章从实体和程序两方面详细论述，在此不占篇幅。

1.2 传统观念对我国民众的影响导致国家赔偿法制环境的缺乏

在率先建立国家赔偿制度的西方资本主义国家，国家赔偿是建立在社会契约思想基础上的，人民将权利让于国家，目的是为了换取更有秩序的团体生活，国家如果有负所托，而滥用这种让与的权利(表现为作为其代表的官吏的滥用职权)，就必须对人民负责。这一社会契约思想把国家从神圣祭坛中驱赶下来，为国家赔偿制度的建立奠定了基础。而中国的传统观念与西方国家这种民权至上的思维理念有着巨大差别。在中国，二千多年来的历史积淀，儒家思想渗透政治、文化、经济等各个方面，家国一体的政治哲学，宣扬国家永远居主宰地位，个人永远处于附属地位，国家对被损害的个人不承担任何责任。国家赔偿制度在中国的建立是近十年才有的事，而其实施情况也未引起足够的重视。直到近些年，在媒体对几起大案的宣传下，才使各种问题逐渐浮出水面。杨振山教授毫不违言地指出，在中国，草民的心态和专制情结使受害者不敢轻言赔偿。[3]

1.3 “私了”使国家赔偿法更加没有“市场”

为了避开繁琐且艰难的“寻求国家赔偿之路”，合法权益受到侵害的当事人往往在公法救济之外想方设法寻求私了。2001年轰动黑龙江通河县全城的“拘留所命案”经过一年多的诉讼以后，却突然销声匿迹。原来，就在发回一审法院重审的过程中，栾家在有关司法领导协调下，终于在一份写有“赔偿请求人不再对栾君臣事件提出追究刑事和民事(国家赔偿)责任”的协议书上签了字，此案便以栾家获得协议赔偿10万元人民币而告终。另外，曾被舆论炒得沸沸扬扬的延安夫妻“黄碟事件”也在有关部门一次赔偿当事人29137元的最终处理下，而逐渐无声无息。可见，国家赔偿法程序上的不合理，促使了受害人“私了”的决心，而国家赔偿法在当事人这种选择中更加失去了市场。

1.4单位赔偿的“方兴未艾”使国家赔偿金“备受冷落”

曾有媒体报道，内蒙古财政部门的国家赔偿金专用基金数额高达几百万元，但自设立6年以来一直备受冷落，仅有一家单位申请。深圳市中级人民法院的赔偿案件，虽然从1998年到2000年呈年年上升趋势，但立案总数仅19宗，只占赔偿申请很小的一小部分，而国家每年财政拨款的5000万元的赔偿金，几乎分文未动。[4]北京市的国家赔偿金又如何呢?2000年9月11日，北京市民何先生从宣武法院审判监督庭法官的手中接过北京市宣武区人民法院第01号赔偿决定书时，才有了北京市首例国家赔偿案。[5]

国家赔偿专用基金的备受冷落，与现实中财政紧张的赔偿单位无力支付赔偿费用是否矛盾呢?答案是否定的。那么为什么赔偿单位宁愿关起门来“忍痛割肉”，而不愿申请国家赔偿呢?答案不外乎两个：其一，一些部门对国家赔偿案件不了解，甚至可用知之甚少来形容。其二，发国家赔偿金是要付出代价的，因为发国家赔偿金，就得向上级部门申报，就得暴露出自己的过错，就得被追究当事人和部门领导的责任，就得影响政绩和仕途升迁，明摆着就是往自己头上泼冷水。那么所谓“单位赔偿”对于现实中财政紧张的赔偿单位而言又是如何实现的呢?恐怕此时腐败便出现了。

然而，不用财政来支付国家赔偿费用，而由赔偿义务机关自己来承担的话，国家赔偿就难以实至名归。从理论上讲也就不叫“国家赔偿”了，而是蜕变成为“单位赔偿”、“部门赔偿”、“行业赔偿”了。

第二章 国家赔偿法在实体方面的缺失及完善

2.1 关于归责原则

归责原则，是判断是否由国家承担赔偿责任，在多大程度上承担赔偿责任的原则，也是确立国家赔偿责任的前提和关键所在。

国家赔偿法源于民法，或者说至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的，国家侵权行为的归责原则，在根源上同样来自民法的归责原则，民法中的损害赔偿的观点，过错责任等原则不同程度地使用于各国赔偿制度。但由于国家管理活动的特点所决定，国家赔偿原则的归责原则又区别于民事赔偿的归责原则。[6]

我国《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益的情况时，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。可见我国国家赔偿法采取违法原则，即国家机关及其工作人员的职务行为以是否有法律的依据，行为本身是否违法作为承担责任的标准。问题是在此原则下，当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法，但却以“明显不当 ”的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时，受害人能否要求国家赔偿呢?据目前而言，答案是否定的。这显然不利于保护公民、法人和其他组织的权利。可见，单一的违法原则是不能调整国家赔偿责任的。故有学者认为应当对国家赔偿法中违法原则中的“违法”作全面理解，既包括违背法律法规的明文规定，也包括违背法的目的，从而扩大国家赔偿范围，将滥用自由裁量权所造成的损害也列入国家赔偿，以更好保护公民、法人及其他组织的合法权益，促进行政机关依法行政，完善我国法律责任体系。[7]

但也有学者认为过错原则既为国家赔偿责任的扩大提供了可能性，又可以避免违法原则的不可操作性，法院的决定过程和结果既不会增加财政负担，又能满足个别正义的需要，因而更合理。所以建议采取民法通则中有关过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错原则。[8]

还有学者则认为依据国情，建立以违法与明显不当责任原则为主，以结果责任为辅的归责原则多元化的归责体系将是我国发展趋势。[9]笔者比较赞同此种观点。

2.2关于赔偿范围

赔偿范围，解决的是国家究竟对哪些损害承担赔偿责任，亦即受害人可以在多大的范围内申请赔偿的问题，直接体现着国家赔偿法对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。国家赔偿的范围，如果从国家职能的角度进行划分，可以分为行政赔偿、司法赔偿和立法赔偿三大块。由于大多数国家坚持国家主权豁免的原则，规定立法机关不承担赔偿责任，所以赔偿法没有将立法赔偿列为国家赔偿的范围，而只将行政赔偿和司法赔偿划入赔偿范围予以规定。[10]对此，国家赔偿法在行政赔偿和刑事赔偿中有专节规定。

2.2.1我国国家赔偿法在赔偿范围上存在的主要问题

(一)从职权范围看赔偿范围

总的来说，我国国家赔偿的范围较狭窄，表现在：

行政赔偿方面：我国国家赔偿法对行政赔偿的范围只规定了九个方面，而行政机关的具体行政行为涉及到行政执法的各方面，显然远远不止这九方面。同时，尽管政府制定规范性文件是抽象行政行为，但这些规范性文件一旦付诸实施，就可能以不同方式和途径转化为具体行政行为，如果这些政府制定的规范性文件(尤其是部门文件)因部门利益而具有违法的内容，它们就可能改变行政相对方的权利和义务，给行政相对人造成实际损害。因此，笔者认为确定国家对抽象行政行为的赔偿是十分必要的，以防止“法律(国家)权力部门化”。

刑事赔偿方面：司法实践中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿的范围。例如：立案错误，刑事立案错误造成的损害和侦查、起诉、审判错误造成的损害不是一回事，因为它们是不同的诉讼阶段的活动;执行错误：在判决无错误的情况下执行机关在执行过程中发生错误而造成损害，如对拘役、管制、缓刑的执行、监外执行等，对这些执行中发生的错误造成被执行人损害的，也没有列入赔偿范围，使刑事赔偿范围十分有限。

军事赔偿方面：我国国家赔偿法回避了军事赔偿的问题，由于军队的演习和训练是合法进行的，似乎不存在国家赔偿问题，对于造成的损害，予以适当的补偿即可。但笔者认为完善的社会主义法制要求一切国家机关和武装力量，一切公民、法人和社会组织都必须一律平等地遵守宪法和法律，任何组织和个人都不得享有特权。因此，在侵权赔偿问题上军事机关也应当和其他国家机关一样，只要有侵权行为存在，就应当相应地承担赔偿或补偿责任，不能成为有侵权而不承担赔偿责任的特权机关。况且，我们的军队是人民的军队，“三大纪律、八项注意”是我军几十年来的光荣传统。因此，当军事行动造成公民、法人和其他组织合法权益的损害时，中国军事机关应当予以赔偿，而不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由，把军事机关置于国家赔偿主体范围之外。

公共设施损害赔偿方面：现行《国家赔偿法》只适用于国家机关在行使职权中侵权的情况，而道路、桥梁等公共设施设置、管理欠缺而致人损害的，没有列入国家赔偿的范围。日本、德国、韩国等国则将此方面引起的损失列入了国家赔偿的范围。如日本，1947年《国家赔偿法》第2条第一款规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应付赔偿责任”。[11]此类赔偿案件的确立，是值得我们借鉴的。因为如果关注到现代国家在行使国家权力之外还需提供大量公共服务的事实，把公共设施的设置、管理不善的侵权纳入国家赔偿的范围，就更能够全面反映现代国家的职能，促使国家行政机关增强责任心。数年前曾经轰动全国的重庆綦江彩虹桥坍塌事件，葬送了数十名无辜者的生命，如果当时能够适用国家赔偿法，肯定能够收到较好的社会效果。[12]

(二)从赔偿类型看赔偿范围

第一，关于财产损失。按现有立法规定，国家赔偿在原则上只赔偿直接损失，对于间接利益一概不赔。如对于违法没收、违法征收的，只返还本金，不计利益;吊销许可证和执照、责令停产停止的，只赔偿停产期间必要的经常性开支费用。但笔者认为这种规定是与国家赔偿法的立法宗旨相违背的，从国家赔偿的功能来看，在于使人民的利益不受侵害，受害人的损害得到救济。因此，因国家侵权造成的损失自应由国家赔偿，而不能将此负担加于受害人身上。对此，我国可借鉴一下法国的相关规定。法国的国家赔偿在原则上仍限于补偿直接损害，但间接损害能够十分确定的除外。例如，一个小孩遭伤残，影响其职业能力，这是确定的伤害，小孩有权获得赔偿。但如果当事人因行政事件未能参加某一竞争考试，因而丧失可能得到的利益，是可能发生而不确定的损害，不能得到赔偿。[13]故我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须是实际发生的(直接损失)，但如将来的损害为不可避免(必然可得的利益损失)的，也应视同已经发生的现实损害。

第二，关于人身损害。依照我国现有规定，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质性损失，而不赔偿精神损失，这主要是基于名誉，人格等精神损失的难以计量。精神损害属于情感范畴，无法以金钱衡量，因而许多国家不于金钱赔偿。但是，随着社会的发展，关于精神损害的赔偿正在突破原有观念。在这一方面，法国的成就尤为突出。该国判例对于虽然不产生的物质后果，但能引起巨大精神痛苦或破坏个人尊严以及宗教信仰的损害，已开始赔偿。我国《国家赔偿法》关于精神损害赔偿的规定，只见于第三十条规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;第十五条：(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的;(三)依照审判监督程度再审该判无罪，原判刑法已经执行的，有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

从麻旦旦案、佘祥林案[14]以后，冤假错案给当事人身心造成的巨大伤害与有限的国家赔偿之间的差距，受到我国社会的普遍关注。笔者认为，精神损害是必要的，因为现实确实反映出这种需要，但精神损害赔偿的范围应当是有限的，不应无限扩展。首先，可以通过一条原则性规定，为精神损害提供可能性。同时，允许国家赔偿裁判机构在充分考量侵权行为情节的轻重、对受害人的损害程度及后续影响大小、受害人的家庭经济状况等与精神利益相关因素和当地经济社会发展水平的基础上，确定是否给与精神损害赔偿以及给与多少的赔偿。然后，可以参照法国的做法，用列举但非穷尽的方式列明可以赔偿的情况，如容貌受损、长期肉体疼痛、个人尊严受损宗教感情伤害等。[15]

总之，笔者认为我国应将精神赔偿纳入国家赔偿中。在我国，精神损害赔偿已有了司法实践的基础：在民事精神损害赔偿方面，2001年3月10日，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已明确规定在民事上对精神损害给与赔偿。国家赔偿是由民事赔偿发展起来的，国家赔偿中的精神赔偿制度完全可以借鉴民事赔偿中的精神赔偿制度。当精神损害赔偿写入国家赔偿法的那一天，我们的国家赔偿制度才会更加完善，更加公正。

(三)从免责条款看赔偿范围

国家赔偿法在规定了行政赔偿范围和刑事赔偿范围的同时，又分别规定了不赔偿的事项，即免责范围。

在行政赔偿中，对于免责情形的规定，主要包括国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、自由裁量行为等。在此着重讨论关于抽象行政行为的免责规定。抽象性行政行为主要有两类，一是行政立法行为，另一类是除行政立法行为以外的一般抽象行政行为，表现为具有普通约束力的决定、命令等形式。它不是严格意义上的行政立法活动，在实践中一般没有什么具体的法律法规对这种行为的程序、权限等作出严格规定，具有更大的违法可能性。抽象行政行为应纳入国家赔偿范围，理由主要是：第一，抽象行政行为侵害相对人权益的现象十分普遍。“行政机关往往借‘法’扩权，以‘法’牟利，‘法’成了强化本位权利，推行‘行政意图’的工具”。[16]实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资等现象的出现，常常是行政机关以执行规范性文件的名义使其 “合法化”。第二，抽象行政行为与具体行政行为没有本质上的差别。在社会管理功能方面，行政规范性文件与具体行政行为有着相同的作用，“行政机关依据规范性文件实施具体行为，实现对社会的管理，保障法律法规在相应领域内的执行。”因而实质上制发规范性文件的抽象行政行为仍属于执行性行为，仍是立法执行过程中的职能，它只是执行过程中的一种特殊的行为形态，并不因其抽象性而改变了其固有的性质。在实践中，因制定规范性文件的抽象行为具有转化为具体行政行为的可能，所以自其发布之日起，就可能对相对人造成损害，而不必通过具体行为实施。而且，抽象性行政行为不一定不直接产生损害后果。例如：某县政府为保护当地生产的啤酒发出通知，通知其县内所有销售啤酒的经营者禁止销售外地啤酒。这个通知是抽象行政行为，但它却对销售外地啤酒的经营者产生了直接损害。第三，对抽象行政行为造成的损害予以赔偿是落实政府责任原则的需要，同时也是完善行政救济制度的需要。[17]总之，确认抽象行为的行政赔偿责任，对我国行政救济制度的完整化、体系化具有非常重要意义。

在刑事赔偿中，对“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押，依照刑法规定不负刑事责任的”和“依照刑事诉讼法规定，对情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追溯时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的” 予以免责。笔者认为，这些免责条款显失公正。因为当事人有罪无罪，对案件的处理是否正确，都是司法机关根据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则予以认定的，不是由当事人说了算。当事人虚假供述、作伪证固然是错，但司法机关轻信口供，相信伪证并以此作为定案的证据以致错羁错判，则是司法机关的责任。至于刑事责任年龄、刑事责任能力、罪与非罪、追诉时效等刑法、刑事诉讼法都有明确规定，对这些问题的认定，是办事机关的基本工作要求，对这些最基本的问题的认定错误，说明司法机关没有依法认定或认定错误，责任都在办案机关，没有理由将责任推给当事人而不承担赔偿责任。

2.2.2 对于完善国家赔偿法赔偿范围的建议

(一)合理界定应赔偿的职责范围

1、行政赔偿方面，将包括抽象行政行为在内的各种行政行为纳入行政赔偿的范围。

2、刑事赔偿方面，将司法机关在各诉讼阶段中的错误活动造成的损害列入刑事赔偿范围，如立案错误、侦查错误、起诉错误、审判错误以及执行错误等。

3、将军事赔偿纳入国家赔偿的范围。

4、将公共设施损害列入国家赔偿范围。

(二)合理界定财产损失和人身损失的范围

1、对于财产损失，我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须是实际发生的(直接损失);若将来的损失是不可避免的，即必然可得利益的损失，也视为已经发生的现实损害。

2、对于人身损失，将精神损失适当纳入国家赔偿的范围。

(三)适当限定免责条款

国家可以在以下情形之一，免除赔偿责任：

1、国家机关工作人员与行使职权无关的个人行为。这种情况，应由该国家机关工作人员承担民事赔偿责任，而不是国家赔偿。

2、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。

3、因公民自伤、自残等故意行为之损害发生的。

4、有危害社会行为，但因不够刑事责任年龄或者属精神病人，而不负刑事责任的人被羁押的。

2.3 关于赔偿标准

对于受害人的损害，应在多大程度上给与国家赔偿，各国都根据自己的国情，规定了不同原则。从总体上看，各国所确定的原则可以归纳为三种不同的原则，即惩罚性赔偿原则、补偿性赔偿原则和抚慰性赔偿原则。发达国家大多采用的是惩罚性赔偿原则。

(一)我国国家赔偿法在赔偿标准上存在的主要问题

我国《国家赔偿法》第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”第二十七条规定：“造成身体伤害的，应当支付医疗费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工日平均工资的五倍…”我国当前处于转型期，职工的实际收入要远远高于这一统计数字，再加上收入分配结构的多元化，使得统计结果和实际收入之间有相当大的差距，参考这一数字换算出来的上年度职工“日平均工资”也会大幅度地低于职工的的实际收入。因此，以这一大概数字作为计算标准对受侵害人进行国家赔偿很难弥补受害人的实际损失。可见，我国的国家赔偿法所坚持的立法原则是“生存保障原则”，或称“补满填平原则”，即赔偿是保障公民最基本的生活需要，而不是对受害人的损失进行充分补偿。与此同时，对违法办事的国家机关，该法也没有作出旨在杜绝违法国家行为的惩罚性规定。

在此，我们不妨公布我国国家赔偿案件赔偿金额最多和最少的两个数字：获赔偿金最多的是86.16万元，获得赔偿金最少的是9.6元。[18]还有，黑龙江铁路工人史延生被错误羁押十几年仅获赔偿6000余元，一天的自由才折价1元多。[19]从一条人命仅值9.6元和一天自由才折价1元多的实际案例，国家赔偿数额之低可见一斑。这样的低标准赔偿难免会产生各种不利后果：一方面，受害人所受侵害得不到充分补偿，他们有可能对法律判决不满，对国家机关乃至整个社会不满，这种积怨如果长期得不到疏解，社会正义长期得不到充分伸张，国家机关在百姓心中的形象必大大受损;另一方面，由于过轻的惩罚度对违法国家机关的威慑力度不够，使其可能继续，甚至更加有恃无恐地践踏公民、法人和其他社会组织的合法权利，从而导致违法现象屡禁不止。

(二)对于完善我国国家赔偿标准的建议

第一，改变单纯“以国家上半年度职工年平均工资为计算标准”的“一刀切”做法，在立法过程中充分考虑受害人本人利益损失状况，其所处的地区特点，所从事的职业特点及其社会地位等诸多因素。

第二，赔偿不能以生存保障为原则，而应实行以补偿性赔偿为主，惩罚性赔偿为辅的原则。

第三章 国家赔偿法在程序上的缺失及完善

3.1 申请程序的不合理

我国国家赔偿法第九条第一款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给与赔偿”。第二十条第一款规定“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，应当给与赔偿。”从以上两个条文的规定来看，确认行为是否违法是请求国家赔偿的前提条件，也是请求权人获得国家赔偿的必经程序。

具体说来，除了国家不承担赔偿责任的八种情形(国家赔偿法第五条和第十七条)以及可直接提起行政赔偿诉讼的四种情形外，其他的行政赔偿、刑事赔偿、民事行政诉讼赔偿都必须确认致害行为是否违法。但是，由于国家赔偿法并未详细规定如何进行对致害行为是否违法的确认，这种模糊性加大了受害人寻求救济的难度以及对赔偿法的不信任感。因此，程序的不透明有违国家赔偿的初衷——以明确的客观的法律规定约束强势的国家机关。另外，法律明文规定，赔偿请求人申请国家赔偿，一个必需的前提条件是侵权得到赔偿义务机关的确认。也就是说，人民法院的赔偿委员会不享有认定赔偿义务机关的行为是否违法的权力。有法学专家笑言：“这有点‘与虎谋皮’的味道——在实践中表明，让赔偿义务机关主动承认并纠正自己的错误是非常困难的。尤其是司法赔偿，由于对确认主体的设定违背了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性难于保证。”

笔者建议，简化现有的赔偿程序。行政赔偿中，将违法行为的确认权直接归于国家赔偿的裁判机构，无需进行行政机关的先行确认程序;在司法程序中，只要赔偿请求人能提供公安机关的释放证明，检察机关的不起诉决定书，人民法院的生效的法律文书等确切法律证明文件的，可以不经过确认程序，而直接进入实质性赔偿程序。

3.2国家赔偿专门裁判机构的缺失问题

根据《国家赔偿法》规定：“人民法院设立赔偿委员会审理国家赔偿案件”，“赔偿请求人可以申请赔偿委员会做出赔偿决定。”但关于赔偿委员会如何审理国家赔偿案件及程序的规定却少之又少。笔者认为，这样的规定与“审判”相差甚远，如此做法无疑会造成国家赔偿审判案件的权威性大减。其他国家机关如检察院、公安机关也可能会以无具体法律程序规定为由，对赔偿委员会的工作不支持、不配合等。其次，法院自身也可能会成为赔偿义务机关，将国家赔偿裁判机构设置于法院，势必会导致赔偿请求人难以对审判工作产生信任。

针对此问题，建议设立专门的国家赔偿裁判机构，采用合议、上诉等形式，专门负责国家赔偿审理，并实行两审终审制。

3.3 国家赔偿费用的列支问题

根据赔偿法的规定，国家赔偿的方式有三种，即支付赔偿金，返还财产和恢复原状。国务院根据赔偿法的规定，于1995年1月制定颁布《国家赔偿费用管理办法》，该规定第七条规定：“国家赔偿费用由赔偿义务机关从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政申请核拨。”但现实情况是，很多赔偿义务机关由于经费紧张，无力先行支付，大多是向财政申请核拨，财政拨付后再行支付。而很多财政部门又以地方财政吃紧，预算不到位以及各部门财政经费包干为由，不与核拨，从而最终导致赔偿请求人不能及时取得赔偿，赔偿决定无限期延迟履行，赔偿委员会的决定成为一纸空文，不仅侵犯了赔偿请示人的合法权益，而且严重破坏了人民法院的权威。

对此，笔者建议在赔偿义务机关有意不执行的情况下，赔偿请求人可以直接向赔偿义务机关同级的财政部门申请支付赔偿金或者返还财产。同级财政部门必须及时办理，不得以任何理由拒绝支付。

3.4赔偿决定的执行问题

在司法实践中，赔偿义务机关常因对赔偿委员会的决定有异议(比如刑事司法赔偿案件中的赔偿义务机关认为人民法院的无罪判决错误或侵权事实未经确认等)而拒绝执行赔偿决定。而当赔偿请求人申请强制执行时，赔偿委员会却因法律没有赋予相应的执行权力而陷入尴尬境地。

笔者建议：确定赔偿义务机关履行赔偿决定的期限，自赔偿决定书送达之日起三十日内必须履行完毕，逾期的，赔偿请求人可以申请人民法院赔偿委员会强制执行。

结论

国家赔偿制度的真正确立和不断完善，仰仗于一种全新的“国家—社会”的模式和“权利—权力”的观念，需要一种“对权力说不”的勇气和为权利而奋斗的契而不舍的精神，而这种浓厚的宪政文化的培育又决不可能一蹴而就，因此，国家赔偿在制度上的构建，并不预示着该制度的真正有效运行和“有损害就有赔偿”原则的深入人心。[20]所以，要真正完善国家赔偿法，使其发挥应有作用，除了在国家赔偿法体制上的除旧布新以外，还要充分考虑我国国情，并合理吸收其他国家的经验教训。

参考文献

1、姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版

2、房绍坤、毕可志：《国家赔偿法学》，北京大学出版社，2004年版

3、胡建淼：《比较行政法20国行政法评述》，法律出版社，1998年版

4、冯祥武：我国国家赔偿制度的功绩、不足及创新，《行政与法》，2005年8月

5、魏江，王中美：关于公平的国家赔偿的思考，《行政与法》，2005年11月

6、王周户：国家赔偿范围析，《法律科学》，1996年2月

7、应松年：《国家赔偿法亟待修改》，工人日报，2001年3月21日

8、胡肖华、倪洪涛：《国家赔偿案件诉讼策略与实例点评》，湖南人民出版社，2004年版

9、杨振山：国家赔偿难在哪，《时代潮》，2003年12月

注释：

[1]雷润李：《国家赔偿法承载着老百姓的期盼》，光明日报，2005年1月6日

[2]冯祥武：我国国家赔偿制度的功绩、不足及创新，《行政与法》，2005年8月

[3]杨振山：国家赔偿难在哪，《时代潮》，2003年12月

[4]冯祥武：我国国家赔偿制度的功绩、不足及创新，《行政与法》，2005年8月

[5]冯祥武：我国国家赔偿制度的功绩、不足及创新，《行政与法》，2005年8月

[6]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，418页

[7]王周户：国家赔偿范围析，《法律科学》，1996年2月

[8]王周户：国家赔偿范围析，《法律科学》，1996年2月

[9]刘嗣元：论我国国家赔偿规则原则，《中国法学》，2000年2月2日

[10]房绍坤、毕可志：《国家赔偿法学》，北京大学出版社，2004年版，第18页

[11]胡建淼：《比较行政法20国行政法评述》，法律出版社，1998年版

[12]魏江，王中美：关于公平的国家赔偿的思考，《行政与法》，2005年11月

[13]胡建淼：《比较行政法20国行政法评述》，法律出版社，1998年版

[14]王红：《行政法与依法行政专题研究》，北京图书馆出版社，2001年版

[15]魏江，王中美：关于公平的国家赔偿的思考，《行政与法》，2005年11月

[16]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，418页，第147页

[17]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，418页，第148页

[18]冯祥武：我国国家赔偿制度的功绩、不足及创新，《行政与法》，2005年8月

[19]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，418页

[20]胡肖华、倪洪涛：《国家赔偿案件诉讼策略与实例点评》，湖南人民出版社，2004年版，第1页