主讲人：中国政法大学教授 应松年

对话人：北京大学法学院教授 湛中乐

北京大学法学院副教授 陈端洪

北京大学法学院副教授 沈岿

北京大学法学院副教授 王锡锌

时间 2006年4月25日，星期二，晚7：00-9：00

地点：北京大学正大国际中心第二层多功能厅

一 主讲部分

王锡锌：各位同学，各位朋友晚上好。今天我们北大天同论坛特别荣幸地请到了国家行政学院法学部主任、博导、教授应松年老师，来给我们做一个关于国家赔偿法修改中的重大问题的讲座。首先，让我们以热烈的掌声欢迎应老师的到来！今天晚上本来是姜明安老师来主持，但是，他下午需要参加一个紧急会议，让我代他向大家表示歉意，同时也希望我能代表北大宪法行政法中心和北大天同论坛，对应老师的到来表示感谢。我想，在这里对应老师就不需要做过多介绍了，学习行政法的人和不学行政法的人都很清楚这样一个名字。简单的说，中国行政法的发展，如果以1989年行政诉讼法的颁布作为一个基本标识来看的话，应老师始终是中国行政法发展的见证者，在这个意义上，他是承载历史的。但另一方面，我们也看到，在座的陈端洪老师，湛中乐老师，沈岿老师，事实上一方面是读应老师的书成长起来，另一方面也能有幸经常听到应老师的指教。在这个意义上，应老师也是开启未来的。所以，我讲承载历史，开启未来。现在，我就不多说了，我现在把话筒交给应老师。

应松年：很高兴今天跟同学们一起来讨论国家赔偿法的一些问题。我现在就把国家赔偿法从历史到现在以及存在的问题跟各位做个简单的介绍。刚才锡锌说到，是1989年颁布行政诉讼法，行政诉讼法后面有一章讲到行政赔偿的问题。实际上，如果行政诉讼进行到最后，老百姓官司打赢了，政府说声对不起，我错了，那就完了吗？这后面还有个受到损害的权益得不到赔偿的问题，这是个不容忽视的问题。可是当时没有赔偿法怎么办，于是就在行政诉讼法最后设了一章。我还记得当时讨论的时候，顾昂然同志主张，我们干脆把实际上属于行政赔偿的问题也写入行政诉讼法，在最后加上一章。但是我们这些学者比较保守，认为行政诉讼法是个程序法，不能把实体的问题也加进去。后来就决定把赔偿的问题以后单独起草一个稿子，行政诉讼法后面只写赔偿的程序。制定行政诉讼法以后，我们就开始研究国家赔偿法。各位已经都看过我们的国家赔偿法。我们的国家赔偿法和外国的国家赔偿法有很大的不同，我们把两个赔偿，也就是行政赔偿和刑事赔偿也叫司法赔偿放在一个法律当中。当时的研究认为二者都属于国家赔偿，不过在内容上和程序上有区别，把两个部分放在一部法律里面很好。现在看起来，把它们放在一起也是不错，不过赔偿法实施以后才发现，刑事赔偿方面存在的问题更多，改起来就觉得问题特别棘手，也比较麻烦。因为国外的赔偿法都是分开的，有行政赔偿和刑事赔偿，行政赔偿实际就是国家赔偿。刑事赔偿是指冤狱赔偿，是另外一部法。这是我国的国家赔偿法的一个很大的特点。在制定的时候，还有一个很大的特点，就是国家也就是国家机关如果做错了事情，侵犯了相对方的权益以后，就要赔。但是责任怎么归给国家，归责的原则怎么确定。当时我们看美国的（国家赔偿），日本的（国家赔偿），特别是台湾的（赔偿法）都讨论过这个事情。从这些国家和地区的赔偿法来看，归责的原则是国家机关的不法行为，有过错侵犯了公民的权利。一个是行为的不法，另一个是过错，两个要件。归责的原则是两点。我当时研究，不法或者违法，这是客观存在的，也就是不法行为；但是过错怎么说呢，过错是一种主观的东西，对老百姓来说，要确认行政机关在主观上有过错，这是相当难确认的。在我们讨论的时候，记得刚刚过世的台湾学者法治斌教授1992年来访问时，我曾专门约了他一起谈这个问题。当问到台湾地区的国家赔偿为什么是不法和有过错，为什么是这两点，法治斌教授回答我一句话，他说如果这样的话，两个要件，政府的赔偿就会少一点。我马上就想到了，原来是这么回事。认定台湾地区的国家赔偿有两个要件，既要行政机关有不法行为，又要有过错，这个就很难了。我们在讨论的时候，就更加偏向认为过错这个要件不要，不好确定，咱们干脆就要这个违法性，现在国家赔偿法写的是违法的归责原则。我认为我们比其他国家的一些规定要更先进一点。现在看来在实施以后，其实我们在制定的时候就已经有感觉，如果把过错要件省掉以后，其实还有很多是由于过错行为造成的损害也应该赔偿。经过十来年的实践，我们发现，有违法行为造成的侵害，也有过错行为造成的侵害。所以现在很想改成这样，我们不是违法和过错两个条件同时具备，而是只要满足其中的一个就要赔，改成违法或过错，或者是违法，或者是过错，都要赔。这样会不会好一点，范围会不会宽一点。其实还有一个问题，就是这个违法到底叫违法好，还是叫不法好？如果按违法来说，是指违反了法律规定，但是有很多过错的行为或者没有法律规定的行为，你就没有办法称它为违法，这就显得我们国家赔偿法的归责原则有限制，也就是赔偿的范围非常小。所以，用“违法”这个词好还是用“不法”这个词好，是不是“不法”这个词的范围更宽一点？我们总的一个思想就是希望国家赔偿的范围能够不断拓宽，使得国家机关因各种各样的原因对公民造成损害以后，都能够赔偿。我想这是我讲到的第一个问题。

第二个问题，现在讨论的比较热烈，这个事情也和行政诉讼法有衔接。就是行政诉讼法里面规定的规范性文件，除了行政法规、规章以外，包括其他的规范性文件，不能被提起诉讼，所以也不存在赔偿的问题。现在的《行政复议法》规定，复议中可以，就是如果个人的权益受到侵害，也可以告与该具体行为有联系的其他规范性文件。但是有没有可能把它上升到行政诉讼的范围里面来？如果可能的话，如果由于颁布这个规范性文件使得公民的权益遭受损失，是不是可以提起赔偿？可诉还好说一点，要是赔偿的话，还得想办法，那不是一个人的事，而是一大片，甚至于还涉及到这一片人现在要赔，以前按照这个规范性文件处理的人受到的一切损害也会突出表现出来，以前的人也会出来要求赔偿。这个问题现在正在讨论。

赔偿法里面还有一个公有公用设施的赔偿问题，制定赔偿法时我们也讨论过。公有公用设施在我们国家都是公司。例如地铁有地铁公司，铁路有铁路公司。如果造成损害的话，直接向公司提起赔偿就行了。所以，赔偿法就没有写。实际上，公有公用设施应该由国家来承担赔偿责任，这也是一个可以讨论的问题。我想这是第二个问题。

刚才说的是行政赔偿。第三个问题我想说一下刑事赔偿的问题。可能刑事赔偿存在的问题要更加严重。国家赔偿法里面有这样一个意思，如果是拘留，拘留错了要赔；如果把他逮捕了，逮捕错了要赔。但是，如果是确有嫌疑，这个“确”字就表示没错，因为他确实有嫌疑，才把他拘留起来，所以不赔。这是国家赔偿法的规定。那么，如果说已经宣判了，应该是判五年，结果判了十年，刑期已经服满了，在这种情况下，一般来说也不赔。因为你犯了罪，有罪不赔，无罪才赔。当时基本上的思路是这样的。但是，随着我们对国外的了解，随着我们民主法治的发展，对这个问题有了新的看法。基本上说，只要是宣告无罪的，或者是案件被撤销的，或者是不提起诉讼的，或者是终止审理的，总而言之是你没事，在这种情况下，一律要赔。基本的理念就是这样。但是在实践当中往往会有很大的问题，公安机关逮捕人、拘留人，严格上来说，总是要比能够批准逮捕的要多一些，总要比较宽一点；检察机关批准逮捕的人总是要比公安机关拘留的人要少一些；检察院在提起公诉的时候，能够判有罪的肯定又要比检察院逮捕并提起公诉的人少一些。法院判的人少，公安机关逮捕的人多一些，检察机关在中间。如果我们说，即使是确有嫌疑，逮捕错了，那么，从这样一个金字塔切下来的话，把两个角切出来，数目可能也是不得了。这时怎么办呢，赔得了赔不了？我们国家可能有一个很重大的跟国外不同的地方，国外如果要逮捕一个人，是确确实实有证据，在此之前，不会随随便便逮捕去。他们有个广泛适用的保释制度，你是自由的，只要提供保证金就行了，问题不会太大。我们国家能不能行的通呢？比如说一提供保证金，就放走，那如果人跑了，还逮得回来吗？如果提供担保人，那有没有肯担保的人呢？担保人可靠不可靠呢？我们这方面的条件跟国外比还是有很大的不同。所以如果现在提出来做，比如说拘留了，拘留了以后如果最后没有审判，或者审判后宣告无罪，那么，公安机关就要赔。如果提起公诉的话，结果宣布无罪，检察机关就要赔。我们把这样一个方案提出来以后，公安机关和检察部门肯定会有意见。我们能不能把保释制度也发展起来，使我们在没有完全有把握之前，不把人监禁起来。在理论上说，只要是宣布他无罪，把他放了，当然了，关了他几天，就要赔几天。能不能这样办，就是宣布无罪释放，但是当时抓你的时候确有嫌疑，在这种情况下，不叫赔偿，而叫补偿。没有违法，但造成损害，予以救济，称为补偿。这样做行不行？其实赔偿也好，补偿也好，都是要国家掏钱，用了补偿说明其没有违法行为。如果是违法，违法了就要追究他的责任，所以刑事赔偿问题，是个很难的事情。

第四个问题就是赔偿的程序。赔偿的程序在行政赔偿法里面问题不太大。因为我们有行政诉讼法，如果认为行政机关的行为损害了相对人的权利，相对人就可以告。告了以后如果确认它是违法的，那么再提起赔偿。程序是比较完善的。但是刑事赔偿方面就比较麻烦。这可是经过一番激烈的争论。最早有人提出来这个赔偿问题，刑事赔偿要涉及到公、检、法几家，我们能不能成立一个赔偿委员会。这个赔偿委员会里面除了公、检、法以外，还要有学者，还要有律师参与。提出来以后，首先是这个委员会没人接，谁都不接手。第二个，有人说公、检、法、学者、律师中，学者、律师算什么，为什么要参加到国家赔偿委员会里面，那不行。最后的结果是，先经过确认程序，由各机关自己确认，不行，再在中级法院成立一个赔偿委员会，可以向赔偿委员会提出，但是能不能给赔偿委员会审判权？ 又引起了争议，最后，只是让赔偿委员会仅仅做出一个决定，不是判决，而是个决定。与开庭审理作为判决显然不同。后来有一些变化。前几年，最高人民法院出了一个司法解释，就是当要求人民法院赔偿委员会作出一个决定的时候，赔偿委员会根据需要，可以进行一个听证。不能开庭审判，但是可以听证，就是让双方见面。我觉得，有了听证，可以辩论、质证，就可以从实质上决定该不该赔，该赔多少。现在问题是这一部分将来该怎么改，前面有一个确认的程序，比如说发生损害以后，先有当事人向行政机关，向公安部门，向检察机关提出赔偿，因为允许国家机关对自己的行为进行纠正。如果说他们根本不听你的，那怎么办，那么就应该可以到法院去，由法院做出一个最终的裁决。所以很多人说，干脆就改成审判。法院里面成立一个国家赔偿庭，专门有一个庭。现在，中级法院的赔偿委员会是和行政庭连着，这个行政庭审行政案件可以，但是刑事法律的赔偿案件，好像就不太合适了。更重要的问题是：如果法院判错了，该找谁？这是一个难题，这个问题在有些国家体会不到，因为他们实行司法豁免。但是在中国，判错的事情显然是有的，比如佘祥林判成死缓。审判错了当然也要有个赔偿的问题。那么去哪里去告？还是去法院告，那不是自己当自己的法官。有人提出，有没有可能，这一级法院判错了，我们向上一级法院要求？上一级法院可以自己审，他也可以指定另一个法院来审，用指定管辖的办法或者自己管辖来处理这个问题。这还需要讨论，至于行政赔偿方面的，我记得最早是在制定国家赔偿法的时候，美国人曾经告诉我，如果在2万元以下，就由行政机关自己来赔，不再去要国家赔偿资金里面的钱。当时我们研究这一条的时候，中国的行政机关的行政经费都不够，还要他拿出自己的钱来赔偿是不可能的。现在来想，实际上也受到一些启发。我们现在大部分的赔偿，在行政赔偿方面有些数额比较大，也有小数额。我们能不能划一个线， 例如2万5万，在这些线以下的小额赔偿，就由行政机关自己的经费解决，就不要去动用国家赔偿基金了，就在行政赔偿委员会里面讨论一下，赔付就行了。这里的关键问题是赔偿委员会能否做到公正，且使老百姓相信将会公正。如果这个委员会完全由行政机关自己来组成，很难保证公正，不能说一定不公正，但是很难保持公正，且对老百姓来说，就会觉得可能不公正。 我觉得如果要设置这项制度，必须能够保证公正地解决问题。比如说，这个委员会可否有专家、学者参加。这将大大提高效率。也就是说，诉讼赔偿和行政赔偿可以分开。在刑事赔偿中有没有可能沿用这样一种类似的组织，可以研究。

第六个问题是赔偿申请人的举证责任。我们在研究国家赔偿法的时候，这是一个大事。因为行政诉讼确立了这样一个很好的制度——被告承担举证责任。我国行政诉讼法颁布以后，外国的学者们在研究的时候，认为这是中国行政诉讼法的一个亮点，相信这是保障公民权利的。可在讨论国家赔偿法的时候，这个问题就不一样了，起码有两点：第一，我要你支付赔偿，你遭受的损害有多大。你说我的损害是一百万，根据什么，有什么证据；第二，我觉得这个损害就是由你的行为造成的，有因果关系，如果没有因果关系，怎么知道该不该赔。这个因果关系也需要举出证据来证明。这样在国家赔偿法起草的时候，一个是要证明相对人遭受损害的程度、大小。第二，要证明存在因果关系。从理论上似不错，应该由当事人提供证据来证明这两点，但是，由当事人提供证据是个很难的事情。比如说因果关系，证明损害是由你造成的，当事人能够提供的证明很少。当事人处于一个弱者的地位，所以我们能不能学学德国的规定。德国在国家赔偿当中，如果当事人要承担举证的话，只承担初步的证明责任。初步证明责任就是说你只要提出来，从常识上来判断，到底成不成立，按一般常理判断就行了。不能要求像行政机关承担举证责任那么严格。这里全部都是初步证明，也就是说，如果当时当事人提出来，法官认为差不多，事情这样解决就可以了。更细的问题，可以根据实际情况来决定，我想这是有利于保护当事人权益的。不过这个初步证明责任是不是比较难以操作呢？所以当时立法时就没有采纳。其实比如说像刑事赔偿里面，有一些事情当事人是可以讨论的，比如说当事人进了监狱、看守所，最后被打伤、打死，那么这是谁造成的，让谁来赔？当时也有人提意见说，当事人在失去人身自由的情况下，他完全在国家的监护之下，这个时候如果他被打伤了或者死了，那么推定这个责任就应该由监狱来承担。除非监管机关有证据证明是其自伤自残。实际生活确实有。比如说如果监狱揍你一顿，经常的情况是，你根本就不知道是谁打的，你要问是谁打的，监狱就说根本没看见。还有些情况是，比如当事人进去以后，监狱长一个眼色，就有人来收拾你。打完以后，你说要申请国家赔偿，找谁？犯人打犯人，应该去找谁？在这样的情况下，不利于保护这个权利。所以当时就曾提议，能不能要这样一条，当公民失去人身自由，已经在国家机关的控制之下，如果发生伤害，不管谁对谁错，推定监护方有责任。因为当事人没有自由，就在行政机关的监管之下，为什么不保护我？当然应该由你承担责任。所以说，犯人打犯人，也是你没有把他保护好，怎么能够犯人打犯人你不去制止？也是在你的怂恿之下没有把他看管好。曾经提过这个问题，不过监管机关坚决反对这一条，后来没有写进去，我不知道这次能不能写进去。这是关于举证责任的问题，我们提出一个初步证明责任，看看将来有没有可能我们把他写进去，来保护当事人的权益。

第七个问题，是一个很具体的问题，就是复议以后的国家赔偿。按现在国家赔偿法规定，就是当事人申请复议，复议机关维持原决定，因此造成损害的，由原机关赔偿。如果复议机关改变原决定，这个改变有两种可能，一种可能是减轻，一种可能是加重。那么减轻的情况下，还是由原机关赔。只有在加重的情况下，加重的部分才是复议机关赔。这个事情将来怎么处理？因为现在已经提出来一个复议机关能不能当被告的问题。现在我们的复议机关当被告实际是两分法。维持的，复议机关不当被告；改变的，复议机关才当被告。现在看来，当时在制定这个法律的时候，也曾有人认为可能不太好。因为如果这样的话，复议机关拿到案件以后，他要不想当被告，避免当被告，即使原来的机关做的是错的，他也要维持。提出这个意见以后，国家机关就说，你们把国家机关看得太差了，该怎么样就会怎么样。但是现在的现实证明，不是这样做的。我已经看过很多这样的案例，上级国家机关，为了不找这个麻烦，不当被告，即使明知是错的，也予维持。现在考虑是否可以在复议以后，不管怎么复议，还是把复议程序看作是司法程序的一个阶段。司法程序里面，法院判了，如果双方当事人还是不服，还是把对方当被告，法院没有当被告。能不能把复议机构也看成是司法程序的一部分？这样，双方不服都可以去告。总之，复议机关不当被告。现在，国家赔偿法在讨论的时候，他们列举了很多的理由，觉得不当被告要比当被告好。我觉得也有一定道理。因为作为一个司法程序来看，实现这一点，他必须有一个条件，那就是公正。如果行政诉讼法要变的话，这种赔偿案件会不会有影响？如果复议机关不当被告，那么所有的赔偿案件都应该由原机关来赔，这也是一个可以讨论的问题。

第八个问题，是关于赔偿的标准。我想这个赔偿金在性质还是有区别。有的时候可以这样说，这个赔偿是有补偿性质的，你缺的一块，给你填满。如果你受到损害了，是冤枉的，那么你冤枉的这部分，就会用国家的钱来给你填平，带有补偿的性质。也有一些是带惩罚性质的。国家机关做了违法的事情，损害了老百姓的权益，要受到惩罚。这是很自然的。因为老百姓违法闯了红灯，要罚。那么国家机关做了错事，不罚吗？所以带有惩罚性质。还有一种是慰抚性质。比如说精神赔偿。所以，这个赔偿标准我觉得有这么三种不同的性质。有时候是合并的，有时候有区别。现在我们国家的法律规定是怎么样的？首先，人身赔偿，就是人身自由受到损害以后，按去年全国的日平均工资来计算。现在的平均工资已经达到七十多块了，那个时候十块钱还不到。这是怎么来的呢？当时曾经讨论过。深圳的人说，深圳的经济走在前头，那时候他们可能一天就有三四十块钱，所以，应该按照地区的平均工资来算。甘肃的人挣的少，所以就应该赔的少。这时候，甘肃的人就不干，落后的地区就坚决不干。人的自由还有价格不同吗？人和人有什么区别，为什么要采用两个不同的价格标准？后来有人就说，用全国的平均工资，平等的给予赔偿。再有一个就是农民工的赔偿。一个是城市的，一个是农村的，结果城市的赔的多，农村的赔的少。农民的生命和城市里面的价格不一样？ 还有人提出意见说，按照日平均工资标准，高于日平均工资的，赔偿金额可以高一些，但是，不能低于日平均工资。因为在一些比较不发达的地区，他们的日平均工资可能还达不到七十块钱。比如说农民工一天就拿不到七十多块钱。那也要按这个最低的标准。这样行不行呢？现在还没有定论，但是有这么一种倾向，我们可以在地区上存在一些差别，其他差别不能再有。我不知道在较落后的地区能不能接受。另外一种意见就是认为日平均工资太低，所以也有人提出来，人身损害的赔偿，按照日平均工资的一到三倍，最高到三倍。这个意见里面是不是也带有一定的惩罚味道呢？我觉得，比如北京的人受到伤害以后，被关了5天，赔350块钱，总觉得难以接受。行政机关违法拘留，三倍就是1000块钱左右，是不是能够让人心理上稍微平衡一点。一倍到三倍这样的看法也在议论。国家赔偿法里有一个很大的缺陷，就是没有规定精神损害赔偿。受到损害的人，可以赔礼道歉，可以消除影响，但是没有说给予精神损害赔偿。现在如果还不给精神损害赔偿，那是无论如何也说不过去的。我想，从某种意义上说，其实精神损害赔偿在今天比实际损害赔偿还要严重。比如佘祥林的一家，他自己一点罪都没有，就被抓起来，被关在监狱里面十几年，他父母后来在申冤的过程中都死了。我们如果设身处地地想一想，这个精神损害有多大，这不是金钱所能够赔的。所以，给予一个比较高的赔偿，我认为完全是应该的。上次有一个妓女嫖娼案，我看了以后，发现赔了七十几块钱。麻旦旦被关了两到三天，就放出来了。按照人身自由赔偿，就是七十几块钱，没有精神损害赔偿。公开道歉，抓错了，这就完了。而且这样的事情，不止一次。这是不能容忍的事情。还有到医院里面检查这个问题，简直是胡闹，要知道把这个小姑娘抓起来以后，再放出来，她的精神上遭受了多大的损害，她父母精神上受到的损害，这是很难用钱买来的。所以我们如果再不讲精神赔偿，就实在没法交代了。今后的赔偿法一定要写上精神损害赔偿。我想这已基本上也形成了共识。如果简单一点，可以按照民事赔偿来处理。我认为有权机关对老百姓造成的损害，比民事主体之间造成的损害要严重的多。所以我们能不能在民事赔偿的基础之上，再要求的更高一点。这个我觉得也是一个可以讨论的问题。在赔偿的问题上，我们能不能使用惩罚性赔偿的标准。我刚才说过，老百姓如果做了一个坏事，就要接受惩罚。比如说，把外面那个电线杆踢倒了，你就要受到两个惩罚。一个是这个电线杆值多少钱，你就要进行赔偿；第二个，就是处罚你。那么国家机关做错了事，损害了老百姓的权益，是否也应该受到惩罚，这是个平等的事情。上次美国人来，我们问他关于惩罚性赔偿的问题。（王锡锌：联邦侵权赔偿法里面专门排除了这个惩罚）。但是加利福尼亚州就有。他们是罚有故意、恶意造成损害的个人、数目较大，最后其实还是政府买单。我个人感到，按照现在的情况来说，应该把惩罚性赔偿写进去。这样一来，赔偿的金额跟原来的实际损失就有很大差别。加上精神损失赔偿，惩罚性赔偿，人身损害方面规定一到三倍。财产损害方面，我们现在是损失多少就赔多少。实际上，某些可得利益，他们提出的必得利益我觉得也可以考虑。原来是这么提出的，比如说，电视机运到这里来被我损坏了，那么，电视机原来买一个多少钱，我就赔你多少钱。那么我现在提出来，我要是到别的地方去，这个市场上能卖多少钱，你就要赔我多少钱，恐怕很困难。但那些必然能够得到的、预期的利益，比如利息，我觉得在财产损害赔偿方面，也确实应该考虑。这件事情在制定国家赔偿法的时候，曾经讨论过。那时说国家没钱，国家穷，让他赔的多的话，他赔不起。但是现在还能这么说吗？

第九个问题就是关于赔偿资金和赔偿资金的管理问题。这也是个非常棘手的难题。国家赔偿法写的，就是国家财政列支。国家财政列支以后，比如说今年的赔偿资金没有花完，能不能保留下来，以备将来发生一个重大的赔偿事件？另外，如果赔偿资金不够，能不能到人大常委会，经过讨论以后，从财政那里再给予补充？当初建立一个赔偿基金，就是为了不和财政上的钱混在一起花。现在我国的财政列支，有很多地方都没有盈余。有很多县里就说，我连工资都发不出，还让我列什么赔偿资金。这也不是理由，怎么办，是不是可以由国家来转移支付。可是现在国家转移支付的地方太多了，什么事情都要国家转移支付。赔偿资金如果有多的，就放在那里不动，作为资金保留下来，这大概也可以考虑。有的地方的做法是，如果没有用，就收走，明年再提供。这个问题也涉及到怎么建立一个单独的赔偿基金的问题，这在财政上非常难办。赔偿资金的管理也是个非常难办的问题。我记得九五年的时候，财政部就出台一个文件，准备处理资金的管理。比如说，法院判了要赔多少钱，就拿这个判决书到财政部门去领钱。财政部门还要经过审核，要审查到底给不给。但很多人说那不行，法院判决了你还要审查。后来这一条没有明确写，但是意思还有。财政部门还是要看一看该不该给。将来如果建立一个赔偿基金以后，谁来管？凭什么支付？理论上说起来很简单。法院判了，只要接到了法院判决，立刻就给你。但是，你能保证法院的判决一点问题没有吗？还有一个问题是，赔偿请求人要先到赔偿义务机关去申请，到赔偿义务机关申请以后，机关说，我赔你，你要多少？你说要赔五十万，行，我给你开五十万，你凭着这个条子去行吗？显然不行。我感觉中国人考虑问题跟外国人不一样。所有的角角落落都要想到，但是所有的人都想不完美。今天还要对法院的判决再审查，这在理论上讲不过去。所以不知道该怎么办好。大概法律上的规定只能是这样，比如，有法院的赔偿决定书就可以，或者是法院的赔偿决定书让上一级法院审查，行政机关让上一级行政机关审查，检察机关让上一级检察机关审查以免出事，或者就不要这些程序，直接来。我希望通过我们这些年的教育以后，所有的从事执法和司法的人员的水平能够迅速提高。希望不再需要这种假设就好了。

第十个问题，是追偿和追究责任的问题。法律上采用了世界通用的做法，就是先由国家承担赔偿责任，由国家承担赔偿责任以后，对有故意和重大过失的人，还要追究他的责任。我觉得这个法律规定写得没错。理论上不存在问题，但是这个问题现在是国家赔偿里面的一个重大问题。因为现在对什么工作都存在一个问责制。行政执法有责任追究，司法也有责任追究。当赔偿成立的时候，那就是你有过错。你或者有故意，或者有过失，你有违法，这是铁板钉钉的事情，你肯定有应该追究责任的地方。那么只要一承认赔偿，就要被追究责任。所以，现在全国赔偿是这么一个形势，就是我想尽办法不赔。虽然是国家的钱，但是首先是尽量不赔，这是第一；第二，实在跑不了，我也不去申请赔偿资金，我在自己的小金库里面支付。所以现在有很多地方，已经由省政府拨了五千万在那里放着，可几年都没有人去动过这个钱。没有人敢去动这个钱，连沿海发达地区都有这个情况。那么现在这个追偿怎么追呢？法律已经规定了，有故意或重大过失的，应该向他追偿。追偿全部或者一部，数额小的，追偿全部，数额大的，追偿一部分。一般情况下，就是扣几个月的奖金，严重的情况，给一个行政处分。这个问题倒是好解决。我觉得现在最麻烦的事情就是追究责任这个事情，我们怎么才能把它建立起来。好像到目前为止还没有讨论这个事情。

最后一个问题，是国家赔偿法要不要规定有关补偿的问题。因为现在有的地方有补偿的规定，这是在单行法里。许可法里有一条，诚实信用，信赖保护。给了老百姓许可权，即使是口头承诺，也不能变，这是个诚信的问题。但是遇到意外的情况，比如说由于公共利益的需要，可不可以改变呢？当然可以，由于公共利益的需要，那是例外情况，可以改变。改变了以后给对方造成损害了，就应该补偿给他们。怎么补？法律规定了，这里几位老师也都参加过讨论，“依法给予补偿”。单行法里规定了，就给予补偿。单行法里面的规定有合理补偿、相应补偿、适当补偿。于是就说按照单行法比较好办，于是就写了一个依法给予补偿。法律出来以后，就有人说，写的是依法给予补偿，那单行法里面有规定就给予补偿，单行法里边没有规定，就不给补偿。这真是没有想到的，看来需要在国家赔偿法里写一条，所有国家的合法行为给对方造成损害的，都要给予补偿，或者就直接规定，要给予一个合理补偿。起码有这一条，就跑不掉了。其他单行法律怎么规定，那是单行法的事情。但是有人说这样写还不够，还要再细一些，使得在补偿问题上基本上有法可依。

现在在国家赔偿法的修改方面，比较大的问题就是这些。从我们行政法学界研究的工作来看，一个是行政诉讼法的修改，一个是行政程序法的制定，再一个就是国家赔偿法的修改。我现在的感觉是，最紧迫的是国家赔偿法。国家赔偿法从实际情况来看，不是很理想。有人说这个国家赔偿法是个国家不赔法。不是不赔，而是赔偿的数额很低，赔偿的范围很小，不能让老百姓的权益得到充分的保护。我想这和我们当时制定国家赔偿法时的环境也有关系。当时我国的经济比较困难，所以我们制定的时候在这个方面考虑的就比较多一些。在现在条件下，我们在修改的时候，无论在赔偿的范围、赔偿的数额，还是赔偿的程序，都可以再作思考。我就简单讲这些，谢谢大家。

二 评议部分

王锡锌：我想，刚才这十一个方面问题的介绍，涉及到我们正在进行的国家赔偿法修改的理论、实践、技术和程序这样四个大的方面的问题。94年国家赔偿法制定以来，十多年的实践暴露了很多问题。我自己感觉到，正是对这样一些问题的考虑，体现出一个学者对民生关怀的一种激情。对法理和现实的这样一种执着的信念。同时还能看到应老师身上这样一种不断的反思和批判的品质。应老师是1994年国家赔偿法的核心起草者和组织者，这十多年来，他不断地关注着这部法律的实施过程。今年他又同样领导着对这个法进行修改。我觉得这十一个方面，如果能够把这些激情和关怀都注入到这十一个方面里的话，我们就有理由期待这部已经列入正式的立法修改计划里面的国家赔偿法的修改，可能还是有很多值得我们期待的东西。在这一点上，我觉得我们都要感谢应老师，不仅是在学术上的这样一种思考，还有在立法和实践上的巨大贡献。按照论坛的规则，我们还要请在座的各位老师做评议。湛中乐老师多年来，对于国家赔偿法不论是在立法方面，还是在研究方面，都有自己的经验。还有沈岿老师，陈端洪老师，都会做一个简单的评议。我想把更多的时间留给在座的同学，我希望大家能够提出很多的问题。先请湛老师。

湛中乐：首先感谢应老师来我们北大做这样一个演讲。弹指一挥间，十五六年。就在行政诉讼法制定时，在那样一个行政管理的时代，在计划经济时期，能够实现民告官，启动行政诉讼程序，那是相当不简单。当时要求行政机关的行为符合合法性。正因为这样，当老百姓的官司打赢了，他受到损害的合法利益怎么办，于是在行政诉讼法专门规定了一章，叫做行政赔偿。共有三个条款，这些条款都是原则性的条款。所以把行政诉讼后面，原告一旦胜诉以后，如何去获得一个赔偿，当时主要是行政赔偿，留给了后面一个法律。这就是根据宪法第五十一条，制定了国家赔偿法。由于中国是在九十年代初起草的，当时行政诉讼法一生效，马上就由全国人大法工委组织我们召开启动会议。就讲怎么能把民法通则的一百二十一条的规定，宪法第五十一条的规定，以及行政诉讼法行政赔偿三个条款能够有机地结合起来。从头到尾，应老师都是这个法律的立法核心人员。他刚才所讲的，国家赔偿法的规定不是简简单单的条文，它后面是不同群体的共同智慧。现在看这个法律存在许多问题，但是在当时，在90年起草，94年出台的情况下，应该用一个历史的眼光来看这部法律，用历史的眼光看待存在的问题。就像应老师所讲的，90年起草的国家赔偿法存在着很大的局限性，这是我想讲的第一点。

另外一点是，94年的国家行政人员每月拿一两百块钱，那个时候的国家行政机关跟现在绝对不可以同日而语。我只是举一个例子。用历史的眼光来看，国家赔偿法在当时的条件下能够出台，它的意义绝对是不容忽视的。这里面有应老师的功劳了。同时在任何一个国家的法治建设过程中，只有通过法律的实施，才能发现法律的目标和它的实施现实之间的差距有多么大。所以我们可以看到，应老师不仅是国家赔偿法的起草者，他还参与行政立法的研讨，参与具体案件的论证，接待许多认识的和不认识的人员，来观察国家赔偿法的实施现状。它的赔偿范围之窄，赔偿程序之繁琐，都是我们过去在制定的时候远没有预料到的。所以应老师刚才讲的十几个问题，我想，从立法程序上和立法理念上，都是现实存在的问题。规范性文件的问题在某种程度上实际已经由行政诉讼法本身做了规定。公有公共设施的赔偿，在中国的特殊情况下，就是民法通则第一百二十一条讲的，除了一百二十一条，民法通则的其他条款也有了一定的交叉。所以在中国，无论是当时还是现在修订国家赔偿法，它不是简单的行政赔偿，它还有刑事赔偿。甚至还可以说它不仅仅是国家赔偿，它还有国家补偿的问题。应老师刚才讲的这些问题，实际上我们过去都讨论过。有些是为了尽快出台而不得不妥协的。比如军事演习造成的损害的赔偿问题。刑事赔偿问题，佘祥林案件只是其中的一个，麻旦旦案件诸如此类的。实际上在中国仍在不断发生。刑事赔偿案件赔偿之难，过程之难，都不可无视。一直到复议机关当被告，刚才应老师讲到了，这里面既有理论上的问题，也有实务上的问题。还有后面的国家赔偿的方式、标准都特别值得我们在座的研究人员的关注。所以，作为制度层面的国家赔偿制度是人权保障的一个重要的手段。是实施我们宪法的尊重和保障人权条款的一个重要的制度。它跟行政诉讼制度紧密相连，没有完善的国家赔偿制度，再好的法律条文也是一纸空文。所以，我希望大家关注现实生活中的一些具体的案例。通过我们的国家赔偿制度，了解现实生活中的具体情况。所以，从应老师刚才的讲话中我们可以感受到，我们既要着眼于现在，了解到现在的一些现状，又要突破我们的视野，着眼于未来。最重要的是对公权力的规范，实现对人权的保障，从而更好地设计中国的国家赔偿制度。我想这也是应老师的殷切的希望。所以，我认为应老师刚才提到的十一个方面，都涉及了国家赔偿法的核心的东西。应老师的这种研究的务实精神，是我们这些后人非常值得学习的。

陈端洪：我们在谈到立法者的时候，他是超凡脱俗的，关心民族的未来，却没有自己的任何私利。他既需要这种道德的情怀，又需要超凡的智慧。所以立法者具备神的视野。从应老师刚才讲的内容中，我们可以感受到，你如果不关心民生，不关心老百姓的话，不关心正常人的话，这些问题就可以考虑，也可以不予考虑。另一个方面是，如果你没有智慧，你想关心也没有用。再有就是，即使是再聪明的人，也有犯错的时候。这时的法律仍然有问题。这是个很有意思的事情，很多法律里面最大的一个问题是，不管你怎么设置，只要法律制定完成了，这个法律也就死了。

沈岿：我也是最后再表达一下感谢。另外，我记得89年的时候，我读大二，那时还没有听过行政法学的概念。94年呢，已经通过了国家赔偿法，那时我已经研二了。实施十多年了，我们的国家赔偿法也应该有个变动。我们都是看着应老师的书长大的，现在面临的一些问题也是我们在研究过程中已经意识到的。应老师在非常枯燥的法律制定领域，用了一些故事妙趣横生地告诉了我们立法过程是多么艰难。需要做出许多妥协。用一句老话说，就是牵一发动全身。刚才端洪教授也说了，一个小的零件坏了，可能整个机器也就动不了了。但是我感觉呢，变革时期的立法，也就是在中国这样一个过渡的时期，就是一种试验。这样一种试验方案，带给我们一种智慧上的挑战。因为如果没有一个现实的东西去试验的话，我们又怎么知道它有没有问题呢？又怎么知道这种问题给我们带来怎样一种挑战，和我们需要什么样的解决方案呢？我总是这么想，在我们国家，任何变革时期的立法，它总会带来理想和道德上的不利后果，这是肯定有的。只不过像应老师刚才介绍的那样，我们是尽可能去想到这些不利后果。包括乡、县这样一些地方政府的财政能不能支撑得住等等。比如说会不会导致财政上更多的乱收费，乱罚款，来补充国家赔偿，等等这样一些问题，我们都会设法去避免。在这样一种情况下，我个人觉得，立法可以采取一个原则，就是说，能够事先预料到的最少的不利后果来先立一个法，来告诉我们该具体的怎么设计方案。比如说我刚才就在想，所谓的人身自由，所谓的同类不异价的问题，我觉得很有意思。比如说我们可不可以就用日平均工资来当作所谓的人身自由的价值，再加上一个实际收入损失。这就意味着，比如说一个大老板被关五天，他的实际收入损失可能很大；一个普通工人就可以是实际收入损失加上人身自由的价值。我觉得这个问题确实值得我们去认真深入研究。我就简单地谈一下这样一些感想，再次感谢应老师。

三 提问部分

王锡锌：接下来呢，我要把话筒交给你们，交给在座的各位。你们对国家赔偿法都有比较深入的了解。国家赔偿法呢，有很多问题。有一些是比较技术性的，但是，技术性问题的背后，有可能是一个非常重大的道德问题，或者说是一个非常重大的理论问题。比如说在国家赔偿法研讨的时候，去年在上海，我们和国外的专家来研讨。当时应老师也讲到，我们对人身自由侵害的赔偿，现在的标准是日平均工资，上一年度的日平均工资。当时我记得一个美国的赔偿法专家，他提出一个问题，给我个人震动很大。他说用工资这样一个标准来支付赔偿，可能会引发一个道德上的问题。因为坐牢、被限制人身自由，也是公民的一份工作，在这个时候是我们不可接受的。我想很多问题，包括归责原则的问题，包括国家赔偿的资金来源问题，这主要是一个公共财政的问题，这样一些问题在表面的技术性背后，可能是一个比较大的理论问题，甚至是个道德问题。现在开始提问。

提问：应老师，我想问一下精神赔偿的主体范围，法人是不是可以作为赔偿的主体。

应松年：精神赔偿的主体只能是个体。还没有听说过法人可以提起精神赔偿。

提问：如果说，不允许法人提起精神赔偿的话，法人存在的意义是什么呢？

应松年：法人的存在是虚拟的。它不是一个实实在在的人。

王锡锌：是这样。在侵权法里面，法人毫无疑问是有人格权的。但是，中国的国家赔偿法，它到底是为了对侵权行为进行制裁呢，还是对损失进行弥补？从目前的国家赔偿法的整个理念来看，它更多的不是对侵权损害的赔偿，而是对利益损害的弥补。为什么会这样考虑呢，我刚才提到过，国家侵权这样一种赔偿，它更多的涉及到的是一种公共资源的分配问题。换句话说，它和一般所讨论的侵权有很大的不同，这个不同就是，国家赔偿中所涉及到的赔偿的资源是公共的，是公共的资源。公共资源的性质本身可能对某些权利的赔偿构成限制，这个从国外来看，可能是国家的赔偿和一般的民事赔偿的区别之一。因此简单来说，法人在民法上，有人格权，有名誉权，这些都是存在的。但是在国家赔偿中，这些权利受到了很大的制约，而制约的理由实际上是一个公共财政的问题。因此刚才应老师所讲的，是很多国家的国家赔偿法的一个通行的实践。主要是针对自然人的这样一种赔偿。

陈端洪：我们国家赔偿法上讲的精神损害，是指自然人的情感上的一种损害。

提问：应老师，我想问这样一个问题。我们国家的宪法里面规定，国务院有权力在部分地区实施戒严。如果戒严错了，因此造成的损害，是不是可以提起赔偿。谢谢应老师。

应松年：第一，这种可能性很小，几乎没有。第二，这是个国家行为，国家行为不存在赔偿问题。

提问：应老师，根据我国的人民代表大会制度，全国人民代表大会对法律有解释权，但是它只是做一般的解释，不会针对具体情况进行解释。如果有地方的人民代表大会针对具体情况对地方的法规做了解释，但是这种解释是错误的。在这种情况下，给公民造成的损害能不能提起赔偿？

应松年：国家赔偿法修改的时候，从来没有想过人民代表大会做坏事。实际上它做出的解释，即使是错误的，还是要经过具体的机关去执行。

提问：比如说去年河南的种子案那个事情，该怎么解决？

应松年：比如说，如果地方法规超越了自己的权限，按照立法法的规定，法律已经解决了，地方性法规就不能扩大。这是一个问题。如果扩大了以后，当然也可以提起诉讼，提起诉讼以后，上级人大把它撤销。行政机关根据这个法规扩大的权限，法院做出一个判决就可以了。

提问：人大常委会有没有可能成为行政赔偿的被告呢？

应松年：不可能。它可以对自己的规范性文件进行审查，如果错误，就撤销。这里面就涉及到我刚才讲到的规范性文件，哪些是有提起赔偿可能的。最大可能也只是某一个部门，某一个地方做出的一个规范，侵犯了一些人的权利。这样就有可能提起赔偿。人大代表大会，不存在这个问题。

提问：应老师您好，您刚才提到归责原则的问题，您主张建立过错或违法的归责原则。您能否对有过错但是不违法的情形举一个例子，谢谢。

应松年：比如说海关的检查，把东西拿出来以后他不小心给摔在地上，摔坏了。在这种情况下，你说他违法，他是在履行检查职责，但是他没有尽到小心义务。可不可以不赔呢？实际上，海关人员应该尽到一个小心的义务，所以有过错。

沈岿：我可以补充一个案子。最近在广西，有一个被劳动教养的人，后来查出他是精神病，所以就把他放了。但是在放的时候，没有通知他的家属，后来他失踪了，然后他的家属就提出国家赔偿。当时广西的法官就问我，因为所有劳动教养的规定都没有规定，在放人的时候必须要见家属。但是根据法理，如果精神病人是限制行为能力的人，如果不见他的家属，很可能再次出现损害他权益的情况。所以后来从过错的角度，劳动教养部门还是赔偿了一些。当然是不是要全额赔偿，怎么分担责任的问题，他们后来就没有考虑。主要是从法律上 论证一下。所以，过错原则在法律有空缺的情况下可以补充。

湛中乐：国家赔偿法比行政诉讼法有拓宽的一个地方就是，它赔偿的不仅是违法的具体行政行为，它实际上在赔偿范围里头拓宽到事实行为，这是第一个。从我个人来讲，对归责原则的理解实际上是对违法原则本身内涵的一个理解问题。无论是我们讲的事实行为，就是刚才应老师所讲的海关检查的问题，从本身来讲，海关的检查没有问题，但是从民法学家的角度来讲，他的判断是，如果你没有履行好跟职责相关的相应义务的时候，他实际上把它推定为一种过错。所以这种违法实际上把推定过错包含在内了。从这个意义上讲，我们的很多事实行为，实际上都存在过错。但是从一般意义上来讲，我们存在许多情况，都是立法上的违法无法包括进去的，所以只能对违法原则作更宽泛的理解。就是说，他应该尽到某种义务，但是实际上他没有尽到，从这个意义上讲，他违法。

应松年：刚才沈老师说的很有意思，就是法律没有规定你放人的时候，必须通知家属领回去。如果要说违法，他的确不必承担责任。

王锡锌：过错原则实际上是公务过错。公务过错有一个正常的，可以想象的一个标准，并不是主观上的故意或过失。

提问：我想问的是，国家赔偿法的理论基础是什么？

应松年：过去专门有学者写文章说过这个问题，他介绍的是法国的理论，就是公共负担平等。就是说你受到损害了，缺少了一部分，公共这部分就帮你填满，使得大家可以平等。后来在考虑这些事情时，我觉得是殊途同归，只要是国家机关侵害了老百姓的利益，就应该赔偿。国家机关是公共机关，他只能用纳税人的钱来解决这个问题。我觉得说到最后也就是同一问题，可以不管它是什么理论。

王锡锌：但是，应老师，如果从公共负担这个角度来说的话，你规定惩罚性赔偿，可能就会有一个逻辑上的矛盾。因为你受了损害我弥补你，这是公平原则。如果我拿纳税人的钱让你获得更多的收益，这个时候你就很难用公平原则来解释了。

应松年：我们和搞民法的人也说起这个事情，我们主张惩罚性赔偿，赔偿金要高一点。但是搞民法的人就反对。这是公共的钱，纳税人的钱，能不赔就不赔，能少赔就少赔。

提问：应老师，您刚才讲台湾行政机关里面设置了赔偿委员会，解决小额赔偿的问题。我想问的是，这个小额是个什么标准？谁来判断？

应松年：这是从总体上来设想，可能会方便老百姓。所以要问设定多少为好，只能看看全国的情况，可以找一个比较合适的数额。这个都可以讨论。

提问：是不是这个小额赔偿的权力完全要授予行政机关？它可能在效率上解决了一个问题，但是它同样可能产生一个不利的后果。如果行政机关不作为，就可能导致相对人无法获得赔偿。所以，是不是可以赋予当事人一个选择权，或者说当行政机关不作为的时候，可以提供给当事人另外的赔偿途径。还有一个问题是，行政机关的抽象行政行为涉及的面比较大，是不是因为这些困难，就导致当事人因为行政机关的抽象行政行为受到的损害无法获得赔偿？

应松年：从我内心来讲，由于抽象行政行为涉及的人比较多，国家肯定要承担比较重的赔偿责任。但是也没有问题，照样可以赔。赔完了可以接受比较深的教训，以后再也不要这样做。因为赔的重，他接受的教训才会更深刻。但是在实践当中，确实存在这样的问题。北京市在拆迁房屋的过程中，就面临着这样的问题。比如说原来规定的补偿金额是一个数字，现在这批人走了，又新规定了一个补偿的金额，比原来的高。这时，原来的人就会要求补偿到这个水平。鉴于这样一个情况，很多地方都是咬紧牙关，坚决不用国家赔偿法。你刚才说的这个赔偿委员会，只是个设想。不过我要说两点，第一点呢，这个赔偿委员会的组成人员必须是有一半以上是非行政机关的人，比如说一些专家，一些学者参与，保证这个程序的公正性。我总觉得，自己当自己的法官这个原则有相对性。比如说复议，它是在另一个机关复议的，比自己复议要好一点，不过还是在行政机关内部。比如说现在成立一个复议委员会，复议委员会里面百分之五十以上的人是非行政机关的人，由专家学者组成的。在这种情况下，它的独立性、公正性的程度，就要比当前设在政府法制办里面的复议机构要高一些。当然，理论上说，最后还是要法院最终发言。所以，台湾地区实行的这个制度，在很大程度上是由专家学者在处理这个问题。另外，我想在法律上也不存在问题，假如你觉得这个赔偿委员会解决的不公正，不服，那也可以提起诉讼。这是设想，不知道能不能实现。

王锡锌：应老师从理论和实践上 给我们介绍了国家赔偿法修改的一些主要的问题。各位老师也从他们自己的观察角度提出了非常有意思的评论。我们进行了一个非常简短但是非常有深度的讨论。这有助于我们了解国家赔偿法修改的最前沿问题。更重要的是，通过这样一个机会能够让我们去反思很多的问题。最后，作为主持人，再次感谢应老师，感谢您的精彩演讲。也感谢在座的各位，感谢你们的耐心，感谢你们的坚持。最后，要感谢翟小波博士、轲翀同学，他们为这次论坛做了大量的准备工作。感谢各位同学，感谢你们的到来。