【摘要】 国家赔偿中的“赔礼道歉”存在滥用的现象。按照侵权责任法理论，“赔礼道歉”作为一种精神损害赔偿责任承担方式，仅适用于过错责任。我国《国家赔偿法》采用多元归责原则体系，其第17条第2项、第3项是结果责任，属于无过错责任，不应纳入国家赔偿法的体系。合法的“错捕错判”应适用刑事补偿责任。刑事补偿责任有其独立的意义：表层意义是为蒙冤者提供更好救济的体系完善，深层意义是一种兼顾司法权威的体系权衡。刑事司法活动本身并不具有可责难性，危险责任理论不应作为刑事补偿责任的理论基础。国家赔偿案件适用“赔礼道歉”的裁判思路应以“致人精神损害的”作为裁量空间，区分合法原因行为和违法原因行为引起的“错捕错判”，在认定过错的基础上适用“赔礼道歉”这一责任承担方式。

【关键词】国家赔偿 赔礼道歉 刑事补偿 国家赔偿法

一、问题的提出

2015年9月，一则安徽省高级人民法院（以下简称：安徽高院）“全国首例法院登报道歉”的新闻引起热议：“2012年7月25日，我院作出（2012）皖刑终字第00257号刑事判决，以犯非法吸收公共存款罪判处邱超等19人有期徒刑。经重审，2014年10月30日，检察机关决定对邱超等19人不起诉，终止追究刑事责任。邱超等19人向我院提出国家赔偿申请。我院依据《国家赔偿法》的相关规定，已向邱超等19位赔偿请求人支付人身自由赔偿金和精神损害抚慰金，现以此公告为他们消除影响，恢复名誉，向他们赔礼道歉。”[1]应松年教授在采访中对安徽高院的该做法表示肯定。他认为，消除影响、恢复名誉不仅在精神上抚慰了当事人，有利于当事人重新融入工作，而且这也有利于树立司法权威。有媒体评论道：“法院只有积极认错，才能赢得公众信任。”[2]国内媒体一片叫好，但仍不乏反对者。自媒体“浚沣法律视角”在其微信公众号推送原创文章，认为安徽高院的做法“哗众取宠，以牺牲法官的尊严和司法权威来换取所谓的‘民意’”。[3]而后又有自媒体推文反驳，认为安徽高院的做法合理合情，既符合《国家赔偿法》第35条的规定，[4]而且，“示弱并不会降低司法权威，反而会为司法权威的树立增分不少”。[5]笔者搜索相关新闻评论后发现，正如后者所言，自安徽高院登报致歉发生以来，只有浚沣一家表示反对。众多的喝彩几乎淹没这一孤独的异见。无论是功利地随波逐流吸引点击率，还是不屑回应这看上去只为吸引注意力的反对观点，舆论对于此事件的态度归纳起来就是，法院错判赔礼道歉，岂非天经地义？

道歉以承认错误为前提，没有过错便无须道歉，这是常识。正如“浚沣法律视角”所指出，司法体系设置上诉审、再审程序，就是用来纠正司法权行使过程中无可避免的失误，只要法官在裁判过程中没有违法违纪就不应当被追究责任。这是对法官独立判断的职业保障，也是对司法权威的尊重。而这次事件不过是起因于依照审判监督程序再审，检察机关决定不起诉的案件——既没有违法违纪，更没有枉法裁判，诉讼程序上也没有任何瑕疵，[6]何来过错之有？从这个意义上讲，民事裁判二审撤销原判、再审改判，给当事人造成精神损害的，是否也应当责令原审法院赔礼道歉呢？

自我国《国家赔偿法》设置精神损害赔偿制度以来，众多对于精神损害中赔礼道歉问题的探讨集中在赔礼道歉的方式：是私下赔礼道歉，还是当庭赔礼道歉，抑或写入判决主文，又或做出登报公告。然而直到这次“全国首例法院登报道歉”事件发生，没有人从根本上反思法院承担赔礼道歉责任的合理性。纵观世界法治发达国家，无一例外都设有国家赔偿制度，但以成文法规定国家机关承担赔礼道歉形式的国家赔偿责任，笔者尚未曾听说，更遑论居中裁判的法院向当事人赔礼道歉。上述事件的发生使人们反思，我国《国家赔偿法》中的“赔礼道歉”究竟应当如何适用？由合法的刑事司法活动引起的“错捕错判”，是否应当与违法刑事司法活动引起的“错捕错判”一样，适用赔礼道歉的责任？

二、国家赔偿中的“赔礼道歉”之规范分析

（一）制度由来与发展

赔礼道歉作为承担民事责任的方式，自我国民事法制的初创到我国《侵权责任法》的出台，便在一定程度上成为一种“中国特色”。[7]我国《国家赔偿法》继承了这种特色，将“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”直接照搬，规定为国家赔偿的责任承担方式。早在1994年颁布的我国《国家赔偿法》中，其就已经在第30条规定了赔礼道歉的国家赔偿责任：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”2010年我国《国家赔偿法》修订后，将精神损害单独列为赔偿方式之一。该法第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

对于在民法中设置赔礼道歉责任，历来争议不断。[8]大抵是由于国家机关不涉及良心自由问题，对于国家赔偿领域适用赔礼道歉责任，学界几乎没有争议，在司法实践层面也处于积极探索的发展阶段——自2010年我国《国家赔偿法》修订以来，经历了广东“朱红蔚案”、浙江“叔侄案”和“萧山五人案”、河南“李怀亮案”、内蒙古“呼格案”等一系列全国瞩目的案件，国家赔偿精神损害赔偿问题的学术研究和实践探索正在走向繁荣，这种景象无疑是令人鼓舞的。实证研究显示，国家赔偿案件中，赔偿请求人的赔礼道歉请求呈逐年增长的趋势，多数赔偿请求人期望得到赔偿义务机关的赔礼道歉。[9]最高人民法院于2014年7月发布的司法解释《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》则将赔礼道歉的方式默示留给赔偿义务机关自行选择。[10]

（二）“赔礼道歉”与归责原则

现代侵权责任法中的归责体系体现为三元归责：过错责任、危险责任、替代与组织责任。后两者被笼统地规定在我国《侵权责任法》第7条规定的无过错责任中。从严格意义上来说，无过错责任是危险责任的上位概念，在表述上直接对立于过错责任，各种补偿责任（征收、紧急避险等合法行为所引发的补偿责任）也属于广义无过错责任的范畴。[11]顾名思义，过错责任和无过错责任之间的区别在于侵权人主观上是否存在故意或者过失。归责原则确定侵权责任的成立问题，并影响责任承担方式。

民法学界一般认为，赔礼道歉作为精神损害赔偿的责任承担方式之一，仅适用于过错责任。在规范上，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条中关于精神损害赔偿数额的确定应当考虑加害人的过错程度的规定就体现了这一观点。首先，赔礼道歉旨在维护人格尊严。当侵权人具有较为严重的过错甚至恶意时，通过适用赔礼道歉，使其产生内疚和悔过，从而补救受害人的精神损害。[12]其次，在公平责任或者无过错责任之下，承担赔偿责任的人并没有做法律意义上的“错”事，不存在主观上的可非难性。在公平责任或者无过错责任之下，法律要求其承担损害赔偿责任，是基于特殊的政策考虑（主要是分散损失）而作出有利于受害人的选择。但假如责任人在主观要件上无“错”可言，不宜要求其赔礼道歉。[13]再次，倘若赔礼道歉适用无过错责任，会不适当地限制人们的自由。赔礼道歉的功能主要不是制裁，而是教育，重在尊重人格。赔礼道歉的强制方式有特殊性，主要是在报刊等媒体上刊登经法院认可的致歉声明或者判决书，其费用由侵权人承担。这种强制方式实质上是国家审判机关对侵权人的谴责。[14]

国家赔偿法的归责体系深受侵权责任法归责理论的影响。在我国《国家赔偿法》出台以前，学界认为国家赔偿责任归责原则理论上可归纳为三种：违法责任，过错责任，以及违法加过错责任。过错是自然人的主观心理状态，国家机关并不具备，而违法加过错双重要件没有必要，因此主流观点认为我国应采用违法责任。[15]1994年颁布的我国《国家赔偿法》在第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该规定就是这种观点的体现。然而正如有学者所指出，这种观点实际上是一种误解。比较法上，同侵权责任一样，国家赔偿制度基本上也是以过错责任为基础而建立的。国家在具体的案件中是否应该承担赔偿责任，应基于过错责任原则，根据国家的发展状况进行利益分析和平衡之后作出裁决。过错责任原则便具有这种功能：在确立过错的过程中，以一种客观的标准（理智人应该有的行为，在国家赔偿语境中即法律规定的公务人员义务和标准）与侵害人（在国家赔偿语境中即公务人员）的侵权行为进行比较，将职权行为本身的状况和受损害权益的状况进行综合考量，从而判断侵害人是否应当承担赔偿责任。从行政赔偿角度来看，若采用违法责任归责，实际上是直接衔接我国行政法上的合法性原则，相当于行政诉讼受案范围的复述，即只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿问题，从而导致大量无法以违法标准加以衡量判断的事实行为、行政指导行为等排除在国家赔偿责任之外，而这些理应承担赔偿责任的行为本可以交由过错责任加以解决。[16]对此，学者们做出了诸多努力，其中不乏十分精致的理论设计，[17]试图突破国家赔偿违法责任归责原则。2010年修订后的我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此删去了原条文中的“违法”字样。有学者认为这是在立法上确立了我国国家赔偿责任的所谓“多元归责原则体系”。[18]其中，该法第17条关于司法赔偿的范围中，第2项“错捕”即“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”和第3项“错判”即“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”被认为属于结果责任，相当于侵权法上的无过错责任。[19]也就是说，不论赔偿义务机关有无故意或者过失，皆应承担国家赔偿责任。而我国《国家赔偿法》第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”因此，国家赔偿中精神损害赔偿的适用并未排除作为无过错责任的该法第17条第2项、第3项关于“错捕错判”的情形。于是问题就清晰了：赔礼道歉作为精神损害赔偿的一种责任承担方式，按照侵权责任法理论，不适用于无过错责任；而国家赔偿法在精神损害赔偿规定中未予以排除，导致了司法实践中不加取舍地使用，形成赔礼道歉责任方式的滥用。

（三）国家赔偿中“赔礼道歉”的适用可能

那么是否可以得出结论，应当对我国《国家赔偿法》第35条作出解释，排除该法第17条第2项、第3项“错捕错判”情形下的赔礼道歉责任的适用。换句话说，是否意味着“错捕错判”情形下赔偿义务机关一概不需要赔礼道歉呢？答案是否定的。

首先，赔礼道歉这种责任承担方式归根结底只是不适用于无过错责任。不适用无过错责任，意味着适用于过错责任，而过错责任中过错的有无决定了赔礼道歉责任的承担与否。过错责任的成立需要具备三阶层构成要件。第一，事实构成该当性，它是指通过法律事先已经规定的各种抽象特征描述，将侵权责任法中具有法律意义的生活事实加以抽象。第二，事实具有违法性，体现为对上述事实构成的法律价值评价，事实构成该当性与违法性的关系体现在如下两个层面：第一层面是通过事实构成抽象描述的法律事实成为违法性评价的对象，第二层面是符合事实构成要件的行为具有违法性表征和指引功能，在认定存在事实构成该当性之后，违法性的价值评价转化为认定是否存在抗辩事由。第三，行为具备有责性，包括责任能力和过错，其中过错包括故意和过失。[20]按照过错归责三阶层体系，一个侵权行为满足事实构成该当性后，若不存在违法阻却事由即直接表征和指引违法性，然后考查侵权人的责任能力和过错。

其次，我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项规定的错捕错判并非均发生在合法状态下。“错捕错判”的原因可能是合法的，也可能是违法的。新证据的发现，真凶的落网，以及在疑难案件中，法官的裁量余地和自由心证引起适用法律和证据认定的差异，都可能在合法状态下造成“错捕”和“错判”的结果。这乃是一种司法风险，是任何人类智慧所创造的社会制度所不可避免的副产品。显而易见，检察机关因为逮捕措施存在程序违法或者相关工作人员违纪渎职等违法情形，而作出撤销案件、不起诉决定或判决宣告无罪终止追究刑事责任的，以及审判机关如果是因为原生效裁判程序违法或者相关工作人员违纪渎职等违法情形，而再审改判无罪的，它们就是违法状态下的“错捕错判”。

违法状态下“错捕错判”的存在，就为赔礼道歉这一责任承担方式提供了在我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项语境下的适用可能性。第一步，检察机关的逮捕措施或审判机关的有罪判决客观侵害当事人的人格权，满足事实构成该当性要件。第二步，在表征和指引违法性时，因违法行使公权力而排除了阻却事由，[21]满足违法性要件。第三步是最为关键的一步，需要着重说明。第一，在国家机关工作人员具有侵害的故意时（比如公诉人或者法官因私人恩怨利用职权之便恶意追诉或恶意定罪的情形），直接符合有责性要件。第二，当侵害故意无法查明时，因国家公权力机关尤其是检察机关和审判机关工作人员拥有高度专业技能的职业特点，其理应熟稔相关法律法规且具备相应层次的职业道德，具有执法或审判的高度注意义务，为保护公民对国家公权力机关可期待的合理信赖，有理由根据过失推定原理，[22]将违法状态下的错捕错判推定为过失存在，从而满足有责性要件。这就是说，除非赔偿义务机关能够举证证明自己已尽到注意义务而仍未避免违法状态下的“错捕错判”（相当于对违法状态不知情，例如提起公诉后发现证人作伪证，后撤回起诉的情形），否则应当承担赔礼道歉的国家赔偿精神损害赔偿责任。

综上，对于以我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项为基础提出精神损害赔偿的赔礼道歉请求，只有在违法的“错捕错判”，包括赔偿义务机关存在推定的过错情形下，判决赔偿义务机关承担赔礼道歉的精神损害赔偿责任，才是合理的；除此之外，在合法的“错捕错判”情形下，或是违法但赔偿义务机关不存在过错的情形下，要求赔偿义务机关承担赔礼道歉的精神损害赔偿责任，都是不合理的。另外，对于该法第3条和第17条罗列的其他情形，由于都属于违法责任，若赔偿请求人提出赔礼道歉请求的，法院可依照过错推定，判决赔偿义务机关承担赔礼道歉责任。

笔者做如上的分析，乍看无疑是“无视”了我国《国家赔偿法》“多元归责原则体系”的特点，将作为无过错责任的错捕错判认定为过错责任。其实，上述分析实际上主要是从侵权责任理论层面说明了，赔礼道歉作为责任承担方式在我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项语境下的适用可能性，在于将“错捕错判”作为过错责任；对于金钱赔偿和其他责任承担方式，就我国国家赔偿法体系而言，“错捕错判”仍然是一种作为无过错责任的结果责任。然而，何以一项侵权行为会因责任承担方式的不同，而产生性质上的根本不同呢？其实不然。我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项规定是结果责任，属于无过错责任无疑，但无过错责任并不是指过错的“没有”，而是指对过错的“不关心”，即过错要件不影响责任的成立。据此，结果责任可分为有过错的结果责任和没有过错的结果责任。也就是说，我国《国家赔偿法》第17条第2项、第3项规定的“错捕错判”行为作为有过错的结果责任时，可适用赔礼道歉这一责任承担方式，作为没有过错的结果责任时，不应适用赔礼道歉这一责任承担方式。[23]

三、国家赔偿中的“赔礼道歉”之体系思考

（一）刑事补偿责任的独立意义

国家赔偿责任和国家补偿责任作为国家公法责任的两大支柱，前者是针对违法国家活动的赔偿，其目的是赔偿损害；后者是国家为了实现特定任务或者大众福祉而合法侵害公民的个人权益，为此给予的公平补偿。[24]刑事赔偿责任和刑事补偿责任分别是国家赔偿责任体系和国家补偿责任体系下的两种责任形式。前者指违法的刑事司法活动造成当事人权利损害国家所应承担的赔偿责任，后者指合法的刑事司法活动造成当事人的权利损失国家所应承担的补偿责任。我国《国家赔偿法》虽未明文规定刑事补偿责任，但将这类合法司法行为产生的刑事补偿责任，与其他违法司法行为产生的刑事赔偿责任，共同规定在其刑事赔偿的章节中。[25]在该法第17条规定司法赔偿的范围中，其第2项和第3项便是实质上的刑事补偿责任。刑事补偿责任和刑事赔偿责任共同规定在我国《国家赔偿法》中，责任承担方式不区分补偿和赔偿，就导致了上述赔礼道歉责任适用的弊端。随着近年来国家对于冤假错案的重视和纠错力度的加大，冤狱赔偿问题引起了越来越多的注意，很多学者发现现行我国《国家赔偿法》很难满足错案纠正的需要，无法为蒙冤者提供便利且全面的救济，有违法治国家公平正义的原则，难以实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。因此出现了越来越多建议刑事补偿单独立法的声音，指出“冤狱赔偿更多体现补偿的性质”，“冤狱赔偿的标准、方式、程序和一般赔偿有很大的差别”，[26]应当考虑到刑事诉讼活动的特殊性，区分刑事赔偿责任与刑事补偿责任，[27]建立刑事冤错案件国家补偿机制的国家补偿法。[28]

实际上，刑事补偿责任单独立法的意义，不仅仅只在于为蒙冤者提供更周全的救济，更在于是一种国家责任兼顾司法权威的体系性权衡。属于大陆法系的德国、日本相关立法具有的一个共同特点是：单设的刑事补偿法，采取了结果责任的归责原则，不考虑引起错误羁押和错误定罪的原因行为合法性，也不考虑侵权行为人的过错与否；补偿请求人可就违法的原因行为另行提起国家赔偿诉讼寻求赔偿，与刑事补偿的程序互不影响。[29]比如当某人因再审宣告无罪以后，不需要考虑引起冤狱的刑事诉讼程序合法与否，其即可径行依据刑事补偿法请求补偿；在获得刑事补偿之后，若其认为在对其刑事追诉或审判过程中检察机关或法官存在违法行为，则还可以提起国家赔偿诉讼请求刑事赔偿。

这种立法方式的意义体现为两个层面。第一，在制度层面上，单独制定刑事补偿法，是一种在公平正义理念指引下的体系上的补充。一方面，国家赔偿责任体系凭借过错责任贯穿始终而形成体系上的自洽，无法再将作为结果责任的刑事补偿责任纳入。另一方面，人身权是非财产性的基本权利，这一特殊性又导致其无法被纳入征收补偿制度，这就造成国家责任体系的残缺，就不得不单独制定法律，使得刑事补偿责任以刑事补偿法为载体，融入国家补偿体系中，实现国家责任体系整体的圆满。[30]第二，在体系层面，一个法治的社会，在追求公平正义、保障司法权威与维持公民对司法权的信任之间，应当作审慎的平衡。有权利即有救济（Ubi Jus Ibi Remedium），这句古老法谚揭示的是法治的基本要义，哪怕侵权行为是由居中裁判的司法机关作出的。司法权的国家责任绝对豁免，是一个极端，德、日、美等国的理论发展也表明其终将被法治所抛弃；而不问合法与否，全然让其承担国家赔偿责任，则是另一种极端。在国家责任体系下，国家赔偿责任的设置是一种国家对公权力行为侵害结果的禁止，国家补偿责任的设置则是国家对公权力行为侵害结果的容许。前者是一般法秩序所不能预见的，换句话说是应当避免的；而后者是一般法秩序所预见的，换句话说是不可避免的。承担刑事赔偿责任如果不需要考虑合法性问题的话，意味着刑事司法活动引起损害的情形，即便实质是一种补偿责任，都将是一种法秩序对司法行为的否定评价。动辄得咎的司法权，甚至要为合法且无过错的司法行为赔礼道歉，大概也算世所罕见。由此可见，对于我国来说，将刑事补偿责任从国家赔偿体系中剥离出来，其根本的意义不在于，作为一种以公平正义为理念的救济制度为蒙冤者提供更好的救济（这在国家赔偿法体系下同样能够做到），而是体现在顾及对司法权的信任，也就是在追求公平正义（为蒙冤者提供救济）基础之上维护司法权威（区分刑事赔偿与补偿）。

（二）作为危险责任的刑事赔偿责任：一种可能的反驳

出于公平和效率的衡量，行使刑事追诉和审判的国家权力时，往往需要在较短的时间内作出决定。因此，刑事诉讼制度本身就伴随着错误羁押和错误定罪的典型危险，除非完全放弃羁押手段，或者耗时甚长尽量查明案件事实，否则这种危险只能予以控制而无法彻底消除。这就是针对刑事补偿的危险责任理论。对于公权力行为所隐含之典型危险予以补偿，正是公法上危险责任之本质内涵。[31]在危险责任理论基础上，强调国家机关的结果不法，造成损害结果即应负国家赔偿的责任。刑事司法活动好比高度危险作业，当事者因从事高度危险的行为给他人造成损害，虽然无过错，但理论上亦可认为从事这种行为本身就具有一定的道义上的可责难性。对于这个反驳，笔者于本文中作以下两点回应。

第一，就刑事司法活动而言，从事这种“高度危险作业”本身并没有道义上的可责难性。合法从事这种“高度危险作业”，对于社会中的每一个人来说都处于一种共担风险的状态。“错捕错判”乃是一种司法风险，是任何人类智慧所创造的社会制度不可避免的副产品。人们不能说，国家机关从事司法活动本身就有道义上的可责难性，因为民主社会中，一种司法制度既以立法的形式确立，就意味着每一个公民同意生活在这样一种风险之中——人们认为自己的司法制度只要依法运行，就意味着已经尽可能地阻止错案的发生，如果有错案发生了，那就是一种制度本身自带的风险；与此同时，人们深知任何一个人都可能承受这种意外的风险，犹如任何一种天灾一样，会不期降临在任何一个人头上。人们通过另立刑事补偿制度来分散这种风险对个人造成的损害，但这并不意味着经公民同意并已确立为法律的司法制度本身存在可责难性。民主社会的公民不能一边享受着兼顾效率和公正的司法体制给自己带来社会生活的安全，一边还要在这种司法制度不可避免失灵的时候对其进行责难，要求其赔礼道歉。

第二，退一步讲，假设刑事司法活动作为“高度危险作业”具备道义上的可责难性。以危险责任来描述刑事赔偿责任的主张，很重要的一点是站在赔偿请求人获得救济的角度来看，刑事补偿和刑事赔偿不仅没有区别的必要，还可能造成规范缝隙，形成权利救济的空白。[32]那么依此而言，是否国家补偿和国家赔偿也并无区分的必要呢？因为按照这个逻辑，几乎任何国家责任都可以被视为危险责任实行结果归责——典型的如使用警械武器误伤以及疫苗接种事故的补偿责任，视其为“高度危险作业”并不过分。于是问题的关键就落在了这个“名分”问题——和德国法制非常重要的一个差异就是，德国使用语词“责任”来命名时常被误认为《国家赔偿法》的1981年《国家责任法》（Staatshaftungsgesetz vom 26.6.1981），即便是将刑事补偿纳入其中也不为过；而我国用了“赔偿”和“补偿”概念，这两个概念带有强烈的行为的合法性评价色彩，而非结果的合法性评价。一旦放弃行为的合法性评价而采用结果的合法性评价，那么我国语境下赔偿和补偿的二元区分就失去了意义。换句话说，如果将国家赔偿责任无限扩展到无过错责任上（违法性的限定仅仅是出于国家财政能力的考虑），[33]那么实际上“国家赔偿”的概念也同时演化为了“国家责任”的概念——不仅可以统摄行政赔偿和司法赔偿，连带其他国家补偿责任都能统摄了，因为所有补偿责任都是无过错责任。毕竟，除了征收这种目的性侵害以外，[34]国家补偿责任的概念装置，不就是为了描述行为合法而结果不法的国家责任吗？国家应承担补偿责任的情形是否也具有道义上的可责难性呢？

一般意义上，高度危险作业的责任人尽可以自由地赔礼道歉，这是其道德的表现，但法律不应强加于他。合法的国家公权力活动引起损害，国家机关愿意赔礼道歉，也应当是来自于政治上的压力，而非司法上的强制。所谓无心之过的道歉，有则锦上添花，无则无可厚非。综上，当将刑事补偿责任从当前国家赔偿体系下的刑事赔偿责任中抽离出来之后，赔礼道歉责任自然不会适用于刑事补偿责任的情形，国家赔偿体系中的矛盾也就因此消解。让赔偿的归赔偿，补偿的归补偿，蒙冤者能及时有效地得到救济，与此同时国家机关尤其是司法机关不会动辄得咎，追求公平正义的制度理念与维护司法权威和尊严之间也得到体系上的平衡。

四、国家赔偿案件适用“赔礼道歉”的裁判思路

（一）以“致人精神损害的”作为裁量空间

在期待我国《国家赔偿法》进行修订的同时，人们仍然需要着眼于当下的问题。一种可行的法律解释思路是在依该法第35条确认精神损害赔偿时，由法院选择精神损害赔偿方式并说明理由。该法第35条的前半段规定实际上包含一个双阶层判断：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一”为第一阶层判断，在此基础之上，“致人精神损害的”，乃是第二阶层判断。此第二阶层判断，为法院在审理国家赔偿案件中不同情形下适用不同精神损害赔偿方式提供了司法裁量余地。除了该法第17条第2项、第3项以外，该法第3条和该法第17条其他情形都属于违法原因行为引起的国家赔偿责任，因此赔礼道歉责任不存在适用上的问题，除非赔偿义务机关能够证明在此类违法的原因行为中，自己或其工作人员不存在过错，否则一律可适用赔礼道歉责任。

法院对于违法原因行为导致的“错捕错判”，则应在查明赔偿义务机关的违法情形基础上，适用过错推定原则推定过错，进而支持赔偿请求人提出的赔礼道歉责任的适用请求；对于合法原因行为导致的“错捕错判”，在查明赔偿义务机关没有违法情形的基础上，对赔偿请求人提出的赔礼道歉责任的请求不予支持，即便赔偿义务机关愿意主动赔礼道歉，也不应在裁判文书中支持赔偿请求。

（二）消除影响与恢复名誉的适用不受影响

与赔礼道歉不同，消除影响、恢复名誉，由于国家侵权的特殊性，尽管民法领域认为精神损害赔偿整体都不适用于无过错责任，[35]但在国家赔偿体系下，即便是无过错的刑事补偿也仍然是有意义的。因此，消除影响、恢复名誉的责任承担方式可以同时适用于合法原因行为引起的“错捕错判”和违法原因行为引起的“错捕错判”。

（三）过错认定标准

赔礼道歉的适用，就解决现实问题而言，可以通过考查检察机关和审判机关的过错，区分适用的情形。其中对检察机关可采用相对宽松的明显违法标准，即当明显违反实定法规范的情形下推定为有过错，可以适用赔礼道歉责任。对于审判机关的过错认定就比较困难。一般来说，除了违纪和受贿、应回避而未回避等明显的过错，引起法官错误定罪（包括量刑）的只有两种可能：法律适用错误、证据采纳错误。应当在多大的程度上保护法官的司法裁量权，是问题的核心。笔者建议，除重大疑难案件以外，一般案件中应当以一个相同层次的法官水准来衡量引起错误定罪的法律适用错误或证据采纳错误；为了与刑事诉讼裁判文书中的用语相区别，可采用明显且（或）重大的法律适用错误或证据采纳错误来限定审判机关赔礼道歉责任的适用。需要注意的是，这必然会和国家赔偿“自己责任原则”产生不可调和的矛盾。因为自己责任意味着国家机关工作人员的过错不影响责任的成立，因此按照自己责任的逻辑，即便是合法且无过错的原因行为（比如在重大疑难案件中，由于不同的法官在心证指导下对证据认定有差异导致判决被上级法院撤销），赔偿义务机关仍然需要承担赔礼道歉责任。这显然是不合理的。彻底解决这个问题的办法，正如笔者所论证的，只有将合法原因行为引起的刑事补偿责任从刑事赔偿责任中抽离出来。在此之前，唯有突破国家赔偿“自己责任”的框架，在司法实践中用案例来发展赔礼道歉的适用情形和方式，进而丰富国家责任理论。

五、结语

　　有学者针对无过错责任视野下国家赔偿体系中精神损害赔偿的适用，提出了一个非常有意思的想法，即将精神损害赔偿中的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉视作德国法上的结果除去请求权的体现。[36]这样一来，这种所谓的结果除去请求权就独立于赔偿和补偿责任之外，成为“其他请求权基础”。作为单独的请求权，相当于只要国家公权力机关造成了公民人格权上的损害，不管合法与否（比如公安机关发布的通缉令错登无辜者的照片和信息，或者法院错把某人当作“老赖”公布其不实的信用记录），公民就有权请求除去（消除影响、恢复名誉、赔礼道歉），当除去不能时可请求金钱给付予以填补损失（实质上是一种抚慰）。这尽管不失为一种极具创意的想法，但需要解决的现实问题是，我国《国家赔偿法》第35条明确规定精神损害赔偿仅适用于该法第3条和该法第17条的情形，这等于说这个请求权是从属于我国《国家赔偿法》之下的，无法单独请求。并且，消除影响和恢复名誉无疑含有恢复原状的属性，而赔礼道歉作为一种特殊的责任承担方式，对于赔偿义务机关客观上形成一种道德谴责，实在难以被归类于单纯只是恢复到侵害结果以前状态的结果除去之内。尤其在不可归责于赔偿义务机关的合法原因行为情形下，赔偿义务机关本身并不存在可谴责的过错。其如果愿意主动道歉，更多的是一种政治意义的表态，而以法律的形式强制其道歉仍属不妥。尽管如此，这个想法不失为今后我国《国家赔偿法》的修订乃至统一的国家责任法立法指出了一个发展方向。在笔者看来，就当下而言，法院在审理国家赔偿案件的过程中完全可以有所作为甚至大有作为，以实践的力量推动我国国家责任理论的发展。笔者在本文中限于篇幅，不能穷尽所有赔礼道歉责任的适用情形（包括国家赔偿法以外可能的情形），但是无论如何，赔礼道歉这种责任承担方式的根基在于存在过错，脱离过错要件来认定赔礼道歉是无从谈起的。追求公平正义，为蒙冤者提供救济是国家赔偿的制度理念，但法治并不是一味讨好公民，不能为追求公平正义而牺牲司法尊严。在追求公平正义的同时兼顾司法权威，将是未来国家赔偿法理论与实践发展的一个重大命题。

注释:

[1]《公告》，《亳州晚报》2015年9月7日第16版。

[2]《安徽高院向蒙冤者登报道歉：列全部19人姓名，系全国首例》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1372854，2016年2月3日访问。

[3]浚沣：《法官勿需为自己的错误判断而道歉》，载微信公众号：浚沣法律视角，2015年9月11日更新，2016年2月3日访问。

[4]《国家赔偿法》第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

[5]庐州判官：《为安徽高院首例登报致歉的公告正名》，发自微信公众号：法官之家，2015年9月15日，2016年2月3日访问。

[6]至少在生效裁判文书以及相关新闻报道中都没有提到诉讼程序存在任何问题。参见《安徽省高级人民法院刑事裁定书》，（2015）皖刑终字第37号。

[7]王利明：《侵权责任法研究•上》，中国人民大学出版社2011年版，第578页。

[8]日本民法、韩国民法、民国时期的中国民法以及我国台湾地区“民法”有赔礼道歉制度，适用范围仅限于名誉权受侵害的情形，其性质是恢复名誉的一种具体方法。日本、韩国均发生了关于赔礼道歉判决的合宪性的宪法诉讼，韩国宪法法院认为其违宪，日本则认为不违宪。参见葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，《法学研究》2011年第2期。相关讨论另参见黄忠：《认真对待“赔礼道歉”》，《法律科学》2008年第5期；黄忠：《赔礼道歉的法律化——何以可能及如何实践》，《法制与社会发展》2009年第2期；郝维华：《加拿大——中国道歉法的比较分析》，《比较法研究》2011年第6期；葛云松：《赔礼道歉民事责任的适用》，《法学》2013年第5期；张红：《不表意自由与人格权保护——以赔礼道歉民事责任为中心》，《中国社会科学》2013年第7期；黄忠：《一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》，《政法论坛》2015年第4期等。

[9]张平、王译萱：《论赔礼道歉在国家赔偿中的适用》，《上海政法学院学报》2013年第9期。

[10]该司法解释第6条规定：“……其中，消除影响、恢复名誉应当公开进行。……人民法院赔偿委员会决定由赔偿义务机关公开赔礼道歉的，参照前述规定执行。”

[11]参见朱岩：《侵权责任法通论•总论》，法律出版社2011年版，第243页、第393页、第437页。

[12]同前注[7]，王利明书，第605页。

[13]参见葛云松：《赔礼道歉民事责任的适用》，《法学》2013年第5期。

[14]参见魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由——归责原则的关系》，《中国法学》2011年第2期。另外还有观点认为，赔礼道歉同时具有补偿受害人和惩罚侵害人的双层属性。从补偿受害人的层面上看，侵害人赔礼道歉，特别是公开赔礼道歉，可以在一定程度上使受害人的名誉得到恢复，这个意义上的赔礼道歉也是一种广义上的恢复原状。而从惩罚侵害人的层面来看，让侵害人承担赔礼道歉的民事责任，其实就是迫使其认错、“谢罪”，这个意义上的赔礼道歉超出了侵权行为法的基本目的即填补损害。在适用无过错责任原则的情形下，由于不考虑加害人的过错，以补偿为主要目的，所以无法充分实现惩罚功能；而在过错责任原则中，由于考虑到加害人的主观过错，惩罚功能得到充分实现。参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第752页。对此，也有学者提出不同看法，认为抚慰金的出发点是填补损害、抚慰受害人，对加害人的制裁乃是其反射作用而已，并非抚慰金制度的目的，赔礼道歉尽管客观上会让加害人感到痛苦，但是这并非该制度的目的，仅是其反射作用。加害人因为承担法律责任而有痛苦感受，乃是普遍现象。即使是普通的金钱赔偿，对责任人来说也常常伴随失去财产的心痛和败诉的屈辱。而侵权责任形式的设计，首先考虑的是它能否填补受害人的损害，在此前提下，才会进一步考虑它对责任人的消极影响是否被控制在法律政策允许的范围内。参见葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，《法学研究》2011年第2期。

[15]参见罗豪才、袁曙宏：《论我国国家赔偿的原则》，《中国法学》1991年第2期；肖峋：《论国家赔偿立法的几个基本观点》，《中国法学》1994年第4期；皮纯协、冯军主编：《国家赔偿释论》，中国法制出版社1994年版，第80页以下。

[16]参见周汉华：《论国家赔偿的过错责任原则》，《法学研究》1996年第3期。

[17]学者们普遍的愿望是，将违法责任不能企及的诸如事实行为、指导行为等公权力造成的损害纳入国家赔偿中，而将违法但无过错的公权力侵害（要求国家机关承担赔偿责任显失公正的情形）排除。如有学者运用分析法学的主客观法律秩序理论的分析框架，论证国家赔偿法应当以过错责任取代违法责任，并将无过错责任作为辅助归责方式。参见朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2005年第2期。

[18]参见李飞主编：《中华人民共和国国家赔偿法释义》，法律出版社2010年版，第8-10页。

[19]参见江必新、梁凤云、梁清：《国家赔偿法理论与实务•上卷》，中国社会科学出版社2010年版，第470页、第458页、第603页。

[20]参见朱岩：《侵权责任法通论•总论》，法律出版社2011年版，第244页。

[21]同上注，朱岩书，第504页。

[22]同上注，朱岩书，第293页。

[23]这种表述方式实际上是矛盾的：结果责任的提法本身就是为了强调对过错的“不关心”。本着阐明法理的目的，它仅作笔者于本文中分析和说明所探讨的问题之用。

[24]参见[德]沃尔夫：《行政法•第二卷》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第344页。

[25]参见前注[19]，江必新、梁凤云、梁清书，第444页。

[26]马怀德：《国家赔偿标准要提高冤狱赔偿应单独立法》，http://news.sohu.com/20150405/n410826756.shtml, 2016年2月3日访问。

[27]张红：《国家责任的变迁：刑事赔偿与刑事补偿之区分》，《学习与探索》2015年第11期。

[28]参见齐秀、王康：《刑事冤错案件国家补偿机制存在的问题与对策》，《人民法院报》2015年5月27日，第6版。

[29]然而，它们都规定了不能因一个错误羁押或错误定罪事件获得双重金额，而往往是赔偿、补偿取其金额高者，应返还超额部分。如日本《刑事补偿法》第5条第2款规定：“应受补偿者因同一原因根据其他法律获得了损害赔偿，该损害赔偿的数额等于或者超过依据本法应得补偿金额时，不实施补偿，但少于本法应得补偿金额时，必须减去赔偿金额而确定补偿金额。”该法第5条第3款规定：“受赔偿者因同一原因根据本法获得了补偿，必须减去补偿金额而确定赔偿金额。”参见李茂生：《日本刑事补偿制度简介——以补偿的性质与求偿机制为中心》，《月旦民商法杂志》2010年第27期。

[30]这就与我国所谓的单独制定，有动机上的区别。我国《国家赔偿法》已经将实质上的刑事补偿责任视为一种国家赔偿的无过错责任吸收进来，形成国家责任——至少在刑事司法责任——体系上的圆满，再要单独制定刑事补偿法，乃是出于体系上的完善的目的。简单地说，德日刑事补偿法的单独制定是一种“从无到有”，我国则是“从有到优”。

[31]参见我国台湾地区“司法院”“释字第670号大法官解释”中的“许大法官宗力提出之协同意见书”，http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/uploadfile/C100/%E5%AE%97%E5%8A%9B_.pdf, 2016年2月3日访问。

[32]参见张红：《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007年版，第37页。

[33]如有学者认为，基于我国《宪法》第41条和我国《国家赔偿法》第2条的规定，我国既然采国家赔偿自己责任说，则应当以“有限度”的无过错责任来统摄行政赔偿和司法赔偿，而这种限度是指我国《国家赔偿法》其他条文中的“违法”概念，其作用不在于设置归责事由，而是为了限缩无过错责任对国家财政能力的冲击；针对刑事补偿责任，将其以危险责任的形式，将合法性问题涵盖在了“结果不法”的概念下，从而名正言顺地被归类为危险责任的刑事赔偿责任。参见王锴：《我国国家公法责任体系的构建》，《清华法学》2015年第3期。

[34]其实，即便是征收这种目的性侵害，如果严格按照侵权责任法理论来看待，征收行为造成被征收人财产权的损失，就已经可以从事实构成该当性直接征引不法性，而这不法性就是一种结果不法。关于“不法”和“违法”，“行为违法”和“结果违法”等概念在公法上的探讨，参见前注[17]，朱新力、余军文。

[35]参见前注[14]，王利明书，第751页。

[36]参见前注[33]，王锴文。

作者简介：蒋成旭，浙江大学光华法学院博士研究生，美国密歇根大学法学院格劳秀斯访问学者，中美富布赖特联合培养博士研究生。

文章来源：《政治与法律》2016年第4期。