今年7月1日,我国政府将对香港恢复行使主权。英国的占领行将结束,香港就要回到祖国怀抱,从而将洗雪自1840年鸦片战争以来中华民族所蒙受的丧权辱国之耻。这是历史性的大事,也是每一个炎黄子孙深感欢欣的喜事。
根据“一国两制”方针,香港回归祖国之后,将建立特别行政区。特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变。资本主义当然主要是指社会经济制度;但法律是由经济决定,并为经济服务的,所以“一国两制”也包含着两种不同的法律制度在内。
1984年12月,中英两国政府签署的《联合声明》写道,在香港特别行政区实行的法律为《基本法》,以及被保留的原有法律和香港特区立法机关制定的法律。1990年4月通过的香港基本法除了重申中英联合声明的这一内容以外,更明确地规定:“全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施”(第18条)。由此可见,香港特区将要实行的法律与国内相比,具有不同的特点。本文拟就香港特区法律以及与之有关的一些实际问题分别作如下简要分析。
一、香港特别行政区基本法
香港基本法自1985年7月开始起草,1990年4月4日由七届全国人大第三次会议通过。紧张连续的起草工作长达4年零8个月。基本法的制定过程反映出下列6个特征:
(一)全国人大成立基本法起草委员会。1985年六届全国人大第三次会议作出成立香港特别行政区基本法起草委员会的决定。起草委员会向最高国家权力机关负责。其成员包括国内委员和香港的各界人士,均由全国人大常委会任命。
(二)两次公布草案征求意见。第一次在1988年,由基本法起草委员会公布草案的征求意见稿,花了5个月时间征询意见;第二次在1989年,由全国人大常委会公布基本法草案,再次向全国人民包括香港居民征求意见,以便据以修改草案,使之更加完善。
(三)起草工作发扬民主,坚持严格的程序。除上述公布草案全民讨论外,在香港专门成立了由180位香港各界人士组成的基本法咨询委员会。在其存在的近5年时间里开展大量工作,经常性地向香港居民咨询意见。起草委员会内部订有《工作规划》、《工作规则》等文件,遵章开展工作。最后,起草委员会坚持以全体委员2/3多数逐条通过基本法草案。
(四)有些内容经过中英磋商。起草基本法本属我国内部事务,但为了争取英方合作,实现平稳交接,保持香港安定繁荣,有些问题在条文定下来以前,通过一定形式,在不同级别上两国协商。例如立法机关议员的“直通车”方案就是如此。
(五)全国人大通过香港基本法,并作出决议。1990年4月4日全国人大庄严表决通过了香港基本法,同时还投票通过了《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》,以确认香港基本法的合宪性。
(六)七年后实施。香港基本法1990年通过并公布,定于1997年7月1日起实施。
以上特点都是其他法律起草过程所罕见的,故可以称之谓香港基本法的形成特征。
香港基本法是社会主义法律,是全中国人民的意志表现,是党对香港的基本方针政策的法律化条文化。基本法的理论基础是党的建设有中国特色社会主义理论。基本法的指导方针是“一国两制”。“一国两制”是创造性的伟大构思,是邓小平同志的杰作。江泽民总书记在党的十四大报告中将它列为建设有中国特色社会主义理论的重要内容之一。
从法律地位来看,香港基本法是中华人民共和国法律,是全国人大制定的基本法律。它在全国实施。在中国境内,地无分东南西北,人无分男女老幼,都须遵守基本法,维护基本法的尊严。有的人认为基本法只在香港实施,这是误解。另一方面,基本法当然也是香港特区法律体系的组成部分。基本法规定了香港特区的重要制度和政策,是香港特区的最高法。香港特区的其他任何法律,均不得同基本法相抵触。
香港基本法的整部法典包括序言、九章160条条文和三个附件。内容丰富,具有前瞻性。它可以概括为如下五个基本的原则精神:
第一、坚持国家主权的精神
基本法规定:“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”,是“地方行政区域,直辖于中央人民政府。”它规定,与香港特区有关的外交事务和香港的防务由中央人民政府负责管理;行政长官和主要官员在当地产生后由中央人民政府任命。它还规定:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”。诸如上述等等规定,基本法维护了主权和国家的统一。
第二、高度自治的精神
基本法规定,香港特区实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权;行政机关和立法机关由当地人组成;香港特区保持财政独立,收入全部用于自身需要,不上缴中央,中央人民政府不在香港特区征税;港币继续发行、流通;财政、经济、文化、教育等各方面的政策均由特区政府自行制定;特区并享有一定的对外事务的管理权。基本法还同时规定,中央所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特区自行管理的事务。
第三、保持稳定繁荣的精神
基本法规定,香港特区保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变;香港特区的原有法律基本不变;司法体制除增设终审法院外,按原有体制不变;原有的公务人员均可留用并不予降低待遇;等等。这些规定均旨在保障社会稳定。而稳定正是繁荣的必要前提。基本法还规定,私有财产和外来投资受法律保护;特区政府保障资金流动和资金进出自由;保持香港的自由港的地位,保持香港的国际金融中心地位;实行贸易自由政策等等,以保证香港的繁荣发展。
第四、坚持和发展民主的精神
基本法规定了香港居民享有广泛的基本权利和自由,在第三章中用17个条文列举了多达41项民主权利和自由,并规定了多重保障措施。同时在政治体制方面还规定,香港特区行政长官和立法机关根据特区的实际情况和循序渐进的原则而产生,最终达至行政长官和全部议员由普选产生的目标。
第五、原则性和灵活性相结合的精神
基本法以“一国两制”为指针,在统一的社会主义国家内允许香港特区在相当长的时期里保持资本主义制度和生活方式,这本身就是原则性和灵活性相结合的体现。例如基本法规定立法会应由中国公民组成,这是原则性的表现;但同时又规定可以有不超过20%的议员由非中国籍的香港永久性居民和在外国有居留权的香港永久性居民担任,这显示了灵活性。又如,基本法规定香港特区除使用中文外,还可以使用英文,英文也是正式语文;除悬挂中华人民共和国国旗和国徽外,还可使用香港特区的区旗、区徽,等等。这些都是原则性与灵活性相结合的表现。
香港基本法是一部了不起的法律文件。敬爱的邓小平同志称基本法是“具有历史意义和国际意义的法律”,并说“这是一个具有创造性的杰作。”虽然,香港基本法自1990年颁布之后,需待1997年7月1日才实施,但是它在香港后过渡期的实际生活中,已显示了一定的指导作用和影响作用。首先,基本法的公布使广大香港居民懂得了国家对香港所采取的方针政策,看到了光明的前途,因而大大地增强了信心;其次,基本法的公布使中英之间在香港问题上关系的处理有了更加明确的根本准则。港英的政策措施理应改虑到同基本法相衔接。只有这样,合作才有共同的基础,平稳过渡才能有保证;再者,在基本法的指引下,全国人大香港特别行政区筹备委员会的筹备工作开展得十分顺利。可以深信,再过十几天,香港基本法将在全国实施,它的作用将更大地显示出来,香港必将更加美好。近来西方某大国在香港问题上多次说三道四,对香港回归后能否实现自治、人权能否保障等散布怀疑论调,并摆出一副咄咄逼人的架势。他们一不了解香港的实际情况,二不相信我国政府对贯彻落实基本法的坚定决心。事实证明:攻击是徒劳的,谣言与恫吓必将以失败而告终。
二、被继续采用的香港原有法律
被保留的香港原有法律是在香港特别行政区实行的法律中为数最大的一类法律,至少在特区成立初期,它的数量最大。基本法第8条规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”按此规定,香港原有法律不是原封不动全部保留,而是有“除外”的。这通常被叫做“基本不变”。香港原有法律之所以基本上被保留并采用为特别行政区法律,是因为按照“一国两制”的方针,既然原有的资本主义社会经济制度被保持下来,那么与此相关联的香港原有法律基本上也予以保留,当然是顺理成章的了。何况原有法律基本不变,对于增强港人信心以及维持社会稳定都有很大好处。
香港原有法律不能简单地理解为凡是原来在香港有效和实施的法律都是“原有法律”。须知原在香港实施的法律中有相当一部分是英国法律被延伸、适用于香港的或者是英国议会专门为香港制定的法律。这部分法律在香港回归祖国之后便是英国法律。外国法律当然不能再在中国的领土——香港有效和实施了。所以,香港原有法律只是指原来在香港当地形成的法律。此外,关于香港原有法律的时限问题,内地与香港的法律界都持有一些不同的看法。一种意见认为应以中英联合声明1985年生效之日为界,即在此以前的香港实行的法律是原有法律。其理由是,联合声明写的是“现行的法律基本不变。”显然,“现行”是指1985年6月30日。其后的法律既非“现行”,当然不属于原有法律的范围之内了。另一种意见认为应以1990年4月4日香港基本法颁布之时为界。在此之前的法律基本上可予以保留,在此以后的可以不予保留。最后一种意见认为应以1997年7月1日香港特别行政区成立和基本法实施之时为界。前两种意见可能会对港英的行为起一定的制约作用,但从我国政府的实际作法来看,还是反映了上述最后一种意见。
基本法第8条既然规定香港原有法律除同基本法相抵触者外予以保留,于是便产生了对原有法律进行查审的必要。查审是一件仔细的工作,且要求专业水平。由于文件浩繁,且都未译成中文。所以实践起来耗费的时间与人力之巨可以想见。但是这毕竟是一项必不可少的工作。遵照基本法第160条“香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常委会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律”的规定,第八届全国人大常委会第二十四次会议于1997年2月23日通过了关于处理香港原有法律的决定。在该决定中,宣布了一部分香港原有的条例及附属立法因抵触基本法而不采用为香港特区法律;另有一部分原有的条例及附属立法因其有部分条款抵触基本法而这抵触基本法的部分有关条款被宣布为不采用。鉴于一次性宣布未必概全无漏,所以全国人大常委会又重申了基本法第160条规定的原意:“采用为香港特别行政区法律的香港原有法律,如以后发现与基本法相抵触者,可依照基本法规定的程序修改或停止生效。”
西方有的国家出于对香港回归中国的不快,大喊大叫什么“中国把香港的法律全都废除了”;又因为我国人大常委会在决议中宣布《香港人权法案条例》中的两个条款不采用为特区法律,而指责“中国取消香港的人权”。真是恣意曲解,无理干涉。
事实是我国在根据基本法第160条处理香港原有法律的时候,工作非常审慎,态度十分宽容,凡是能够保留的原有法律尽量予以采用,只有那些少数明显同基本法抵触的,才不采用为香港特区法律。例如《华人引渡条例》,这“华人”字眼一看就表现出了民族歧视色彩;至于“引渡”,国家与国家之间方称得上引渡,香港回归祖国后怎能引渡呢?因此该条例当然无存在必要。再如《香港徽帜(保护)条例》,香港原徽帜酷似英国的,带有浓重的殖民主义格调。现在香港特别行政区的区旗区徽早已制就,所以香港原徽帜至今年6月30日自然随英国对香港的统治结束而消失,进而该条例也无存在的必要了。还如《选举规定条例》等有关选举的三个法律,它们的立法基础是彭定康“三违反”的政改方案,当然不能采用为香港特别行政区法律。总之,诸如此类的香港原有法律显然是不能继续保留的。这次被查审的香港原有法律总共有条例640多个、附属立法1160多个。查审结果决定不采用为特区法律的原有条例和附属立法只有14个;因部分条款抵触基本法而不采用其部分条款的香港原有条例和附属立法只有10个。所以可以说,绝对大多数的原有法律都被保留了下来并采用为香港特别行政区法律。那种所谓“香港法律全被废除”的耸听危言是毫无根据的。
《香港人权法案条例》制定于1991年。除了宣布该条例的第2条(3)款和第3、第4条因同基本法抵触而不采用外,该条例仍被保留,采用为特区法律。不采用的第2条(3)款的内容是:“本条例的目的是将《公民权利和政治权利国际公约》中适用于香港的规定收纳入香港法律”。这个条款明显抵触基本法。因为根据基本法第39条规定,国际人权公约适用于香港的规定应“通过香港特别行政区的法律予以实施。”基本法指的是通过香港已有的各种保障居民权利的法律来使国际人权公约的有关内容得到实现。尤其是在基本法已经公布,基本法已对香港居民的权利自由作了充分保障的条件之下,更无必要另行制定什么人权法案条例。但《香港人权法案条例》第2条(3)款公然规定把国际人权公约“收纳入香港法律”,使它成为香港法律体系的一部分,这是同基本法的原则精神相违背的。所以,宣布不采用该条例的第2条(3)款,非常得当,毫不为过。
该条例第3条规定,先前的香港法例都必须不抵触《香港人权法案条例》,凡是不能作出不抵触《香港人权法案条例》的解释者,应予废除;第4条又规定,现有的法例以及今后制定的一切法例都必须不抵触《香港人权法案条例》。十分明显,这两个条文明白无误地宣告了《香港人权法案条例》具有凌驾于香港其它法律之上的最高法地位。这样一来,该条例就把香港基本法架空了。香港基本法第11条明确规定,香港特区的制度和政策均以基本法的规定为依据,“香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。”《香港人权法案条例》排除了基本法作为香港最高法的地位,因而同香港基本法相抵触。所以不采用该条例的第3条和第4条,是完全正确的。西方国家有些人,睁眼不看事实,不分是非曲直,矢口否认《香港人权法案条例》的凌驾地位,甚至乱说什么中国不要人权,这是毫无道理的。
至于采用为香港特别行政区法律的原有法律,在特区成立后适用或解释时,其中有的应作出必要的变更、适应或者限制,以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和基本法的原则精神;有的还应就某些名称或词句作必要的替换。
三、香港特别行政区立法机关制定的法律
香港特区立法机关制定的法律也属于香港特别行政区法律体系中的组成部分。这类法律将从零到有,不断增多,逐步加大其在香港特别行政区实行的法律中所占的比重。基本法规定:“香港特别行政区享有立法权。”一般地说,在香港特区范围内,该种立法权不受限制,但根据基本法的规定,特区制定的法律须报全国人大常委会备案。备案不影响此类法律的生效。另一方面,全国人大常委会如果认为香港特区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务的规定以及中央和香港特区之间的关系的条款时,可以将有关的法律发还,但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。其失效除非法律另有规定者外,并无溯及力。
特别行政区行使立法权、制定法律,它的首要前提是组建立法机关即立法会。根据全国人大1990年4月4日通过的决定,香港特区第一届立法会由60人组成,其中分区直选产生议员20人,选举委员会选举产生议员10人,功能团体选举产生议员30人。原香港最后一届立法局的组成如符合本决定和基本法的有关规定,且其议员拥护基本法、愿意效忠香港特区并符合基本法规定的条件者,经筹备委员会确认,即可成为香港特区第一届立法会的议员。这就是通常称的“直通车”。它的好处是有利于平稳过渡。“直通车”方案是中英达成的协议。故其成为现实有赖于中英合作,关键是港英在组织其最后一届立法局时应严格按基本法办事。但后来事态的发展并非如此。英政府改变对中国的政策,港督彭定康于1992年秋来港履新伊始即抛出他的违背基本法、违背中英联合声明、违背中英两国政府间达成的协议的“三违背”政改方案。1993年中英双方就香港1994/1995年的选举问题进行了17轮谈判,由于英方不合作,终于没有共识。英方一意孤行,悍然按“三违背”方案于1994、1995年先后完成了香港18个区议会、两个市政局以及立法局的三级选举。至此,“直通车”就完全被英方拆毁了。针对英方的背信对抗,我全国人大常委会于1994年8月31日作出决定:“港英最后一届立法局、市政局和区域市政局、区议会于1997年6月30日终止”,同时再次授权香港特区筹备委员会“负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜,规定香港特别行政区第一届立法会的具体产生办法,组建香港特别行政区第一届立法会。”
鉴于“直通车”已被拆毁,在1997年7月1日之前又不可能在英国统冶下的香港组织选举,从而第一届立法会无望在特别行政区成立之日诞生。若于1997年7月1日以后着手组织立法会选举,则势必自特区成立之日起存在一段时期的“立法真空”。而客观实际又提出紧迫的需要,即一些同平稳过渡、特区成立有关的法律及需在7月初付诸实施。如果没有特别行政区的立法机关为之作好准备,满足立法要求,那末许多事情将遇到无法可依的困境。何况在“一国两制”、高度自治的原则下,中央是不能代替特区立法的。为此,筹备委员会在受权负责筹组香港特区第一届立法会的问题上,采取了两步走的方案。第一步:由选举香港特区第一任行政长官的那个400人组成的推选委员会以民主选举的方式产生60名议员,组成香港特区临时立法会,行使立法权。第二步:于1998年6月30日之前在香港通过分区直选产生20名议员、选举委员会选出10名议员、功能团体选出30名议员组成特区第一届立法会,任期两年。
香港特别行政区临时立法会已于1996年12月选举产生。它在1997年6月30日前根据基本法有关香港特区立法机关立法程序的规定,并依照全国人大香港特区筹备委员会《关于设立香港特别行政区临时立法会的决定》的规定,制定议事规则和表决程序,审议通过法案,以便在香港特区成立时,对已通过的法案进行确认,并报行政长官签署,公布实施。由此可见,最初的香港特区立法机关制定的一批法律,具体地说,是由临时立法会制定的。
英国及其他一些人藉口基本法中找不着“临时立法会”字样,因而否认临时立法会的合法性,进而质疑由临时立法会制定的香港法律的有效性。他们的观点没有根据,是站不住脚的。香港特区临时立法会的合法性来源于全国人大香港特区筹备委员会,归根结蒂是来源于全国人大及其常务委员会。筹备委员会是全国人大的工作机构,又是经全国人大授权负责筹备香港特区成立的有关事宜和负责组建第一届立法会的权力机构。筹备委员会经最高国家权力机关两次授权,因而在组建香港特区第一届立法会所采取的方式方法和具体步骤等一切方面,拥用无可争议的决定权。所以1990年4月4日全国人大的决定和1994年8月31日全国人大常委会的决定是临时立法会合法性的重要依据;1996年3月24日筹备委员会第二次全体会议通过的《关于设立香港特别行政区临时立法会的决定》是临时立法会合法性的又一重要依据;1997年3月14日八届全国人大第五次会议通过的《关于全国人大香港特别行政区筹备委员会工作报告的决议》充分肯定并确认了临时立法会的法律地位。这是临时立法会具有合法性的再一个具有权威性的重要法律依据。如此法据如山,无懈可击的条件和保障,任何人都将无理由去怀疑临时立法会的合法性以及它所制定的法律的有效性。依目前的情况看来,临时立法会真要行使立法权,代表香港居民制定法律,保护香港的利益,还难免会遇到外界各种势力的干扰。过去,他们攻击临时立法会不合法,临时立法会挺着腰杆站住了。接着,在今年4月上旬行政长官公布咨询文件,准备交由临时立法会修订社团条例和公安条例时,港英政府却立即发布长达16页的“意见书”,对咨询文件猛烈攻击。看来每走一步,都要经历一场斗争。但是,鸦翅终究挡不住太阳的光辉,外界势力无论怎样施压,港人按照自己意愿制定法律的趋向将是谁也阻拦不了的。
四、在香港特区实施的全国性法律
全国性法律,总的来说不在香港特区实施。但有些法律经最高国家权力机关制定之后,需要全国统一遵守的,则有必要在特别行政区实施。比如说《关于中华人民共和国国庆日的决议》,特区同国内其它地区均须一体遵守,任何地方都不得另定一个日子作为国庆日。但此类必须在特区实施的全国性法律数量极少。为了解除港人担心全国性法律是否会越来越多地实施到香港来,以至损害“一国两制”的顾虑,基本法特将必不可少的全国性法律列表作为附件三放置在该法典之中,成为它的组成部分。另外,根据基本法第18条的规定,在国家进入战争状态或因香港发生当地政府不能控制且危及国家统一或安全的动乱而决定香港特区进入紧急状态,在这种条件下,“中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施”。
当然,基本法第18条规定的全国性法律在香港特区实施与基本法附件三列举的全国性法律在香港特区实施不同。后者是长期实施,前者则未必是长期实施,如果战争状态或者紧急状态宣告结束,则此类全国性法律也就可以停止在香港特区实施了。
五、宪法与基本法的关系
中华人民共和国宪法是不是要在香港特别行政区实施?这个问题曾有过三种不同的回答。一种回答是宪法不在香港特区实施。理由是宪法的总的思想是坚持四项基本原则,而香港特区不实行社会主义制度和政策,保持资本主义社会经济制度和生活方式。假如宪法也要在香港实施,那就是“一国一制”,而不会有“一国两制”了。第二种回答是宪法必须在香港实施。其理由是宪法乃国家根本法,全国包括特别行政区在内都应遵守。世界上没有一个国家使自己的宪法不在自己的某块领土上不实施的。第三种回答是宪法的一部分条文,例如关于社会主义公有制、人民民主专政等,不在香港实施;而另一部分条文可在香港特区实施,例如宪法第31条关于设立特别行政区的规定必须在香港实施。这种主张还建议,要求列表附在基本法内或在由全国人大常委会作出解释性决议,说明哪些条文在香港特区实施,哪些条文不实施。
以上三种说法各有道理,也各有其片面性的缺陷。至于第三种主张把完整的宪法硬分成二,那也是难以办到的。其实这个问题在基本法里已有解答。这就是设置第11条的用意。该条明确规定:香港特别行政区的制度和政策均以基本法的规定为依据。据此,香港特区的一切事情只需都按基本法办理,就足以符合法制的要求了。它的支撑点是,这个第11条一开头就写了一句“根据中华人民共和国宪法第31条”。这就是说,香港特区的制度和政策均以基本法为依据乃是宪法第31条的授权,是宪法同意这样做的。基本法在宪法允许的情况下,对宪法作了许多变通规定。因此,实施基本法也就是实施宪法,即实施那变通了的宪法。可以说,宪法是透过基本法而在香港得以实现的。基本法在香港问题上对宪法作了许多变通,这并不违宪,因为它“根据中华人民共和国宪法第31条”。宪法第31条对整部宪法来说是特别条款、例外条款。而基本法是宪法第31条的具体化、实践化,所以基本法对宪法来说甚至对整个中国社会主义法律体系来说,是特别法、例外法。1990年4月4日全国人大通过《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》特地指出:香港基本法是根据宪法按照香港具体情况制定的,“是符合宪法的”。虽然基本法作出了许多不同于宪法内容的规定,但既经宪法第31条授权,所以全国人大作出上述决定,确认了基本法的合宪性。这就是从宪法同基本法关系的说明中回答了宪法是否在香港特区实施的问题。这是一个非常辩证的问题。
结语
香港历史上是普通法体系的地区。香港回归之后,其普通法体系不可能根本改变。所以同国内相比,香港特区的法律结构是较复杂的。本文所作的简析只是根据基本法第18条,环顾一下香港特区成立后将在香港实施的几部分法律的概貌,并仅限于制定法。实际上在香港还存在着普通法、衡平法和习惯法。此类法律在香港特区适用时如发现与基本法抵触,应由特区的有关部门作出处理,或者由法院在审理案件时拒绝使用。香港是中华人民共和国的一部分,但香港特区实行的法律大大有别于国内的法律。同时还必须看到,由于历史的原因,除香港特区的法律制度外,其它如在法学理论、法律观点乃至法律文化等方面亦均和内地存有很大差异。这种差异对祖国两地的现实生活无疑地会发生影响。所以应该去认识它研究它。目的当然不是为了立即消除差异(这也是不可能的),而是为了正确面向和积极对待。值此香港回归祖国的前夕,欢欣之余,特寄语国内法学界同志们,希望多关心和研究有关香港特别行政区的法律问题。
