主持人：律师朋友们，大家好！今天我们荣幸地请到了王利明教授给我们做一个专题演讲。王利明教授现为全国人大代表、全国人大法律委委员，在公检法三个最高司法机关担任特邀咨询员和专家咨询员，并担任中国国际经济贸易仲裁委员会副主任、中国人民大学法学院院长、教授。这里就不一一介绍了。对于侵权法的研究，全国公认王老师很有成就。下面请王老师作侵权法的讲座演讲，大家欢迎。
主讲人：各位律师，大家早晨好！今天我将和大家一起讨论有关侵权法问题。侵权行为法，是指对侵害他人财产、人身以及知识产权等绝对权的行为予以制裁以及对其损害后果予以补救的民事法律规范的总称。目前，全国人大常委会现在正在制定民法典，我国民法典不是采取一次完成的方式，而是采取分步骤分阶段进行的方式，现在正在加紧制定物权法，在物权法制订之后将要制订侵权行为法。在我国建设社会主义法治国家的过程中，建立与完善侵权行为法，是充分保障民事主体的人身、财产等合法权益的需要，也是完善市场经济基本的法律规则的需要。发展市场经济需要对财产权进行全面与充分的确认，这就迫切地需要有相应的侵权法对财产权提供更充分的保护。侵权法的重要性我不想多谈，可以这样说，侵权法是保护权利的法，也是保护人权的法，它充分体现了法治的价值。法治是什么？我个人理解，法治的基本内涵应当是限制公权、保障私权。而对于私权的保护，很大程度上就要靠侵权法来完成。所以，侵权法越发达，就表明一个国家的法制越完备。我们都说，二十一世纪是一个走向权利的世纪，但我们也必须注意到，在这个世纪，公民的权利也更容易受到侵害的世纪。比如说，很多高科技产品以及互联网的发达，都会对个体的隐私权等构成威胁。这就特别需要完善侵权行为法。因为有权利必有救济，救济应走在权利之前，因此，专为救济私权特别是专为救济绝对权而出现的侵权行为法必将变得越来越重要。侵权行为法在未来的民法典中将成为一编。关于民法典侵权编，全国人大法工委曾经委托我们提出一个专家建议稿，我们已经提交了这样一个建议稿，但对其中的制度设计是否妥当，仍然需要进一步讨论。
近几十年来，在整个民法领域，侵权法发展是最为迅速的。表现在，侵权法的内容不断丰富，侵权法的边界一直在扩张，侵权法的理论也在不断深入，侵权法在法律体系中占据越来越重要的位置。有学者认为，侵权法是现代社会最富有生命力的法律。这种看法也是不无道理的。侵权法的发展也代表了未来民法发展的方向。在侵权法的发展过程中，有许多经验是值得我们借鉴的。因为毕竟侵权法的规则大多是技术性的规则，不象物权法那样具有强烈的固有性和本土色彩。尽管我国的侵权法经过十几年的发展，已经形成一个基本的框架，但是还很不完善。在侵权行为法的制订过程中，我们必须准确把握侵权法的性质及发展趋势，借鉴国外的先进经验，这对民法典的制定很有必要。下面我谈谈侵权法发展的趋势问题。
侵权法发展的第一个趋势是其保障的权利范围不断扩张。侵权法最早主要是保护财产权，或者说主要就是物权。以后，由于知识产权不断发展，知识产权纳入到侵权的保护对象中。从上个世纪的第二次世界大战以后，由于人格权概念的产生和发展，侵权的对象又扩张到人格权领域。过去，由于侵权法主要以保护物权为目的，因此侵权法的一个主要的责任方式就是损害赔偿。过去为什么把侵权行为称为损害赔偿之债，很大程度上是从损害赔偿是对侵权行为的受害人的主要的补救方式上考虑的。但是随着侵权法向人格权、知识产权的扩张，侵权法自身也发生了很多变化。
侵权法在保护各种绝对权利的时候，也遇到一个法律上需要解决的问题。这就是随着人格权的扩张，当人格权和物权的保护形成了一种权利冲突的时候，侵权法面临一种价值上的选择，这就是在出现了对财产权保护和对人格权保护发生冲突或矛盾的情况下，法律应做出一个什么样的价值上的选择？传统上侵权法主要以物权保护为对象，因此不存在这一问题。一旦向人格权保护扩张以后，就必然遇到这一选择。我可以举一个很典型的美国案例，它反映了侵权法在这个领域的发展趋势。这是美国依阿华州的一个高级法院的一个案件，在这个案件里面，原告是一个无家可归的流浪汉，他有一次到这个被告的一间已经长期没有使用的小棚子，或者说一个小屋吧，他想到里面去找一些水喝。他刚刚把这个门推开进入这个屋子里面，被告也就是这个屋子的所有人，正好在这个屋子里面收拾东西，当他发现原告闯进来以后，没有做任何的警告，马上就拿起枪开枪把原告的腿打断了。开枪打断原告的腿以后，被告拒绝赔偿，他的理由就是说他为了捍卫自己的物业。捍卫自己的财产不受他人的侵害，他有权自卫。但是原告在法院提起诉讼，要求赔偿。这个案件引起了很广泛的争论。那么，这个争论的问题在哪里?一种观点认为，英美法有一个古老的规则，就叫做禁止非法闯入。就是说，任何人不得非法地侵入他人的物业，否则，所有人有权自卫。有一句古老的谚语叫做，对私人的物业而言，“风可进，雨可进，国王不可进”，这是一句古老的谚语，表达了对私人物业神圣不可侵害。那么，在个人物业受到侵害的情况下，所有人可以采取一切防卫手段，包括开枪，这些都是合法的。另一种观点认为，尽管原告未经被告同意擅自闯入已经构成了非法侵入，侵害了被告的私人所有权，但原告从事这种行为没有构成对被告的人身威胁。被告在没有做任何警示的情况下开枪打伤原告，实际上是以侵害对方的生命健康权来捍卫自己的物业，保护自己的财产。这种观点认为，两种“法益”现在发生了冲突，一种是原告的生命健康权，另一种是被告的私人财产，当这两种权利都应当受到保护的时候，侵权法应该优先保护的是生命健康权。这个观点后来被法官采纳，他在判决里面表述了一段话，后来这段话被美国《侵权法重述》记载下来，而且直接规定到美国《侵权法重述》里面。他在判决里说，个人财产毕竟是私有的，是属于个人的，但是人的生命和健康是属于社会的，人的生命价值高于土地占有者的一切利益。所以，最后判决被告败诉，赔偿对原告造成的一切损失。这个案件就体现了现代侵权法的价值取向，这是人格尊严、人身价值和人格的完整，应当置于比财产权更为重要的位置。
合同法是鼓励人们创造财富的法律，而侵权法是保护人们财富的法律。现代侵权法也不限于对绝对权的保护，还扩大到对债权等相对权的保护。以《德国民法典》为例，该法第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，构成侵权责任。对于第823条第1款来说，立法者明确将该条所保护的权利限定于生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。因为该款使用“其他权利”一词，属于兜底性规定，这为法官们不断扩张侵权法的保护范围留下余地。根据对该款的解释，既产生了人格权等新型的权利，而且也产生了侵害债权制度。在英美法中，侵害债权制度称为“故意引诱违约”。举一个例子，比如，某个歌星与他人订立了演出合同，已经作了宣传广告，并且已经卖出了门票。但某人为了发泄对剧院的不满，在某小报上登载消息，说歌星不会来演出，给这个剧院造成了重大损失。在这个例子里面，行为人与剧院和歌星之间都没有任何合同关系。但他所从事的这种不正当行为造成了歌星不能履行其演出合同，剧院的债权也不能得到实现，所以，他实际上侵害的是合同债权。当然，一般来说，构成对合同债权的侵害主要是故意的行为，因为债权具有非典型公开性，第三人一般不知道他人的债权的存在，如果因为第三人的过失行为使债务人不能履行债务，都要由第三人承担侵害债权的责任，这样责任的范围就过于宽泛了，就会使人们动辄得咎，对第三人也极不公平。
第二个发展趋势是侵权行为法的在民法中的独立性得到增强，已经逐渐从债法中分离。传统大陆法特别是德国法都是将侵权法放到债权中，因此主要采取损害赔偿的方法，它是对物权保护最有效的一种方式，也是最公平的一种方式。如果加害人对受害人的财产的侵害造成了100元的损失，加害人对受害人支付100元的赔偿费，实际上相当于他出100元把他造成的损害买回去了，因此从实质上说损害赔偿是反映交易的一种形式。从这个意义上说，损害赔偿在民法上是一种最公平的补救方式。但它主要是在保护物权、保护财产权方面发挥功能，对于人格权、知识产权，单纯采用损害赔偿，其作用就受到了极大限制，这就需要采取多种方式对人格权和知识产权的侵权进行保护，包括恢复名誉，停止侵害，赔礼道歉等。例如，在名誉权受到损害的情况下，最直接的损害后果首先是名誉受到毁损，社会评价降低，因为名誉受到毁损，才造成了财产的损失和精神的损害，所以，在名誉权受到侵害的情况下，对受害人最直接的补救方式是恢复名誉。只有采取恢复名誉的方式才能消除这种损害发生的根源，才能对受害人给予最直接、最有效的补救。而这种恢复名誉的方式不是损害赔偿能够代替的。赔礼道歉在很多情况下也是一种十分有效的补救方式，在有些案件中，受害人并不需要得到多少赔偿，他只需要加害人赔礼道歉，这可能在某种程度上只是满足人格尊严的需要，也可能只是一种心理上的安慰，但不管怎么样，它应当是在侵害人格权时的一种很好的补救方式。
现在，侵权法因为扩张到了对人格权、知识产权等权利的保护，所以，补救方式也不限于损害赔偿，还包括了赔礼道歉、恢复名誉等等。这些形式是无法用债的概念来概括的。我在日本讲课的时候，有个日本学者提出，这种补救方式不是现代社会的一种补救方式，而是农业社会、熟人社会所需要的一种补救方式，在工业社会这种陌生人的社会，赔礼道歉可能没那么重要，更多的应该转化为赔偿。我不赞成这种观点，在任何社会受害人都需要维护其尊严。有人说赔礼道歉不可能执行，实际上只要法官做出这种判决并在一定程度上公开，实际上就起到了一定的赔礼道歉的作用。恢复名誉、赔礼道歉与损害赔偿的一个很重要的区别，就在于损害赔偿在传统上是一种债，因为我们理解的债主要还是以财产给付的内容的请求关系，而赔礼道歉等不是请求的财产给付，而是一种非财产性的责任，所以，不能称为债。过去为什么把侵权行为法放在债法里，原因就在于侵权行为的主要补救方式是损害赔偿，而损害赔偿是一种债，是产生债的一种原因，因此应放在债法里。一旦侵权的补救方式多元化后，侵权法也很难放在债法里，因为像赔礼道歉等本质上不是债而是一种责任，把侵权法还放在债法里，理论根据显然是不足的，这也是由于侵权法保护对象的扩张，对整个传统民法的体系形成的一个重大挑战。所以，补救方式的多样化是侵权法独立的一个重要原因。
侵权法独立的另一个原因就是，由于现代社会侵权行为法发展得非常迅速，内容越来越丰富，已经和19世纪的侵权法完全不可比拟了。《法国民法典》关于侵权行为的规定只写了几条。因为当时的侵权关系还是比较简单的，但是，在现代社会这几条规则怎么能够概括侵权行为法的内容呢？所以，法国在民法典通过之后，因为侵权的类型越来越多，所以，最后不得已就要通过大量的判例规则来解决侵权法的问题。这就出现了很奇怪的现象。本来法国法属于大陆法系，但是，在侵权法方面却存在大量的判例法。而判例法的规则与法典的规定已经大为不同，所以，有人说，要研究法国的侵权行为法不能光看法条，还必须研究案例。这就像香榭丽舍大街边的门帘一样，门帘都是几百年前古老的门帘，但里面的屋子也不知道拆了多少遍了。所以，债法已经不可能容纳在形式上如此丰富的侵权行为法了，因此侵权行为法应从债法中独立。事实上，英美法上的侵权行为法就是独立的部门，美国就专门制订了内容非常丰富的《侵权法重述》，使得它可以容纳大量的侵权法规则，这个经验是非常值得借鉴的。
我们之所以要制订侵权行为法，也表明了我们准备在民法体系的架构上将侵权法从债法中独立出来，成为民法典分则体系里的一项与合同法、物权法等相平行的重要制度。侵权法和债法分立以后成为独立的一编，主要目的在于建立一个完整的侵权法制度体系，同时大大丰富侵权法的内容和规则，这对于保护公民和法人的合法权益，对法院公正裁判具有重大的意义。现代社会是一个危险的社会，所有危险都需要通过侵权法来救济。这是侵权法为什么越来越重要的原因。因此，民法典制定中对侵权法是否独立虽然存在争议，但如果突破德国、日本民法典现有体系束缚，把人格权法与侵权法独立出来，就反映了中国国情的实际要求，这种做法也是面向21世纪的需要，体现了现代社会的文明和制度的进步。
侵权法的第三个发展趋势是侵权法从保护权利扩张到保护合法的利益。
一讲到侵权，大家就自然会想到一定是侵害了某种权利，在侵权案件到了法院之后，很多法官也常常问究竟侵害了什么权利，这种考虑是有道理的。但是，现代侵权法严格地说不仅保护某种权利，即使没有被法律确认为权利，如果在法律上被认为是一种合法的利益，也可以成为侵权法的保护对象。由于加强了对合法利益的保护，一些新的侵权行为责任，如商业欺诈、滥用权利、侵害债权、妨害邻居等概念和制度也相应地产生。在许多国家，违法性的判断标准也相应地发生了变化，这就是说，在侵权案件发生之后，法官不要求受害人就何种权利遭受侵害进行举证，而只要能够证明他自己是不是遭受了损害。为什么会产生纯粹经济损失这个概念，这也表明侵权法的保护范围扩张了。比如说，某人没有经过他人的允许把他人的车开出去了两个小时，然后还回来了。两个人是朋友关系，相互之间关系很好，但是，他把车开出去期间，车的主人不能用车，造成了车主人的损失。可是，在这个案件中，无法确定是否造成了财产权本身的损害，他只是造成了使用利益的损失。但是，在法律上也应当赔偿。再举一个例子，就是关于挖断电缆案件，某个公司在施工作业中，挖断了电缆，造成停电，以致于引发了很多损害，比如饭馆关门、冰箱里面的食品发臭、有人在黑暗中摔倒受伤了等。这些损失有些是需要赔的，有些是不需要赔的。这些都表明了，合法利益概念的引入扩大了侵权法保护的范围。
从我国实际情况看，我国《民法通则》第106条规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这里对侵权定义非常富有弹性，当时许多学者认为“财产、人身”的概念比较模糊，但是现在看来比较科学，因为该侵权定义扩张了侵权法保护的对象。该条没有说只有侵害了财产权和人身权的才要承担侵权责任。而只是提到侵害“财产、人身”的应当承担责任，这实际上就是采用了合法利益的概念。实践中法官根据该条可以保护很多利益。民事现象非常复杂，民法不可能把各种权利都列举出来，很多利益不可能或很难表述为权利，像占有，几百年甚至上千年来都不能说清占有是一种权利还是利益，但是大家都承认占有是一种合法利益。随着社会的发展，很多利益在民事权利中不能找到对应的关系，但是不能不受到法律的保护。
从审判实践来看，有很多新的案例都体现了对受害人的利益而不是权利的保护。比如，一家人在父亲去世后，把骨灰盒拿回来开追悼会，大家正在悼念悲痛之时，殡仪馆来人说骨灰盒拿错了，后来死者的家属到法院起诉要求赔偿，审判结果是殡仪馆进行了赔偿，但是说不清侵害了什么权利。在这个案件中，骨灰盒拿错了，使原告感到非常愤怒，他认为，他的某种权利遭受了侵害，可是究竟是什么权利遭受了侵害呢？谁也说不清楚。是休息权、健康权，还是其他的什么权利？实际上，原告遭受损害的是一种人格尊严。上海发生了一个案例，小两口刚刚分到了一套房子，在请一个装修公司装修时，一个装修工人由于家里出了事一时想不开，在装修的新房里上吊自杀，这个事件发生后，小两口再也不敢进房子里去了，后来向法院起诉要求装修公司赔偿。在这个案件中，说不清楚装修公司，侵害了原告的什么权利，说是侵害了财产权，房子并没有受到任何影响，说是侵害了生命健康权，也谈不上。后来法院按照违约判决赔偿了。但这个案件留下了不少问题，也是需要讨论的。其中就涉及到侵权法保护的利益问题。
近年来侵权法在权利的保护对象上扩张得非常迅速，扩张的范围非常广泛，这是一个非常可喜的现象，表明私法对公民权益保护的加强。但是，在保障公民的合法利益的时候，应当区分公法上的权利与私法上的利益问题。比如，在齐玉苓案件中，被告假冒原告的名义，到某个学校上学，原告以其受教育权受到了侵害在法院提起了诉讼。有关司法解释提出了受教育权的概念。但我认为受教育权不应该成为侵权法的保护对象。侵权法的保护对象只能限于民事权利和利益，而不能扩张到公法上的权利方面。公法上的权利和私法上的权利有一个重要区别，那就是私法上的权利都是法律确认每一个民事主体所享有的民事利益，这种利益和每一个权利主体是不可分割的，而且可以具体地量化到每一个具体的权利主体身上。但是公法上的权利与其说规定了一种权利，还不如说是规定了政府的一种义务。比如受教育权与其说是每个公民所享有的一种权利，不如说是政府负有为每一个公民提供良好的教育的义务，如提供各种条件、设施、投入等义务，从而保障公民受教育权的实现；劳动权，与其说是每一个公民都有劳动的权利，不如说是政府负有为每个公民提供充分就业的机会的义务。如果把公法上的权利和私法上的权利混淆的话，就可能出现某种混乱，一个下岗的工人，能够说他的劳动权受到了侵害，就去告政府吗?世界人权宣言宣告每个人都有获得食品的权利，如果这也可以作为一种私法上的权利，那么乞丐就都可以告政府了，这显然是不合理的。我认为对于受教育权，用姓名权或其他权利来保护在法理上更能说得通。公法上的权利和私法上的权利不能混淆，侵权法的保护对象仅限于民事权利，也包括民法上的一些利益。我认为，山东齐玉苓案件可以通过其他权利比如姓名权来解决，不一定要通过宪法上的受教育权的规定解决。
侵权法对合法利益的保护不是漫无边际、没有限制的，对于侵权法保护的合法利益，应该也要有一定的限制。首先，合法利益必须在侵权法上具有可补救性，是强制执行的。不能把所有的合法利益都用侵权法来保护。实际上，侵权法也保护不了。实践中出现亲吻权、生育权等案例就说明了这一问题。例如，女方不愿意生孩子，男方认为他的生育权受到了侵害，在法院提起诉讼，这个案件如果打赢了官司，而女方不愿意生育，原告怎么要求法院强制执行？生育权是不是属于侵权法保护的利益？在侵权法中是否需要规定补救措施？这些都值得进一步商榷。
对于合法利益进行保护，也应当协调个人利益保护和对个人自由的维护的问题。对于合法利益的保护过于宽泛，尽管在一定程度上强化了对公民法人权益的保护，但也会带来另一个副作用，即对个人行为自由的妨害。现代侵权法有两个重要的功能，这二者都是不可偏废的，第一个是保护公民的合法权利，第二个就是保护公民的行为自由。为什么19世纪民法的三大原则之一就是为自己行为负责，就是通过强调责任自负来维护个人的行为自由，一旦对合法利益保护过于宽泛，就会在一定程度上妨害人们的行为自由。因为权利的概念就是一种行为标准，法定的权利确立了人与人之间的行为范围和行为方式。一个人享有某种权利，他就可以在法律赋予的权利的限度内享有广泛的行为自由，他在行使权利时，权利行使最大的限度就是止于别人的权利，也就是说他的最大的自由是在他的权利范围内，而不得侵害他人的权利。一旦侵害了他人的权利，就没有自由可言了。所以权利界定了人与人之间的一种行为标准，因为权利是公开的，每个人都知道他应该怎么做不应该怎么做。但是合法权益并不是事先公开的，而在很大程度上是法官事后的一种评判，在某一个案件中行为人是否侵犯了某种合法权益，在很大程度上需要取决于法官做出判断。但是事先我根本不知道，这样的话，我在从事这样一种行为的时候，我并不知道我这种行为将会侵害你的利益，我也不知道我应不应该从事这种行为。但是，当我从事这种行为以后，我还要承担责任，这就必然会带来一个严重的后果，就是说人们不敢放心大胆地去做一些事情，去从事一些行为，人们的行为自由将会受到损害。我认为侵权法应该找到一个办法，把这两种功能协调起来，既要保护个人的权益，又要保护个人的行为自由。这种协调的一个最好的方式就是对合法利益的保护进行限制，我建议可以从主观方面，采取两种方式进行限制。一种是只有在行为人出于故意或重大过失侵害他人合法利益的情况下才构成侵权。比如，一个国际上非常流行的侵权行为为例，就是所谓的“性骚扰”。判断性骚扰，我们说是不是具有轻微的过失，稍微碰一下女同志就构成了侵权，我觉得恐怕不行。一定要是故意的和重大过失的才能构成侵权。另一种标准是以违背善良风俗的方式侵害他人的合法利益才构成侵权，例如，性骚扰侵害的是他人的合法利益，但只有在行为人采用不道德的手段故意从事这种行为时，才能构成。这两种观点都有一定道理，主要都是希望采用一种对合法利益进行限制的方式使侵权法的两种功能得到协调。
第四个发展趋势是侵权行为类型的多样化。过去侵权行为法的类型是很单一的，大家可以看到，《法国民法典》之所以规定得很简略，是因为立法者认为，可以用第1382条这样一个侵权行为法一般条款来概括各种侵权行为类型。但是，现代侵权行为法中的一个重要的变化就是随着侵权法保障的范围的扩张，侵权行为的类型也在逐步地多样化。不仅一般侵权行为的类型在不断扩张到侵害各种人身、财产权益的类型，而且各种特殊的侵权行为也大量涌现。由于现代工业与高科技的发展，人类社会生活中的危险事故也频频发生，因此，各种高度危险责任、核事故、化学产品的泄露以及交通事故、医疗事故等也成为现实生活中的一些严重问题。随着现代市场经济的发展，许多产品因缺陷而致人损害，消费者常常处于难于举证的境地，这也促进了产品责任的发展。信息网络技术的发展导致各种利用网络从事的侵权行为也越来越频繁发生，对个人的隐私、名誉都构成了越来越大的挑战与威胁，因此，网络侵权也在侵权责任中占据着越来越重要的位置。现代社会中专业化的分工越来越细密，在产生一大批多个领域的专家，如会计师、律师、医师等的同时，这些专家因其提供专业服务的缺陷也会致人损害，而这种侵权也很具有自身的特点。比如，某会计师事务所出具了一份虚假验资报告，致使某合伙人相信该报告，便与这个公司合作，最后，遭受了重大损害，但该合伙人在多大程度上相信这个报告，损害与结果之间的因果关系怎么认定，都是问题。这些特殊的侵权行为，既是现代社会所面临的严峻的社会问题，也是当代侵权法调整与规范的重点。有学者认为，特殊侵权行为的类型化代表未来侵权法发展的趋势。
我们在起草侵权法专家建议稿的过程中，将美国的《侵权行为法重述》以及其他一些国家侵权行为法找出来进行研究，感到最难处理的问题是，侵权行为类型究竟应当列举多少。这当然涉及到立法技术的问题，但也涉及到另外一个重要的问题，就是如何处理一般侵权行为条款和各类侵权行为之间的相互关系。我们曾经把实务中出现的各种侵权案件概括出来，发现可以类型化为几百种，这些是否都要在侵权法里面规定呢？显然是不必要的。英美法的经验是完全列举式的，所以，它的侵权行为类型就像一个麻袋里装的土豆一样，都是非常零散的，而大陆法在这一点上更为科学，它设置了侵权行为的一般条款。一般条款最早是在《法国民法典》第1382条规定的，后来也有一些国家的法典借鉴了这种立法经验。在我们侵权法起草过程中，对于是不是要规定一般条款是有不同看法的。我个人的看法是，我们既要一般条款，又要对侵权行为进行类型化。因为没有一般条款，侵权行为形态列举就太多了，使得整个侵权行为法的规则非常散乱。但是，在设定了一般条款之后，并不是说就不需要再具体列举侵权行为形态了。实际上，社会越发展，侵权的形态就越复杂，为了明确各种侵权行为的构成要件，法律应当在一般条款之外，就各种特殊侵权作出规定，明确具体的构成要件和免责事由。所以，我们应当采用一般条款与具体列举相结合的方式。
第五个发展趋势就是侵权法归责原则的发展。19世纪的侵权法主要采用过错责任原则，并作为民法的三大原则之一。过错责任也可以说是法律文明几千年发展的一种结果。因为过错责任代替古代法律中结果责任也可以说是法律文明的一个重大进步。耶林曾经有一句名言：使人承担损害赔偿责任的原因不是因为损害，而是因为过错。这就像使蜡烛燃烧的不是光，而是氧一样。损害本身是一种表象，法律要惩罚的、要追究的不是损害本身，而只是因为行为人有过错，只是因为行为人做错了一种事情。过错责任的一个重要的价值就在于它不仅可以起到一种教育和预防的作用，更重要的是可以起到一种行为标准和规范的作用。这实际上是法律在教育人们应该怎么做、不应该怎么做。所以在现代侵权法上，不管出现什么样的变化，过错责任仍然是侵权法的重要的归责原则。但是，必须要看到，现代侵权法中，过错责任的功能和作用已经大大减弱了。这主要是因为过错责任不再是一个单一的归责原则，在现代侵权法里归责原则多样化了。因为过错责任有一个固有的缺陷，这就是因为它要求受害人要举证证明行为人具有过错，这在一定程度上可能不利于保护受害人的利益，而侵权法不仅仅是要担负着教育制裁的功能，它更重要的是要保护受害人，而保护受害人就需要对受害人提供充分的补救。在这种情况下就不能纯粹考虑过错，这就必须使归责原则多样化。
归责原则的第一个发展就是严格责任的发展。有些学者把严格责任称为无过失责任。我个人历来不太赞成用无过失责任这个概念。因为严格责任不完全等同于无过失责任，在严格责任中，尽管责任是严格的，但又不是绝对不考虑过错。严格责任实际上就是指对于一些特殊的侵权行为，比如高度危险、动物致人损害、建筑物倒塌等侵权行为，法律不再要求受害人就加害人有没有过错的问题进行举证，而是实行一种举证责任倒置，就过错的问题由行为人来反证证明他没有过错，但是行为人并不是说证明自己已经尽到了注意义务，就可以表明他没有过错并可以被免除责任，法律上对行为人反证证明的事由进一步作了限制，通常有三个方面的事由可以用来证明行为人是没有过错的：第一点是不可抗力，除非行为人能证明有不可抗力的事由发生；第二点是因为受害人的过错造成的，但有一些特殊侵权行为里面为了加重责任，还必须证明受害人是故意的，比如高度危险责任；第三点是由第三人的原因或第三人的行为造成的。我们说严格责任是严格的，首先是因为对这种特殊侵权行为实行了举证责任的倒置，倒置本身就加重了行为人的责任。其实举证责任倒置不是单纯的程序法问题，它更是一个实体法问题。在实体法上举证责任倒置和严格责任是密切地联系在一起的。严格责任就是通过举证责任倒置的方式来实现的。其次，责任是严格的，是因为对倒置的事由进一步做出了限制，除非行为人在证明出现了这三种情况下才能被免责，所以责任是非常严格的。由于行为人对这三种情况的证明常常非常困难，因此他被免除责任的机会是比较小的，从这个意义上说它是严格的。但是它又不是完全不考虑过错的，因为如果行为人能够证明出现了上述三种情况，仍然可以说他是没有过错的。所以，从这个意义上说严格责任也不是绝对不考虑过错。
第三类归责原则就是公平责任，有的学者把公平责任称为因财富而产生的责任，这个说法有一定的道理。它在很大程度上是因为考虑行为人是否具有负担能力而确定的一种责任。最初公平责任主要考虑的对象是无行为能力人致人损害的案件，比如一些法学家曾经讨论过这样一个案例，—个腰缠万贯的精神病人把一个贫苦的受害人打成了重伤，按照过错责任，因为这个精神病人没有行为能力，他不能认识和判断自己的行为后果，所以他是没有过错的，他应当被免除责任。但一些学者对此提出了强烈批评，认为—个腰缠万贯的人把人打伤了，最后因为没有过错而被免除责任，这对于一个穷苦的受害人来说是不公平的。这个案例引发了对公平责任的讨论。因为行为人有负担能力而应当使他承担责任，这种责任主要是从负担能力角度考虑的，而不是从行为人有没有过错角度考虑的。在公平责任的情况下，更多考虑的是一种结果的公平，而不是考虑一种主观状态是不是有过错的问题。以后这个公平责任逐渐扩张到其他的一些案件成为一个抽象的一般的原则。我国《民法通则》的第132条专门规定了公平责任，在司法实践中，该条适用的范围是非常宽泛的。在目前制定侵权法时，有必要对《民法通则》第132条进行一个重新的评价。我认为与适用严格责任的案件必须要有法律的具体规定一样，对适用公平责任的案件也必须要有法律的具体规定，而不能采用抽象的、一般的条款和原则，由法官根据诚实信用和公平原则来确定，否则会导致公平原则成为一项无所不包的归责原则。审判实践中有一句话叫做“第132条象一个筐，什么案件都可以往里面装”。这说明允许法官自由裁量，会导致公平责任可以适用一切案件，最后过错责任就根本不被考虑了，法官被赋予了一种任意地使用公平责任的权力。但究竟应该具体列举哪一些情况适用公平责任，还有待于进一步讨论，我在这里只讨论其中一种情况。
在全国人大的侵权法草案里有—个条款叫“抛置物致人损害的责任”，对此引起了广泛的争论。例如，有一个案例，不知是谁从楼上扔下一个烟灰缸，把一个过往的行人砸成了重伤，后来也找不到谁扔出了这个烟灰缸，要受害人举证，受害人没办法证明，法院去查也没法查，对这样的案件究竟怎么处理呢？现在全国各地大致有三种做法，第一种做法，是受害人自己负责。例如在上述案件中，法院最后判决受害人自己承担损失，没有人对他负责，因为没办法确定谁应该对他负责。一些法院采取了这种做法。第二种做法是全部赔偿。例如在—个案例中，楼上扔出来—个砖头把人砸伤了，找不到是谁扔出来的，法院最后判决由楼道的全体业主承担责任。这个案例判决以后引起了广泛争论，许多人对这个判决结果提出了批评，认为这样做是殃及无辜。第三种做法，是公平补偿，在某地发生过这种案子，楼上的建筑材料扔出来把人砸伤了，最后查的结果，楼道里有八家业主在搞装修，都有这种建筑材料，但谁也不承认是他家的建筑材料扔出来的。最后判决是由这些业主采取一种适当补偿的办法。我个人倾向于第三种做法，也建议侵权法采纳这种归责原则。抛掷物抛出后如果致人损害，不能发现抛掷人，也找不到物品的所有人或管理人，应当由有可能抛掷物品的全体业主或者有可能拥有这种物品的人来适当地分担这一责任，即按照公平原则负补偿责任。为什么这样做呢？这可以用侵权法的几个理论来解释一下：
第一种理论是损失分担的理论。按照这一理论，当不幸的损害发生以后，法官所要考虑的是怎样使这种不幸的损害在当事人之间进行一种公平合理的分配。损害是不幸的，最好由社会来救济，但是显然在现阶段完全由社会来承担这一功能还做不到，这样就只能由法官来考虑，怎样在当事人双方之间来进行一种公平合理的分配。当法官做出这种公平合理的分配的时候，他考虑的不是谁有过错的问题，他所要考虑的是谁有分担能力，怎样分担更公平合理。法官应当把原被告双方的负担能力做出比较，来考虑哪一方比另一方具有更强的分担能力。在上述案例中，显然让一个已经遭受不幸的受害人来承担全部损失是不合理的，从损失分担理论来考虑，某些或者全体的业主的负担能力明显强于受害人，由前者来分担比受害人来分担更公平合理，这也体现了公平责任的基本价值理念，公平责任就是从这个角度发展起来的。
第二种理论是损害预防理论，按照这一理论，法官在考虑由哪一方承担责任时，应该考虑到哪一种责任的承担更有利于预防损害的发生，是最有效率的。这就应当去发现在当事人之间，谁最为接近于损害发生的根源，最有能力去采取措施去预防损害。让他去承担责任，将更有利于督促他去采取措施预防损害，这种责任的承担就是最有效率的。现在我们来比较原被告双方的情况，显然全体业主最接近于损害，虽然不是所有的业主都知道是谁抛下来的东西，但是他们都能接近这个损害，都够采取措施去预防损害。而如果让受害人去承担责任，受害人与损害发生的来源相隔是遥远的，即使让他承担责任，他也不可能采取措施来预防今后这种损害的发生，那么这种责任的承担是没有效率的。
第三种理论是公共安全理论。侵权法既是一种保护权利的法律，同时也是一种为一般人提供一种安全的生产和生活环境以及正常的秩序的法律。因此按照这种理论，法官在确立责任时应当考虑为了维护公共安全和社会的利益，在某些情况下可以适当地牺牲某些个人利益。每一个人从楼前或楼下行走时，都应当享有一种公共的安全，人们应该有一种合理的期待，从楼下行走时楼上是不会随便抛下东西砸伤自己的。如果不具有这样一种安全，人们行走就受到了很大的威胁，人们甚至不敢随便到楼下行走了，这样全体社会成员的共同利益受到了损害。当然由全体业主来共同适当地分担责任，可能某一些人是无辜的，他和损害可能确实是没有关系的。但是反过来想一想，假如不让全体业主共同分担责任，而让不幸的受害人自己承担，就意味着从楼上抛下东西，只要大家谁也不承认是自己抛下的，就没有人对他负责，就只能由受害人自己负责。这样不仅无助于使人们采取措施预防损害，甚至会鼓励人们抛出东西把人砸伤，只要他不承认就可以了，这将会对公共安全形成一种极大的威胁。所以为了维护大家的共同利益，适当地牺牲某些人的利益来遏制这样一种行为以保护公共安全，从价值的衡量上是更为合理的。法律的规则特别是民法的规则，大多都是一种利益考量的结果，不是数学上的1+1=2这样—种绝对的逻辑推理的结果，所以由全体业主来适当地分担才体现了公平责任的基本价值。
下面我要谈第六个发展趋势，就是侵权行为法中过失的客观化趋势。传统上在考虑过错这个概念的时候，常常用刑法上“罪过”这个概念，甚至可以说民法上的过错过去很大程度上受到了刑法上罪过概念的影响，人们一讨论过错就是指主观上的故意和过失。其实，在现代侵权法里，过错的概念已经发生了重大变化。除了在一些特殊的案件里象侵害合法利益还用到主观标准之外，在绝大多数情况下，过错都是一个客观的概念。对过错的评价都采取客观的标准，是侵权法发展的一个重要的趋势。无论在大陆法系还是在英美法系，现在大都采用一种大陆法称为“良家父”，英美法称为合理人的标准来评价过错。“良家父”和合理人实际上都是指要用—个合理的、谨慎的人的行为标准来评价被告的行为。比如说当一个人在门口放鞭炮，如果他发现周围有一些小孩正在准备捡鞭炮，他放完鞭炮就走了，结果小孩把鞭炮捡起来，把手炸伤了。法官就要考虑一个合理的谨慎的人，如果发现周围有小孩，就应当等鞭炮放完了以后，等一会儿看它是不是真正地炸了，然后才离开。而被告没有这么做，他就是有过错的，因为他没有按照一个合理谨慎的人的行为标准去行为。可见，判断过错的标准，不再考虑行为人主观上有故意或过失，而是考虑他是否符合—个合理谨慎的人的行为标准。
在普通法中，不仅经常采用“合理人”标准判断过错，而且出现了各种新的判断过失的理论，注意义务正成为判断过错的一般标准。法官也大量适用了“事实本身证明”法则。比如一个木桶从某个餐馆里面滚了出来，把路上某个行人砸伤了，法官直接推定木桶的主人承担责任。因为事实本身就证明他是有过错的，除非他能证明是其他人推出来把行人砸伤的。美国现在有一种很流行的用经济效率来分析判断过错的方法，这是很有启发意义的。比如在一个案件中汉德法官曾经提出了—个著名的汉德公式来判断过错。例如，被告是一个自来水管公司，它埋的水管因为在地下埋得不深，冬天发生了爆裂，水渗出来把原告的地毯等物打湿，给原告造成了损害。汉德法官提出判断被告是否有过错和承担责任应考虑三个方面的因素，第一个因素是水管埋这么深，爆炸的可能性究竟有多大；第二个因素是一旦发生爆裂，造成的损害后果有多大；第三个因素是要避免这个损害需投入多大的成本和费用。如果水管埋这么深，爆炸的可能性不是太大或者说机率非常小，而发生了损害以后造成的损害后果在正常的情况下不是太大，但是要避免这个水管的爆裂把它埋得更深就需要投入巨大的成本和代价，在这种情况下被告没有埋这么深，最后发生了水管的爆裂，被告是没有过错的，因为被告将水管埋得更深是低效率的。但是反过来，如果水管埋这么深爆炸的可能性很大，而且一旦爆裂造成的损害后果也很大，而避免所要投入的代价并不很大，被告没这么做就是有过错的。这种效率的分析方法尽管并不是非常完美，但它提供了一种新的思考方法，是很值得借鉴的。
在大陆法，即使在民法典上仍然坚持单一的过错责任的法国，也十分注重采用“善良家父”的标准认定过错，而且大量采用过错推定的方式。过错推定既有效地保护了受害人的利益，同时也维护了以过错责任为主要归责原则的侵权制度的内在体系的和谐。而在德国法中，则出现了“违法推定过失”、“违法认定过失”等理论。所谓违法推定过失，是指当行为人实施了某种违法行为而致他人损害时，直接从此种违法行为中推定行为人具有过失。所谓违法视为过失是指，当行为人实施某种违法行为而致他人损害以后，法官可以直接根据该违法行为而认定行为人具有过错。这两种过失判断的方式基本上都免除了受害人对加害人过错的举证负担，直接赋予了法官从行为人的违法行为中认定过失的权力。但是两者的区别在于：在违法推定过失的情况下，行为人仍然可以通过举证加以推翻；而在违法视为过失的情形下，行为人不能通过举证加以推翻。
过错的客观化还表现在以下几个方面：第—个方面，是关于共同侵权的发展问题。共同侵权的每—个行为人要承担连带责任，连带责任的基础在于共同过错，但是共同过错怎么确定，什么是共同过错，则是一个问题。在19世纪，很多民法学家非常厌恶连带责任，因为连带责任和封建的株连制度是相类似的，当时强调反封建，强调个人的行为自由，连带责任会妨碍个人的行为自由，因此在19世纪对共同侵权的责任采取了限制的做法，对共同过错进行了限制。当时流行的一种理论认为，共同过错是指各个行为人之间具有共同的意思联络。许多国家的法律都采用了这一标准来确定共同过错。这样一旦发生共同侵权，受害人要证明各个行为人之间必须具有一种共同的意思联络才能使他们承担连带责任，这实际上就是要证明各个行为人之间具有一种共同意思的通谋，这对受害人来说举证是非常困难的。从而在一定程度上让各个行为人承担连带责任非常困难，但连带责任又是最有效地保护受害人的一种方式，或者说如果我们要强化对受害人保护的话，连带责任确实是一种非常有利于保护受害人的方式。为了强化对受害人的保护，就要扩大共同侵权的适用范围，因此一些国家的判例学说在共同侵权的主观过错的内涵上发生了变化。这种变化主要表现在不再强调共同侵权必须有共同的意思联络，即不再要求受害人必须要举证证明各个行为人主观上有意思的通谋或联络，只需要证明有共同的过错，这种共同的过错在不同的案件中情况是不同的，但通常是指受害人只要证明行为人之间对结果有共同的可预见性，行为有共同的指向，而关于各行为人之间是否有一种意思联络则不必严格要求，这样就减轻了受害人的举证负担，共同侵权责任的承担比以前更为容易。
但是，我要强调的是，共同侵权中共同过错仍就是存在的，尽管变得更为容易，但是主观的标准仍是存在的，而且是区分共同侵权行为与行为的偶然结合造成损害这两种形态的主要标准。比如说，一个人在路上被司机肇事撞伤了，送到医院后由于医生的过失造成了死亡，两个行为偶然结合起来造成死亡的后果，但是我们能够说肇事的司机与医生之间构成共同的侵权吗?他们具有主观的共同过错吗?不能这么说，这是一种行为的偶然结合，这种行为的偶然结合和共同侵权的一个主要的区分标准就表现在是否存在共同过错，这种共同的过错仍然是区分这两种形态的重要标准。在共同侵权的情况下各个行为人承担连带责任，而在各个行为偶然结合的情况下，各个行为人依据他们的过错程度以及对结果所起的作用我们称为原因力来分担责任，承担分别的责任，这是非常重要的标准。
在讨论侵权法的时候，有些人建议是不是应该放弃共同过错，我认为这是不妥当的。从司法实践来看，很多案件中过分扩张了共同侵权的连带责任的范围，没有考虑主观过错的标准。比如说一个案例里，一个人盖了一个房子，房子盖得不高，电力公司要从房上拉线，在拉电线的时候违反了有关规定，拉得不高，而且距离房子很近，特别是高压电线没有采取什么保护措施，出现了漏电现象。一天一个小孩因为房子不高爬上去，抓了电线触电死亡。法院判决房屋的所有人和电力公司构成共同侵权，承担连带责任，因为房屋的所有人的房子盖得不高，才使得小孩可以轻易爬上去，同时电力公司电线拉得也不高，又漏电，最终导致损害结果的发生，因此二者构成共同侵权。我认为这个判决是不妥当的。这个案件实际上是行为的偶然结果造成损害，而不是共同侵权，原因在于没有共同的过错。如果按照偶然结合来考虑，房屋的所有人最多可能只有5％的过错，但是如果一旦承担连带责任，就可能承担100％的责任，这对他是非常不公平的。用侵权法上一些新的理论来解释，房屋的所有人甚至不应该承担责任，有一种理论叫最后的机会理论，最后的机会是说电力公司有最后的机会避免损害的发生，他没有这么做，应该由他来全部承担责任。但无论如何由房屋所有人承担连带责任是不能成立的。因此在共同侵权中主观过错的标准仍然是必须坚持的。
第二个方面就是关于共同危险行为的问题。共同危险行为是指数人实施了某种危险行为，导致了受害人的某种损害，但是不能确定谁是真正的行为人。它有两种形态，一种形态是数人共同实施了危险行为，只能确定是一个人的行为造成了损害的后果，但是不能确定究竟是谁。第二种形态就是数人共同实施了危险行为，数人的行为都和损害结果发生有关联，但不知道谁是真正的行为人。比如几个人在房间里抽烟，随便乱扔烟头，后来发生了火灾，不知道是谁的烟头扔到了地下，造成了火灾。对于共同危险行为，传统上是要求实行举证责任倒置，就是由危险行为人来反证证明某种事由存在，从而表明自己没有过错，但是对反证证明的事由究竟是什么，在法律上是有争论的。过去共同危险行为理论强调过错责任和直接因果关系理论，因此要求共同危险行为人只要能够证明自己的行为和损害的结果发生之间没有因果联系，或者对损害的结果没有过错，就可以被免除责任。理论依据是如果行为人证明了他的行为和结果之间没有因果联系，不是损害发生的原因，按照因果关系理论，就不应该承担责任。其次按照过错责任理论，行为人对损害结果没有过错，当然就不应该承担责任。证据规则和民诉法有关司法解释中都采纳了这一归责理论。在证据规则中规定，在共同危险行为的情况下行为人只要证明他的行为不是损害结果发生的原因以及对行为结果没有过错，就 不应当承担责任就可免责，其实这个理论已经过时了。这主要有两个方面的原因，第一个方面就是这种理论是不利于对受害人的保护的。因为如果每一个共同危险行为人都能证明自己的行为对结果的发生没有起到作用，不是损害发生的原因，从而就可以免除责任的话，就像开枪打伤人，大家都否认这个子弹是自己的，这就会造成所有的人都被免责。它考虑了对行为人的公正性，但没有考虑或没有充分考虑到对受害人的保护。第二点就是对过错内涵的界定问题。过去过错在共同危险行为的情况下被认为是对损害结果发生的过错，但是没有看到共同危险行为本身就是一种过错，当行为人从事一种共同危险行为时，比如在有地毯的房间扔烟头，这种行为本身是过错的，因为当行为人在从事这这种危险行为时，已经把他人的财产和人身置于一种不合理危险和不安全的状态之中。基于这样一种考虑，现在在抗辩事由上发生了一种改变，即每一个共同危险行为人不仅仅要举证证明他的行为和结果之间没有因果联系，还必须要证明谁是真正的行为人。在真正的行为人没有被确定之前，任何一个共同危险行为人不能被免除责任，即每一个共同危险行为人都应当承担责任，根据就是实施这种危险行为本身是有过错的。这时要采用因果关系推定的方式，推定共同危险行为人的行为和结果之间有因果联系。这可以说是侵权法中的一大改变。
第三个方面就是团伙责任概念的发展。团伙在欧洲有关国家的民法里是作为共同侵权的一种特殊形态。对于这种团伙的责任，如果某一个团伙的成员是按照团伙的指令和意志行事时，比如根据团伙的章程、指示等去从事了某种行为，造成了他人的损害，即使团伙的其他成员不知道他是否从事了这种行为，也要对这种按照团伙的共同意志而从事的侵权行为负责。这就是说，团伙的成员只要是按照团伙的意志去从事的行为，就视为得到了每一个团伙的成员的同意或授权去从事的这种行为，因此团伙成员都应当对这种行为承担责任。如果要确定过错，那就可以认为每—个团伙成员都具有过错。
第六个发展趋势，是违反保护他人义务的责任的发展。德国法上曾经有违反保护他人的法律的责任，围绕这一责任出现了许多判例和理论，我国台湾地区“民法”大量借鉴了这些德国法的经验。我们在考虑侵权责任的时候，也注意到了这样一种特殊的形态，它可以说是侵权法的发展的一种新的形态，之所以新就在于它和传统的侵权责任不同，这种责任是一种为他人行为承担的责任，它突破了为自己行为负责的归责，从审判实践来看，已经出现了不少这样的案例。比如说—个人在银行存款，刚把钱拿出来准备交给银行收款员来点钱的时候，突然被一人人从后面—把把钱抢走了，他出来追时已经追不上了。后来他就告了这个银行，要求银行赔偿，银行认为他应去找抢劫犯请求赔偿，而不是找银行要求赔偿。上海发生了一个人在旅馆被人杀害的案件，后来告了旅馆以侵权起诉要求赔偿了。某地曾经有一个奇宿学校的女生，在学校里被一个犯罪分子强暴了，也告了学校，要求赔偿精神损害。旅馆和学校都认为不应由他们来赔偿，受害人应该去找真正的杀人犯和强奸犯。这些都涉及到一个违反保护他人义务的责任问题，在侵权法上是否应确立这种责任，有—些学者认为侵权法引入这一概念会有一定的副作用，侵权法的基本原则是应该对自己的行为负责，如果引入违反保护他人的义务的责任，就要对他人的行为负责，这可能会使无辜的人承担责任，限制人们的行为自由。我认为侵权法规定这一责任是有必要的，确立这种责任也不违反过错责任原则，因为在违反保护他人义务的情况下，还是要坚持过错责任，同时它主要适用的情况是在找不到真正的行为人的情况下，由违反保护义务的人承担适当的责任，这有利于保护受害人的利益。关键的问题是对这种责任怎样界定它的构成要件，这在侵权法上是必须要解决的一个课题。
我认为第一个问题是确立哪些人负有保护的义务，保护义务的来源是什么，对谁负有保护义务。保护义务主要指因行为人从事了某种在先的行为，以及旅馆、饭店、银行等从事了某种特殊的经营活动，其在经营场所内对顾客所发生的这样一种保护义务。第一种类型是一个人实施了某种在先行为而产生的一种保护义务。这样的一种保护义务指的是在某种情况下，行为人由于事先实施了某种行为，因这种行为而对引发了要对某一特定的当事人或某个特定的第三人负有一种保护义务，违反这一义务应当承担责任。比如；一个包工头拖欠了工人的工资，到年终的时候一直不给，后来工人反复地去找包工头都没有要回。有一天工人对包工头说今天不给工钱，他就要跳楼自杀。包工头没予理睬，工人转身跑到一个三层楼跳了下来，摔成重伤，后来受伤的工人向法院起诉，不是要求包工头返还拖欠的工资，而是要包工头赔偿从楼上跳下来造成重伤所花费的医疗费和精神损害等。包工头承认欠了工钱，可以付工钱，但是认为跳楼自杀这件事情和他无关。跳楼是工人自己的原因造成的，不能由他来赔偿。法官也认为这个说法有道理，拖欠工钱不至于跳楼，跳楼还是因为自己想不开，是自己的过错造成的，不能由他人来赔偿。我认为包工头对于跳楼自杀所造成的损害也负有一定的责任，根据就在于因为他拖欠工资才引发了工人跳楼，在工人准备跳楼时，他应负有保护义务。这就是说，包工头因为他实施了拖欠工资的在先行为，负有了一种对于受害人的保护义务，就应采取合理措施防止他去跳楼，而他没有这么做，就是违反了他应尽的保护义务，应当承担责任，这就是在特定的案件中，根据在先行为所引发的保护义务。
第二种类型是旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的人。这里有几个问题：
第一点，究竟应该列举哪些类型，这在法律上是—个难题。我认为规定的不宜太宽泛，应该具体的列举特定的经营场所。在特定的场所内，比如作为一个银行，你应该负有保护顾客的钱财不被他人抢走的义务。这不是一种合同义务，因为这时合同关系还没有发生，但在侵权法应规定这样一种义务。此外，是否对所有的人在这一特定的场所都负有义务？我认为主要应针对顾客，而不是所有的人。
第二点，我们应该用过错责任来界定违反保护义务的责任，这就是说，行为人违反保护义务之所以要承担责任是因为他有过错，这个过错表现在他没有采取适当的措施尽到对他人的保护义务。比如在一个案例里，几个小流氓和在小酒馆里吃饭的顾客产生口角，要打这个顾客，酒馆的老板与小流氓没有任何纠葛，他拨打了110报警，但警察没能及时赶来，小流氓把这名顾客和其他顾客打伤了，受伤的顾客在法院起诉告小酒馆老板。我认为，首先，小酒馆老板和小流氓之间没有任何纠葛，很难说因为他的在先行为已经产生了某种特定的保护义务；其次，他已经采取了他能够采取的措施，比如打电话报警，我们不能要求一个小酒馆的老板去聘请保安，他已经尽到了应尽的注意义务，没有过错，所以不应让他承担责任。美国有—个案例，一个武装的抢劫犯抢劫一个麦当劳的小店，打伤了几个顾客，顾客后来告了这个小店。法官认为一个小店面对一个武装的抢劫犯时，显然是不可能采取措施防范的，所以不能说他是有过错的。因此对于违反保护义务，一定要用过错的标准来衡量是不是有过错。
第三点，我认为这种责任主要还是在找不到行为人的情况下，才应当由违反保护义务人承担责任，如果能够找到真正的行为人，还是应由真正的行为人承担责任，也就是说，规定这种责任在很大程度上是因为不能确定真正的行为人，我们又不能使无辜的受害人自己来蒙受全部的损失，这个时候就要考虑哪一些有过错的人也应当负责。如果有了真正的行为人，应该由真正的行为人全部负责，如果违反保护义务的行为人承担责任以后，发现了真正的行为人的，也可以向真正的行为人追偿。所以这种责任发生的一个很重要的原因就在于找不到真正的行为人或行为人无力赔偿的情况下才承担这种责任。
第七个发展趋势是赔偿责任的多样化。传统的侵权法主要以物权的保护为内容，因此在赔偿责任上主要采取损害赔偿的补救方式。损害赔偿是反映交易法则的一种交换形式，就是说，你造成了我多少损害，那么就应当以同等的财产来补偿，来弥补给我造成的损害，这样的话，实际上就形成了一种交易。但由于它又是一种法律责任，所以，在学说上，又被称为“非自愿的交易”。损害赔偿是保护财产的最有效的方法，原因在于它体现了公平交易的补救方式。不过损害赔偿只是对财产权的侵害提供救济的方式，当侵权法的保护对象向人格权，向知识产权等权利扩张以后，责任形式也就多样化了。不仅仅有财产的损害赔偿，在侵害人格权领域，还有恢复名誉、停止侵害、赔礼道歉等。尤其是，出现了精神损害赔偿。这种赔偿可以说是对人格权侵害的一种非常好的补救方式。当然，精神损害赔偿主要是针对公民的人格权遭受侵害而给予的赔偿，对于法人是不适用这种赔偿方式的。精神损害赔偿制度的产生和发展，是当代侵权法发展的一个重要趋势。尤其应当看到，在有一些国家，如德国，在危险责任中也开始适用精神损害赔偿。过去的危险责任是不适用精神损害赔偿的，这主要是因为精神损害赔偿具有惩罚性，而危险责任已经体现了一定的惩罚性，所以不适合再通过精神损害赔偿来惩罚当事人。但是现在，在危险责任领域也开始适用精神损害赔偿，所以，危险责任和过错责任也在逐渐接近。
还应当看到，在美国近几十年来发展了惩罚性赔偿，这对于大陆法也有一定影响。在德国和其他国家也出现了个别的判例，实际上也接受了这一概念。这个惩罚性赔偿和我们刚才讲的一般的赔偿的区别表现在：这种赔偿主要是由法官做出的高于一般的财产损失的赔偿数额的赔偿。惩罚性赔偿针对的主要都是恶意的毫不顾忌他人的财产和生命的这样的一些侵权行为，同时它更注重强调的是教育和惩罚的功能。对惩罚性赔偿很多人觉得不可理解，而且认为极不合理，我认为它具有一定的合理性。有一种理论是认为一般的损害赔偿是一种反映交易的形式，或者说是一种等价交换的反应，它在一般情况下是非常公平合理的，但是这种赔偿对于富人来说有可能就是不公平的，因为富人有钱，所以他实施了某种侵权行为造成他人损害以后，他掏出多少钱把损害买回去对他不算什么，所以有学者认为对那些腰缠万贯的人来说，一般的损害赔偿甚至可能给他提供了造成他人损害的一种权利，因为他有钱，所以他不在乎赔偿。所以，一般的损害赔偿，它没有考虑到贫富悬殊的现实，在某些情况下，也不能完全体现社会的公平和正义。如何使赔偿起到对有钱的行为人的一种惩戒、一种教育的作用，这就要考虑超过一般的损害赔偿数额，甚至大大高于这一数额，要罚到能够使行为人产生一种刻骨铭心的疼痛的地步，才能真正起到遏制的作用。我认为，我国在个别案件中也可以考虑适用惩罚性赔偿，最典型的像打人这种行为，很多打人的案件到法院起诉是不受理的，许多法官说打人无非就是皮肉之痛，纯粹是鸡毛蒜皮的小事，不值得到法院来，个别案件即使被受理，受害人也要举证证明损害和花费的医药费。再举一个例子，有个女同志在排队买票，前面有个小伙子插队，这位女同志就批评了他，说他不能插队，小伙子不仅不承认错误，而且还骂这位女同志多管闲事。于是双方发生了争吵，小伙子当场就给了这位女同志一个耳光，致使这位女同志的眼角受了点小伤，最后花了大概50元的医药费。这位女同志来到法院有求赔偿，法官开始觉得不过仅仅是打一个耳光而已，没有什么大不了的，没必要到法院起诉，那位女同志坚持认为，这不是打一个耳光的问题，而是涉及到她的尊严问题，必须要通过法律途径来解决。最后法院受理了。法官就对原告说，你要把医药费证明拿出来，最后，原告只能证明她花了50块钱的挂号费、打车费等费用。法官就说，既然你只能证明造成了50元的损害，就只判令被告赔偿50元，在判决以后，被告说早知道才赔50元还不如多打几下。从这一点可以看出，一般的损害赔偿原则上公平的，但是，在特殊情况下，针对一些特殊的案件，可能又是不公平的。因此我认为在特殊的案件中可以考虑引入惩罚性赔偿，不能简单地把打人的行为看成是皮肉之痛。在这里有—个观念的改变，打人不仅是皮肉之痛的问题，更重要的是它对人格尊严的侮辱和侵害，是一种恶意的行为，应当实施惩罚性赔偿，这样才能遏制这种行为的发生。要减少、甚至消除打人行为，使我们的社会变得更加文明，就应当找出一些更有效的法律机制。因此在一些特殊的案件里面，考虑适用惩罚性赔偿有一定的合理性。
第三点，赔偿的标准越来越细化。过去，对损害赔偿实行由法官概括地一揽子确定的方式，但是，现在对各种损害采用越来越细化的标准进行计算。因此，损害赔偿的标准越来越趋于精确化。尤其对很多侵权的损害赔偿采取了法定的方式，直接由法律规定了标准和计算方法，象交通事故的赔偿是最典型的例子。
第八个发展趋势就是因果关系理论的发展。
传统侵权法中侵权行为都相对简单明确，行为人常常是单一的，而损害结果也是单一的，此种一因一果的侵权行为中因果关系的判断都相对简单，因此，从“条件说”到“原因说”再到“相当因果关系说”，因果关系理论基本上可以解决绝大多数侵权案件中因果关系的判断问题。但是，在现代社会中，侵权行为的形态多种多样，不仅有一因一果，还有一因多果、多因一果，甚至多因多果的侵权形态，受害人的损害常常是掺杂了多人的行为甚至介入了各种外来的因素而造成的。尤其是大工业的发展造成了各种危险事故中因果关系的判断越来越复杂，危险活动急剧增加，从而导致对过错的认定和因果关系的认定变得更为困难。因为受害人往往距离损害发生的原因比较遥远，或者因为技术上的障碍、信息不对称、经济实力等原因而造成举证的困难，受害人往往难以确定损害究竟是如何发生的。所以，侵权法中因果关系理论得到了迅速的发展，主要表现在：
一是相当因果关系理论得到了发展。相当因果关系说实际上是将因果关系的判断分为两个步骤：第一个步骤是对事实上的因果关系的判断。王泽鉴教授将该步骤称为“条件关系”的判断，或条件上的因果关系。在这一步骤中，必须要确定，损害是否是在自然发生的过程中形成的，或者是依特别情况发生，是否具有外来因素的介入。通常，在判断事实上的因果关系时，可以采用删除法和替代法相互检验，以确定被告的行为和损害结果之间是否具有事实上的因果联系。有一些学者进一步将该学说总结为两种方式：一为“删除说”。这就是说在判断因果关系时，将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除，而其他条件不变，如果在排除以后，损害结果仍然发生，则被告的行为就不是损害发生的不可欠缺的条件。反之，如果将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除以后，损害结果不可能发生，或以完全不相同的方式发生，那么被告的行为就是损害发生的原因。简单地说，该方法是“如果没有A，B就不会发生，则A是B的条件。”二是“代替说”。这就是说在判断因果关系时，假设被告在事件现场，但被告从事了某种合法行为，如果此时仍然发生损害结果，那么被告的行为和损害结果之间就没有因果关系。第二个步骤是法律上因果关系的判断。在事实上因果关系确定以后，需要进一步判断原因是否具有可归责性，这就是要确定因果关系的相当性。由于相当性的判断实际上是一种法律上的价值判断，因此，在这一步骤所作出的因果关系判断，也称为法律上的因果关系判断。此种判断实际上就是判断原因是否具有充分性，或者说被告的行为是否为损害发生的充足原因，因此，相当说也称为充分原因说。
二是判断因果关系的理论呈现多样化的色彩。尽管大陆法系国家仍主要采取相当因果关系说，但是也以其他许多因果关系理论来加以弥补；在因果关系的判断过程中，越来越强调价值判断，实际上给予了法官在因果关系的判断方面以更大的自由裁量权。例如，在德国，产生了法规目的说，现在已经成为德国的通说。此种学说认为：只有当损害处于法规保护的范围之内时，损害才能得到救济。因侵权行为所产生的赔偿责任，应就侵权行为法规的意义与目的进行探讨，尤其应当探讨其本意旨在保护何种利益。也就是说，只有当被主张之损害根据其种类及存在之方式系属于法规保护之下时，损害赔偿的义务才能存在。例如，根据德国《道路交通法》第21条第2款，只有在特定的要件之下才允许用卡车及拖车的装载空间运送人员，货车是不能用来运人的。但在某个案件中，一个被货车运送的人因为在货车中受凉而感冒，并在法院起诉运送者要求赔偿。根据法规目的说，这种赔偿请求不能得到支持。因为《道路交通法》第21条第2款并不是要阻止感冒，而只是要阻止被运送者从车上掉下来，因此，对于感冒损害，被运送人不得请求赔偿。
三是因果关系推定的出现。在美国法中，比较典型的例子是辛德尔案件，原告辛德尔的母亲在怀孕期间曾经服用了一种叫作DES的保胎药，因此导致原告患上了癌症，于是原告把所有生产这种药的8家药品制造商都告上了法庭，起诉要求赔偿。法院审理后认为，法院在决定每一个被告所应承担的责任时，根据一定时期内各个被告作为个别制造者投入市场的产品数量与所有市场总量的比例，就可以确定被告所应承担的责任。这就是所谓的市场份额理论。
因为时间关系，我就讲到这里，谢谢大家。
主持人：下面开始提问，请王教授进行回答。
问：公平责任是不是可以不依赖于侵权行为来起诉?
答：我认为还是应该用侵权行为来起诉，有人认为，公平责任是一种道义责任，不是一种真正的法律责任。我个人不赞成这种看法，实际上，公平责任产生的前提是发生了损害，侵权行为也发生了，只不过是没有考虑过错。在适用公平责任的情况下，如果行为人造成了他人损害结果，受害人要求获得这种赔偿，这种赔偿不是一种道义上的赔偿，还是—种民事责任，这种民事责任必须找到一种请求权的根据，这种根据既不可能是违约责任，也不可能是不当得利、无因管理等，能找到的唯一根据就是侵权行为。所以还必须以侵权行为起诉。
问：关于国家赔偿的问题。
答：关于国家赔偿和民事赔偿的关系问题，是侵权法上讨论的一个重点。我们的《国家赔偿法》已经对国家赔偿问题做了详细规定，同时我们的《民法通则》第121条对国家机关及其工作人员的侵权行为也做出了规定，这就造成了因为国家机关及其工作人员致人损害，可能有两种性质的侵权行为，一种是依《国家赔偿法》而提起的国家赔偿，另一种是依《民法通则》而提起的民事侵权之诉，这两种诉讼依据的法律是不一样的，管辖的范围不同，一个是在民庭，一个是在行政庭；一个是作为行政侵权，一个是作为民事侵权；特别是在赔偿的范围上有很大差别，国家赔偿是一种有限制的赔偿，很多损失是不赔偿的，比如说精神损害是不赔的，财产损失的赔偿也是很有限的，但是民事侵权的—个基本原则是全部赔偿原则，所以—个行为有可能涉及是国家赔偿还是民事侵权的问题，究竟如何界定和区分这两种行为是一个难题。从侵权法的发展趋势来看，国家赔偿和民事赔偿的逐渐走向融合，是一个必然发展趋势。现在不少国家没有国家赔偿和民事赔偿的严格区分，受害人都可以在民庭提起民事诉讼，而且赔偿的范围和标准在很多国家也基本上是一样的。应当看到，我们的《国家赔偿法》的制定是法治的一个巨大进步，但是毕竟我们要看到国家赔偿的范围还是很有限的，为了进一步强化对公民和法人的保护，应尽量促使国家赔偿和民事赔偿的接近，适当地缩小国家赔偿的范围，除了冤案赔偿之外，尽可能地扩大民事赔偿的范围。
现在在司法实践中存在一种不适当地扩大国家赔偿范围的倾向。比如，凡是政府机关的车把人撞伤了，就可以到法院来提起行政诉讼，要求国家赔偿。因为按司法解释，凡是与行政行为有关的都应当提起行政诉讼，这样做确实减轻了政府的责任。但是我们认为，政府的车把人撞伤了，和老百姓的车把人撞伤了，有什么区别？我不太赞成这种扩张国家赔偿范围的做法。因为这样对于保护公民的权利是不利的。相反，我倾向于应当限制国家的赔偿范围，扩大民事赔偿的适用范围。但是，这就需要明确区分民事赔偿和国家赔偿。我认为行政机关实施的针对行政相对人的具体行政行为，如果造成公民、法人的损害的，可以纳入国家赔偿范围。除此之外，都应当属于民事赔偿的范围。具体来说，第一个方面，要先考虑行为的主体。是行政机关、行政机关的工作人员还是行政机关的负责人？如果完全是以机关的名义实施的，可以考虑适用国家赔偿。第二个方面，必须考虑这种行为是不是行政机关在行政执法中所实施的具体行政行为，如果不是在具体的行政执法当中实施的具体行政行为而造成他人损害的，就不应当属于国家赔偿的范围，仍然是民事赔偿。第三个方面应当考虑是否针对特定的行为相对人实施的某种行为。比如说，某政府机关因为登记出现错误造成他人的损害，应当尽可能地考虑适用民事赔偿。一般来说，我国《国家赔偿法》中没有规定的内容可以考虑按照民事赔偿来处理。比如《国家赔偿法》中没有规定行政机关因为它的具体行政行为造成对法人人身权的侵害，因此对侵害法人人身权的损害赔偿适用国家赔偿就没有依据。之所以扩大民事赔偿，是因为民事赔偿遵循的是完全赔偿原则。凡是因为行为人的侵权行为造成他人财产、人身以及精神损害的，都应当赔偿。因此只有扩大民事赔偿的范围，才能充分保护公民和法人的合法权益。
问：刑事附带民事诉讼中，能否在犯罪人承担刑事责任后，受害人另行提起民事诉讼？
对这个问题，法律上理解分歧很大。一种观点认为，凡是因为犯罪行为造成他人损害的，如果要追究民事责任，就应当采取刑事附带民事的办法来解决，受害人不能再提起民事诉讼。另一种观点认为，刑事责任的追究不应当影响受害人对于民事方面的赔偿请求。所以即使侵害人承担了刑事责任，也仍然应当允许受害人另行提起民事诉讼。我倾向于采纳后一种观点。为什么这么考虑？主要有这么几点理由：第一点，两种案件的性质和当事人完全不同。在刑事诉讼案件里面，受害人并没有能够作为原告对于赔偿问题单独提出请求。由于不考虑受害人的赔偿请求，其结果就是不能充分地对受害人的损害提供补救。过去我们的做法就是大概赔偿多少就可以了，由法院总体估算。受害人根本没有机会单独提出请求。第二点，赔偿的范围不一样。司法解释明确规定，刑事附带民事案件对受害人是不做精神损害赔偿的。赔偿的范围也是非常有限的。这样一来，如果不允许受害人单独提出民事请求，这对受害人的保护是不利的。比如说，受害人在人身受到侵害后要求精神损害赔偿，显然这是非常必要的。在我们平常所说的精神痛苦里面，有哪一种痛苦比面对自己的孩子、自己的亲属的死亡所遭受的痛苦更深更重呢？所以在侵权法中，当直接受害人遭受人身、生命伤害时，间接受害人精神损害赔偿问题就显得格外重要，原因就在于，间接受害人遭受的精神痛苦比其他痛苦更重更深。第三点，这两种责任的判断标准也是不一样的。如果采取刑事附带民事诉讼，往往以刑事责任的成立作为民事责任成立的前提条件。这样一来，又提出法律上的一个问题——刑事责任和民事责任这两者判断标准完全不同。我们从证据法上来讲，在英美法中，刑事证据所采取的标准是证据必须超过了合理怀疑的程度才能得到认定。但是在民事证据制度中，只要达到了合理相信的程度就可以了。这两种责任的判断标准是完全不一样的，举证责任是完全不相同的。更何况，在很多情况下，即便刑事责任不成立，也难以肯定民事责任不成立。侵权责任实际上是再往前跨一步才构成犯罪，当行为人还没有跨出那一步时，就不构成刑事犯罪，但并不一定不成立侵权责任。第四点，从我们的考察情况来看，世界上，绝大多数国家都把刑事责任和民事责任是分开的，所以允许受害人另外起诉是合理的。也许有人说另外起诉不利于辩诉交易，但辩诉交易跟另外起诉完全是两回事，是两个完全不同的问题。辩诉交易主要是指检察机关与犯罪嫌疑人之间达成的交易，最后由法院来认可。更多涉及的是刑事犯罪的问题，一般并不涉及到民事问题。
问：附带民事案件中是不是可以要求精神损害赔偿？
答：关于这一问题争议非常大，也是侵权法争论的—个重点。在法院内部现在也有两种观点，民庭的许多同志认为，犯罪行为人造成受害人的人身、财产损害时，即使犯罪行为人受到了刑事的追究，也应当允许受害人在民庭单独起诉要求赔偿。但是刑庭大多同志认为，在追究了犯罪行为人的责任情况下，只能采取刑事附带民事的方式一揽子解决，受害人不能单独起诉。而按照最高人民法院的司法解释，在附带民事诉讼情况下不考虑精神损害赔偿，所以只要是刑事附带民事诉讼的解决办法，受害人是不能要求精神损害赔偿的。我认为民事责任和刑事责任可以而且也应该分开，而不能够强调一揽子解决，理由有以下几点：第一，民事和刑事案件本身的性质不同，当事人也不同，刑事案件的当事人是公诉机关和被告之间，民事案件是原告和被告之间，如果要采取一揽子解决办法，首先就存在这样的问题，受害人在诉讼中的地位是什么？如何给受害人一个提供请求的机会和程序？有人说不需要什么程序，法官确定就行了，那法官的确定能完全代替受害人的请求吗？法官确定的是否都是受害人想要的呢？这可能和我们长期有这样一种观念有关，就是认为法官总是能为当事人着想的。我认为未必这样，民事的问题还是应该尊重受害人自己的自主自愿比较好。事实上在很多案件中，正是因为法官的意志完全不符合受害人的意志，所以受害人才会无止无休地来找，说赔得太低了。所以有人说，已经对犯罪行为人惩罚了，就已经起到报复的作用了，受害人应该感到满足了，这种说法我不赞成，犯罪行为人惩罚了，是国家对他实行的惩罚，受害人并没有因此而获得赔偿，刑事责任是对国家的一种责任，民事责任才是对受害人的—种赔偿，国家的责任并不能代替对受害人的赔偿，当然刑事制裁后受害人可能会得到某种安慰，但这毕竟不能代替他实际造成的损害是否得到了补救，有人说赔偿太多执行不了，我认为能不能执行是另外一个问题，关键是要不要赔的问题，比如象精神损害要不要赔，二者不能混为一谈。其实用刑事责任代替民事责任是很危险的，因为刑事责任和民事责任的判断标准、证明标准是很不相同的，刑事责任的证明标准要大大高于民事责任的证明标准，这种完全由刑事责任一揽子代替民事责任不利于对受害人所遭受的民事上的权利义务提供补救。允许受害人另外起诉要求民事赔偿，这样才能充分保护受害人利益。
问：学生在学校、幼儿园造成损害的责任应该由谁承担？
答：对此有不同的观点，一种观点是认为按民法通则的监护责任考虑，学校、幼儿园、医院等对学生和病人承担的是种监护责任，对发生的损害应负一种监护责任。另一种观点认为是—种过错责任，主要是考虑是否违反一种保护教育监督等义务。还有一种观点认为是一种公平责任。过错责任和监护责任的主要区别是监护责任更为严格，如果采用监护责任，学校很难提出抗辩事由从而被免除责任，很难证明自己已经完全尽到了监护义务。过错责任证明自己没有过错相对容易一些，而且过错责任还应考虑是否有混合过错，受害人是否有过错，从而确定他的法定代理人、监护人也要分担责任，这样学校的责任更轻—些。我认为适用《民法通则》规定的监护责任对学校来说过于苛刻，德国实务中还主要考虑的是过错责任，是否确实是过错，是否存在混合过错。
这两种观点的区别主要在于：如果是监护人的责任，那么这种责任只能是很严格的，因为监护人没有尽到监护职责，造成的损害就要监护人承担。但如果是过错责任，那么，学校、幼儿园就就可以通过证明自己已经尽到各种保护义务、教育义务何督促义务而免责，或者是适当地减轻责任。现在，我们更倾向于认为，根据过错责任，从违反保护义务这一角度来考虑可能更好一点。对于未成年人遭受损害的问题，我们在确定责任承担时，应当考虑这一个因素：一是要考虑未成年人的年龄，二是要考虑损害发生的场所时发生在校内还是校外；三是要考虑学生实施这一侵权行为时本身是否违反了学校的有关规定。如果学校严格禁止出来游泳的，而学生擅自跑出去游的，这样就完全违背了学校的意思。最后还要适当地考虑对价的因素，比如说寄宿学校所付的费用就相对要高一些，学校承担的保护义务也相应的要大一些。但这不是一个绝对的标准，学生在校内因为校外的第三人到学校来，造成对学生的损害，如果找不到真正的行为人，学校是不是也有责任？这种情况可以按照我们刚才所谈的违反保护义务这一角度，学校可以适当的分担责任。如果找到了行为人，就要由行为人来承担完全的责任。
问：关于机动车造成损害的责任怎么确定？
过去我们对机动车造成损害一贯采取的做法就是由所有人承担责任，最近最高人民法院出了一个批复，改变了这种做法，就是主要是根据管理人和占有人的过错来承担相应的责任。主要根据在于：机动车是一种特殊的物，在机动车造成损害的情况下，通常是由于它的直接管理人和占有人的过失行为而引发的机动车造成损害的后果，所以由他们来承担责任。机动车造成损害的过错行为人是管理人和占有人，在造成损害的瞬间，所有人并没有直接控制机动车，所以他的过错是比较轻的，因此不应该承担责任。我个人认为，在机动车造成损害的情况下，首先应当由它的管理人、经营人、占有人承担责任，但是在这些人不能承担责任，或者他们承担责任不能完全补偿受害人的损失的情况下，也可以考虑由所有人负适当的责任。主要理由是：第一，所有人应当承担适当的风险，因为机动车在由他人占有之后，如果没有办理变更登记，所有人是不能发生移转的，因此所有人还要承担风险和责任，毕竟是你自己的车，你当然要负一定的风险。这样做也有一个好处，就是可以督促所有人在机动车交易完成之后，及时办理登记手续。如果所有人不负责任，这样通过登记移转所有权的办法就失去了必要性，所有人可能就根本不去办理登记手续了。第二，机动车致人损害不仅仅是机动车的占有人的行为造成了他人的损害，同时也是物件即机动车造成了他人的损害，二者结合在一起，才能发生损害，所以不能够完全否认所有人的责任，毕竟所有人要对自己的物负责。第三，从实践来看，所有人也可能在机动车的占有移转之后而从中收益，因为机动车可能是通过承包等方式交给他人经营管理的，所有人要收取一定的管理费或其他费用，所以让所有人承担一定的责任是合理的。此外，按照损失分担考虑，通过由所有人负担一定的损失来强化受害人的保护，也是有一定必要的。
问：商品房销售中的虚假陈述的责任怎么确定？
答：关于这种责任，有三种观点：一种观点认为这是一种合同责任，我个人不赞成这种看法。因为商品房广告只是一种要约邀请，不是要约。接受商品房广告不能说就作出了合意，当事人双方也没有就广告内容明确写进合同，所以不能认为开发商没有按照广告的要求来做，就构成违约。
第二种观点认为这是一种缔约过失责任，我赞成这种观点。这就是说，卖方在广告中作出的许诺没有写入合同之中，但是因为卖方在缔约过程中对买方作出了这种陈述，而现在卖方违反了这种陈述，尽管卖方这种违反不能构成违约，因为它没有写入合同里面，但因为买方对卖方的这种陈述已经产生了一种合理信赖，并基于信赖这种陈述而订立了合同，所以当买方的信赖利益由此而遭受了损害时，其所遭受的是信赖利益的损失，应当按照缔约过失责任来予以赔偿。
第三种观点认为这是一种侵权责任，对这一问题，两大法系的看法是不一致的，大陆法系认为，虚假陈述即使是故意的，也只能构成欺诈，而欺诈本身不构成侵权。按照大陆法系的观点，欺诈同样是在缔约中产生的，欺诈常常导致合同的成立。如果欺诈以侵权来起诉要求赔偿的话，就会出现法律上的障碍，也就是说，受害人以侵权来要求赔偿之后，尽管行为人赔偿了受害人的损失，那合同怎么办？特别是在合同被认定有效的情况下，受害人按侵权来赔偿，一方面行为人要考虑合同， 另一方面又作为撤销的理由来提起撤销合同之诉，等合同撤销之后再要求赔偿，这样才可以从根本上来解决问题。这逻辑是非常严谨合理的。在英美法的解释中，在故意欺诈的情况下，可以构成侵权，那么构成侵权之后，合同就自然的解除了，这样就可以单独以侵权来提起诉讼。按照这种看法，欺诈本身是一种违法行为，实施这种行为之后导致合同无效，也可以另行以侵权提起诉讼。在商品房虚假陈述的情况下，由于这些虚假陈述的内容并没有写到合同中去，所以要采用撤销合同的办法来保护受害人是很困难的，所以从这个意义上说，大陆法系国家的民法把虚假陈述仅仅当作可撤销的行为来对待，那是不足以保护受害人的，所以有必要采用把欺诈作为侵权来对待的方法，这就有必要借鉴英美法的经验。当然对于虚假陈述这种侵权行为来说，有必要在其构成要件上作出特别规定，通常是在行为人故意的情况下，受害人才能提起侵权之诉。
问：对产品责任的适用范围是不是应该有所限制？
答：产品责任涉及的问题很多，但在司法实践中，这一问题还有待于进一步的讨论，从性质上看，产品责任是侵权责任，而不是合同问题，如果单纯是不适当履行合同的问题，那是一个普通的违约问题。产品责任不是单纯的违约，而是指由于产品不合格而造成了他人缺陷产品以外的其他财产损失以及人身伤害、精神损害。我们对产品责任应当作出适当的限制，首先从损害后果来看，如果仅仅造成了履行利益的损失，就应当根据违约来提起诉讼，如果因产品缺陷导致他人的人身伤亡、精神损害的，那就不能以违约来提起诉讼，而应当以侵权来提起诉讼。其次要考虑是否涉及第三人的问题，如果是单纯在合同当事人之间的，不涉及到第三人的，可能可以按照合同责任来处理；但如果涉及到第三人的话，恐怕就超出了合同责任的范围，就应当根据产品责任来处理了。
