一、法律职业的发展
人是社会关系的总和。人在社会中生活常常需要以某种职业为依托，职业环境和工作职责需要人的必须具备特定的职业素质，职业素质的要求实质上也是社会分工的需要。由于司法审判人员担负着正确适用法律、公正地解决纷争，有效地维护社会秩序的重要职责，司法权直接关系到对一般公民的人身安全和财产安全，关系到社会的稳定和繁荣问题，司法工作的极端重要性决定了对司法工作者的特殊要求。因此在社会分工体系中，司法工作不仅应当形成为一种专业的职业，而且应当具有特殊的职业要求，此种职业便是现代社会所必须的法律职业(legal profession).
所谓法律职业，按照美国著名法学家庞德的观点，是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。[1]法律职业者是一群精通法律专门知识并实际操作和运用法律的人，包括法官、检查官、律师。他们受过良好的法律专业训练，具有娴熟的运用法律的能力和技巧。由于他们以为公众服务为宗旨，又不同于虽有一定技巧但完全追逐私利的工匠。在现代社会，他们不仅实际操作着法律机器，而且保障着社会机制的有效运作。而整个社会的法治状态在很大程度上要依赖于他们的工作和努力。帕森斯在《现代社会的结构与过程》一书中指出，现代社会的整合组织“是在社会上提供效能但不是生效的组织。他们涉及调解冲突和指导动机去实现制度的期望。法庭和法律职业功能的实体部分应该划归这类组织”。[2]
法律组织职业化的前提是，随着社会分工的发展，司法机构从国家机器中相对独立出来，代表国家行使审判权，承担司法审判的任务。同时，随着法律在社会生活中的作用的加强，法官的技术性和专门化程度越来越高，法律职业的形成才显得十分必要。在早期罗马法时期，随着罗马法的发展便出现了一批以专门为罗马贵族服务的法律专家，称为法学参议，在罗马帝国时期，已有一批专门收取法律服务费为生的法律专业者。恩格斯在论述罗马法学家集团的形成过程时，曾经指出随着立法的发展，出现了新的社会分工的必要性，一个职业法学者阶层形成起来。尽管罗马时期法学家集团已经形成，但由于当时司法与行政不分，司法权完全控制在皇帝手中，法官的独立性和专门化程度都不高，因此法律职业并没有真正形成。
法律职业化实际上始于中世纪普通法形成时期。自11世纪诺曼征服以后，英国开始建立王座法院及一套独特的法律程序，王座法院在伦敦设立后便开始吸引一批具有法律专门知识的人士为当事人提供法律服务。然而，在英国，直到13世纪以前，在世俗的国王法院，诉讼当事人必须亲自出庭，只有在当事人无法出庭时，才可以由根据法律或特许状专门委任的法律代理人代理出庭参加诉讼。至1235年的《梅顿法》颁布以后，当事人才可以通过法律代理人代理进行诉讼。这一规定也促使了律师业的发展。在14世纪初，一些通晓罗马法的人士聚集在一起创立“法学会(Inns of court)”这就是最早的法律职业组织。该组织不仅自己训练律师，而且也为法官提供候选人。这个组织像基尔特一样具有自己的职业纪律和规则，从而保证了法律职业者(无论是律师还是法官)不仅训练有素，而且具有良好的职业道德。美国法学家梅利曼(John Merryman)指出“生活在普通法系国家中的人们，对于法律是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。普遍法系中有许多伟大的名字属于法官：科克、曼斯菲尔德、马歇尔、斯托里、霍尔姆斯、布兰代斯、卡多佐。普通法系最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献”。[3]
在中世纪的法国，有资格担任律师的只有僧侣阶层，其主要任务是在法院向被告灌输宗教思想。在严重的刑事案件中，不允许当事人聘请辩护人参加诉讼。至13世纪以后，由于王权的不断扩大，教会法院的权力不断受到削弱，僧侣逐渐被禁止在世俗法院出庭辩护，以后，一些接受过正规教育的注册登记的世俗律师逐渐形成，由于世俗律师竭力维护王权的和国家的统一，因此也受到王权的保护。至17世纪，法国出现律师工会，律师职业也实现了专业化。[4]然而，自中世纪以来，法国没有采取英国的从律师中选拔法官的方式，而主要是从专门接受过法律训练、具有法律专门知识的人士中挑选。这就形成了大陆法国家的一贯传统，即法官与律师职业是分开的，法官属于政府官员的组成部分。然而，大陆法国家历来强调法官应接受良好的法律训练与教育。尤其是自本世纪以来，大陆法国家建立了法律职业资格考试制度，对法官实行严格选拔，从而保证了法官具有较高的专业素质。
我国自建国以来，一直未形成一套法律职业的专门化制度。这固然与法律不健全、法学教育不发达有关，但观念上轻视法律职业的专业化，不失为一项重要原因。长期以来，我们一直将法官、检查官视为政法干部，强调其行政性，而忽视了其技术性和职业的专业化。五十年代为与旧法划清界限，法官的名称也取消了，而改称为审判员。直到1995年《法官法》的颁布，法官一词在法律上才得到正式地确认，我国的律师早在1986年便开始实行统一资格考试制度，而法官的从业资格考试制度迄今为止仍没有建立。由于进入法院担任法官的门坎太低，以至于法官的来源十分复杂，许多人没有在政法院校和大学法律系接受正规的法律教育和培训，便匆匆上岗，独立办案，导致法官的人员素质的专业化程度至今不能令人满意。1979年制订的《法院组织法》第34条规定，凡有选举权和被选举权的年满23岁的公民便可以被选举为人民法院院长，或者被任命为副院长、庭长、审判员和助理审判员。基本上对法官应具备法律专业知识来提出任何要求。由于许多从未学习法律和从事法律工作的人员转到法院，不完全适合法院的工作要求和保证审判质量，因此1983年修改《法院组织法》时增加“人民法院的审判人员必须具有法律专业知识”的规定，然而该法并没有明确规定以何种标准衡量是否“具有法律专业知识”，达到何种程度才算具有法律知识，从而使法官的法律专业素质的要求极不明确，任职资格条件的要求较低。截止目前为止，在全国法院系统25万多各法官中，本科层次占5.6%，研究生仅占0.25%。[5]截止1994年，“就全国而言，没有达到法律大专程度的法官，大约有近一半”[6]《走向权利的时代》一书曾披露了一位中级法院院长对法官素质偏低的抱怨：“在我国，司法可以转干当法官，军队转业干部可以当法官，工人可以转干当法官。一天法律没有读好的，跟法律一点儿都不沾近的，一转呢，都来当法官。……没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律专业的人，(学历)包括初中，小学当然太低了，这样的人，可以到法院当院长。当院长之前或之后，送到高级法院培训中心，培训一到三个月，取得合格证，就可以当法官了”[7]这一抱怨或许有夸张的色彩，但某些数字仍反映该抱怨并非子虚乌有。1993年全国各省，直辖市等级法院院长换届选举时，新一届30位院长中不具备大专学历者占30%，毫无“政治业务”背景者占27%，由此可见，我国法官的专业素质过低，与法治现代化对法官所提出的必须具备的专业素质的要求差距甚大。有关法律职业的专业化问题，在今后一个相当长的时间，恐怕很难实现。然而，从依法治国、建立社会主义法治国家的目标出发，建立法律职业的专业化是必不可少的，也是我们必须实现的目标。
肖扬院长在《人民法院开展集中教育整顿情况汇报》中指出的，最高人民法院认为，全国绝大多数法院、法官和其他工作人员是好的，是党和人民可以信赖的，但也要清醒地看到，法院队伍整体素质还不高，不能完全适应审判工作的需要。[8]这一评价是十分客观的。当前要保障严格执法、公正司法，必须全面提高司法人员的素质，建立一支公正清廉、业务精通、作风优良的高素质法院队伍，这就需要建立法律职业的专业化制度。
二、建立法律职业的专业化制度的必要性
所谓法律职业的专业化制度，是一整套保证法律职业者的全面素质的制度，包括对法律执业者从业资格考试、培训制度以及回避、纪律惩戒，身份保障等一套规章制度。建立法律职业专门化制度，从根本上说，是为了保障严格执法、公正裁判，逐步建立社会主义法治国家。正如庞德所指出的“法律专业集团对社会整体化以及法制观念和司法方式的培养，始终扮演着一名举足轻重的角色”。[9]法律组织机构按照社会分工的要求，能够充分行使法律创制、法律操作和法律实现的职能，是法律能够得运转和执行的重要保证，也是司法公正得以实现、社会铁序得到维护的重要前提。法律组织的专业化对法治建设至关重要。具体来说：
第一、法律职业的专业化制度，旨在全面提高和保障法官及其他法律职业者的全面的素质，从而适应严格执法和公正司法的需要。我国古代思想家历来强调执法者的素质对保证法律的正确执行的重要性。如白居易指出：“虽有贞观之法，敬无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎”，[10]王安石提出：“理天下之财者法，守天下之法者吏也，吏不良则有法而莫守，法不善则有财莫理”。[11]法官必须精通法律才能正确地适用法律，而只有熟悉法律才能信仰法律，并严格地依法办事，公正执法。尤其是随着法律在社会生活中的作用不断加强，立法日益发展，法律技术性和专业性越来越高，正如美国学者诺内所指出的：“合法秩序愈发达，赋予法律职业的使命和责任也就愈重大。此法学家需要运用成套的独具一格的技能以成其事”。[12]如果司法者缺乏必要的执法素质，再好的法律也难以得到严格遵守。但如果司法者具备良好的执法素质，即使法律存在着漏洞，也能够由司法者作出恰当的填补，从而保证法律的价值充分实现。
第二、法律职业的专业化制度，有助于增强司法的独立性。法律职业的专业化的重要标准在于司法的中立性和独立性，如果司法完全依附于行政或者与行政不分，法律职业的专业化是不可能形成的，正是由于司法机构与行政机构的分离，法律职业作为专门从事法律适用的部门，才得以形成和发展。而司法越独立，法律职业的专业化程度也越高。在我国，鉴于司法独立不强，而建立法律职业的专业化制度无疑有助于司法的进一步独立。一方面，一些法律职业的专门化如法官身份保障制度等，其设立的目的旨在实现司法独立。另一方面，有关法官回避制度等也是为了进一步保持司法的中立性。根据法官的职业纪律要求，法官不得担任其他有报酬的职务、经营商业或其他以营利为目的的活动，也有助于法官的中立和独立。尤其应当看到，法律职业的专业化，旨在全国提高法官的整体素质，这有助于从根本上增进司法的独立。目前由于司法人员整体素质不高，使人们普遍担心如实行司法独立，裁判公正性难以保障。[13]因考虑到司法人员整体素质不高，而对司法独立的担心是不无道理的。事实上，法院内部的“层层把关、层层审批”制度在很大程度上也是由于担心办案人员素质不高而形成的。然而司法不独立，严格执法和司法公正便不可能形成一种制度上的保障。所以，通过法律职业的专业化制度，全面提高司法人员的素质，对进一步增强司法独立十分必要。
第三，法律职业的专业化制度，有助于增强司法的权威性。日本在二战以后实行司法改革，其主要目标是增强司法的独立性和权威性。而提高司法权威性的手段之一，便是实行严格的司法考试，精心筛选法律职业者，从而增强国民对法律职业尤其是法官的，从而藉此提高司法的权威性。[14]这一经验是值得借鉴的。事实上如果人人可以不经过任何从业资格的考试而担任法官，而作为法官也不需要任何专业方面的要求，则法官的品位和素质便大大降低了，法官裁判在人们心目中的威信也必然会随之而降低。司法的裁判的品质是很难保证的，甚至在很多情况下正确的裁判也受到当事人，特别是败诉一方当事人的怀疑和不信任。因此只有提高法官的素质，使那些社会中道德品行端正、法律业务精良的人士担任法官，才能唤起人们对法官的高度尊重。
司法权威性的提高需要从制度上根除腐败、保证司法的廉洁公正。在司法腐败仍然十分严重的情况，司法不可能具有一般民众从内心真正认同的权威性，而法律职业的专业化制度其中便包括法律职业者的职业道德和法律方面的制度，这些制度也是法律职业者廉洁公正、具有权威性的措施。
第四，法律职业的专业化制度，有助于法院内部工作的合理分工和有序化，有助于法律职业者彼此之间的相互理解。通过实行法律职业的专业化，在法院内部根据工作性质以及每个人的工作能力和素质，实行合理的分工，法官应少而精，而不能使不胜任法官工作的人担任法官。法律职业的专业化制度，有助于法律职业者彼此之间的相互理解。一方面，正如有的学者所指出，由于法官的整体素质不等，经常造成法律界的人们之间语言不通，对法律的实体和程序规则理解不同，从而削弱了法律家的力量，对法治进程起到了阻碍作用。[15]另一方面，由于不存在法律职业的专业化制度，缺乏适用所有法律职业者的共同规则，因此法官，检察官、律师各开“一扇职业大门”，在部门意义上进行职业的改造，造成了一种“三分格局”，划地为的部门割据式改革，各个部门之间也缺乏必要的沟通、理解甚至合作从而形成了资源的浪费，尤其是不能形成一种法律职业共同体，在社会上构成一个专门的法律家阶层，有效地活跃于法律组织体之中，建立法治社会，作为更多的贡献。[16]
法律职业的专业化对维护社会稳定也是必要的。帕森斯认为，法律专业集团的活动是使社会稳定的非常重要的机制之一。通过这一机制，使一个变幻莫测的社会得以维持相对的稳定。[17]由于司法乃是维护社会正义的最后防线，因此即使社会充满了矛盾和利益冲突、腐败和无序现象严重，但只要有一批品行端正、廉洁奉公、法律业务精良的职业法律家严格执法、维护社会正义，必须会对社会的稳定形成巨大的保障作用。相反，如果法官和其他法律职业者的素质低下，贪赃枉法，则对社会的危害将比其他人的腐败对社会危害更重，也会造成社会缺乏凝聚力。
法律职业的专业化并不意味着各类法律职业(法官、检察官、律师)应完全一体化，或由法官一统司法、一揽子解决冲突。相反，法律职业的专业化虽然强调各类法律职业应具备共同的法律职业训练，知识和技能及应遵循某些共同的法律职业道德，但仍然强调法律职业内部的不同的分工和制约。从世界各国立法和司法实践来看，由法官一统司法的历史早已结束，法律职业的内部分工越来越明细。从而出现了一种所谓的法律职业的“巴尔干化”现象。[18]]在我国，宪法和有关法律历来强调法院和检察院的彼此分工和制衡关系，这也实际上是强调法律职业内部的明确分工。事实上，此种分工越明确，法律职业的专业化程度更高，其在社会生活中发挥的作用将更大。
【注释】
[1] (美)哈罗德.伯曼编《美国律师讲话》第208页，三联书店1980年版。
[2]帕森斯：《现代社会的结构与过程》，光明日报出版社1988年中文版第38页。
[3] 梅利曼《大陆法系》中译本第37页，知识出版社，1984年版。
[4]任允正主编：《司法制度比较研究》第201页，中国社会科学出版社，1996年版。
[5] 参见李浩：“法官素质与民事诉讼模式的选择”，载《法学研究》1998年第3期。
[6] 周敦知：“从重视教育、重视人才，谈法官教育培训问题”，《人民法院报》1994年5月12日
[7] 夏勇主编：《走向权利的时代》，第240页，中国政法大学出版社，1995年版。
[8] 肖扬院长《人民法院开展集中教育整顿情况汇报》载《人民日报》1998年2月。
[9] （英）科特威尔：《法律社会学导论》华厦出版社，1989年版，第99页。
[10] 《长庆集》卷48。
[11] 《临川先生文集》卷83。
[12] Philippe Nonet & Jerome E. Carlin, The Legal Profession, in David L. sills (ed.). International Encyclopedia of the Social Sciences, Vol.2, New York：The MacmillianCo & the Press,1972 P66-67.
[13] 贺卫方：“二十年法制建设的美与不足”，载《中外法学》1998年第5期。
[14] 参见季卫东：〈〈法律职业的定位——日本改造权力结构的实践〉〉，载〈〈中国社会科学〉〉1994年第2期。
[15] 贺卫方：“二十年法制建设的美与不足”，载《中外法学》1988年第5期。
[16] 参见张志铭：“当代中国的律师业”，载夏勇主编《走向权利的时代》第200-201页。
[17] （英）科特威尔：《法律社会学导论》第99页。
[18]]“ 巴尔干化”原指西方强国将巴尔干半岛各国分裂为若干对立的小地区，使其互相牵制，现喻指法律职业团体分成彼此独立的部门。参见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》第122页。中国人民公安大学出版社，1991年版。
原载于王利明：《司法改革研究》（修改版），法律出版社2001年版，第十一章第一节。
