2004年3月，人民大会堂，全国人大通过了宪法修正案，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，首次将国家征收纳入宪法规定。

2007年，物权法通过，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

2007年8月，国务院提请全国人大常委会修改城市房地产管理法，授权国务院“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”

不过在这些法律出台前的2001年，国务院出台了城市房屋拆迁管理条例，这个效力低于法律的行政法规，打败了那些“钉子户”们手上举着的宪法和物权法。

物权法已明确征收须为公共利益

新京报：物权法立法时，就曾提出过拆迁条例的问题。

梁慧星：物权法立法时，就已经注意到地方政府滥用国家征收制度，严重损害民众合法利益的问题，比如把农民的耕地、宅基地以很低的补偿价拿来，然后以市场价出让给企业，补偿价和市场价之间巨大的经济利益就被地方政府拿去了，还有的低价拿来土地使用权，以优惠价出让起企业，巨大的利益就被地方政府和企业瓜分了，为什么会出现那么多涉及土地的贪官呢？企业为了分享巨大差额，就贿赂那些决定土地使用权出让的官员。

所以滥用征收制度，不仅导致损害民众利益，社会不安定，同时也使干部队伍中犯错误的很多。

当时物权法起草人也注意到这是个巨大的社会不公正，不符合党的目标和国家的性质，因此想用物权法解决滥用征收制度的问题。

新京报：什么是国家征收？

梁慧星：国家征收是各个国家都有的一个制度，是对个人和单位私有财产的一种强制收买，因为宪法、物权法都规定私人合法财产受法律保护，物权是排他性权利，任何人不能侵犯，同时呢，国家为了公共利益需要取得土地，这个时候按理应该按合同法去和土地所有权人或者使用权人谈判，但是按合同法去谈判有可能谈不成，公共利益目的不能实现，所以需要采取强制收买的办法。

但国家征收不能是无偿的，虽然在手段上采取的是强制手段，实际上是一种市场交易，还是要符合交易规则，是有偿的，只是不经过谈判、讨价还价而已。

国家征收必须满足三个条件，公共利益的目的，商业目的绝对不行。第二要有法定程序，要有国家征收法，要有法律规定的权限和程序，这就不能是个拆迁条例。第三必须要公正补偿，要和当时的市场价格差不多才叫公正补偿，不能因为征收使被征收人吃亏。

新京报：但发生的很多拆迁案件往往都是因为补偿问题。

梁慧星：2004年修改宪法时，规定了“给予补偿”，有很大弹性，物权法立法时，也提出各种方案，公正补偿、合理补偿等，后来采取了具体化的办法，“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”

如果严格按照法律规定补偿，基本就达到了公正补偿的要求，从物权法看，这是一个很进步、很科学的规定，最大的目的就是要解决滥用征收制度的问题，滥用征收就是用强制手段去取得商业用地，物权法把商业用地排除出去了，这是物权法的立法精神。物权法绝不允许商业用地采取征收手段，不允许政府的拆迁办利用公权力去拆老百姓的房屋。

物权法通过后，我们看到一些大的地方，比如北京，过去那些政府的拆迁办公室已经不存在了，企业取得建设用地使用权，也不用过去那些公务员去给他们拆迁了，由企业自己和当地居民去谈判，这说明有些地方已经按照物权法的规定去做了。

新京报：但是还有很多地方没有按物权法要求做。

梁慧星：物权法规定了国家征收制度，42条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

但是法律规定的权限和程序在哪里呢？按照物权法规定，国家应该专门制订法律，它的名字应该叫国家征收法，不能用国务院的行政权去制订行政法规，而应该由全国人大及其常委会制订法律。

新京报：2007年全国人大修改城市房地产管理法时把这个权力授权给国务院了。

梁慧星：法律是这样规定，但可以有变通，全国人大可以把制订规定征收的权限、程序的立法权委托给国务院，先由国务院制订国家征收条例，这是可以的。所以我们看到了2007年8月30日全国人大常委会修改城市房地产管理法的决定，“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”

这个授权是合法的。

拆迁条例早已失效

新京报：那能不能说这个授权是合法的，2001年国务院出台的拆迁条例就是合法的呢？

梁慧星：这就不是合法的了！不能用这个授权来认定国务院的拆迁条例的合法性，这个很简单，是个常识，拆迁条例这个“儿子”在先，房地产管理法规定授权的那个“结婚”在后面，“先有儿子后有爸”，这是违反常识的。

法律是严肃的，不能糊弄人，既然2007年全国人大常委会作了授权，那国务院就应该根据授权去起草一个具体的办法，制订一个根据公共利益征收土地使用权、房子等不动产的国家征收条例，这就是法律的要求。

现在已经在先的拆迁条例这个“儿子”，当然就无效了，就没有效力了。为什么这么说？首先拆迁条例在先，它没有授权怎么产生的呢？它是违法的，不能因为后面有个授权，前面的就合法化了。根据2004年的宪法和2007年的物权法，它已经丧失效力了。

不仅因为它在先，还因为它没有区分公共利益，把一切拆房子都拿来管，为企业取得商业用地去拆老百姓的房子，拆迁条例第一条“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。"这里说的建设项目主要是指商业项目，不是说公共利益如修机场、高速路、公立医院，这些它都没说。

所以它和城市房地产管理法2007年的授权截然不同，丝毫没有那个授权的内容，立法目的都是违反的。

新京报：但是拆迁条例是很多地方拆迁的依据。

梁慧星：所以我说，现在按照拆迁条例拆房子完全是违法的，拆迁条例已经失效了，按照宪法、物权法规定，绝对不允许任何地方政府、任何行政部门滥用征收，滥用公权力、强制手段去替企业拆老百姓的房子。

新京报：既然早已失效，应该怎么解决？

梁慧星：北大五个教授建议全国人大审查拆迁条例的要求，完全是合法的。我建议人大常委会查清问题，并立即作出决定，废止拆迁条例，还要表明态度，从物权法实施起，拆迁条例早已失效，任何单位和地方政府不得再执行它，执行它是违法的，并且责令国务院，尽快按照城市房地产管理法的授权，制订国家征收条例。

新京报：那过去2年多按照拆迁条例进行的拆迁可能都是违法的了？

梁慧星：当然都是违法的。

新京报：这样那么多被拆了房子的人可能都要去法院告状了。

梁慧星：那就看怎么去解决，如果给的补偿多，也就算了，如果是很低的补偿，那就要打官司了，不能因为违法多，就合法了，我们讲法治，宪法具有最高的法律效力，2004年就限定了征收的公共利益要求，2007年物权法进一步予以具体化，还允许2007年到2009年执行一个早已失去效力的规定，还允许一些地方政府动用公权力去为企业拆老百姓的房子？宪法和物权法绝对不能允许这样做。

新京报：拆迁条例是自动失效还是必须要有权部门宣布才行？

梁慧星：物权法一生效，它自动就失效，物权法不可能去宣布一个管理条例失效，物权法可以去宣布比如担保法与其抵触的部分失效，但不可能去宣布国务院或者一个地方政府的管理办法失效，物权法一生效，它当然就失效，这没有疑问。当年统一合同法一经生效，此前国务院颁布的那些经济合同管理条例，不就立即失效了吗？

新京报：可是这两年多它确实是一直在实施着，问题出在哪里？

梁慧星：一些地方政府不懂法，表面上都说宪法、法律高于一切，党的事业高于一切，人民的利益高于一切，口头上都这样说，但实际上另搞一套，拆迁条例就是个典型。宪法关于国家征收的规定，物权法关于国家征收的规定，必须是公共利益才能征收，企业取得商业用地绝对不能征收，绝对不容许任何地方政府和部门利用公权力去替企业拆老百姓的房屋，这就是党的事业和人民的利益！

公共利益界定并不复杂

新京报：这里有个很复杂的问题，就是怎么界定公共利益，物权法立法时争议就很大，现在恐怕又要面对这个问题了。

梁慧星：公共利益不复杂，什么是公共利益？不是地方政府说了算，也不是民众说了算，是由法律说了算。有疑问的时候，提交给法院审查，制订国家征收法就可以解决这个问题，国家征收法或者国家征收条例，不仅要规定征收的权限和程序，还要规定发生争议比如该不该征收时应由法院裁决。

新京报：法院怎么去确定公共利益呢？

梁慧星：两个办法，一个是征求专家的意见，一个是开听证会，听听社会各方的意见，论证项目是不是社会公共利益。

虽然法律没有具体规定公共利益的标准，但是判断并不复杂，理论上说公共利益就是全体社会成员都能够直接享受的利益。它不是一部分人能够享受的，而且是全体社会成员直接享受，比如飞机场、公立医院、高速公路、大学、中小学，全体人民都能够直接享受。

什么是间接享受，如像商业开发，盖一个写字楼、商品房，直接享受利益的是企业，企业要向国家交税，政府可能用企业交纳的税金来改善人民福利，人民也间接享受了利益。直接享受利益的是企业。

新京报：怎么通俗的去理解公共利益呢！

梁慧星：具体发生是否是公共利益的争议，怎么判断也有标准，首先看取得土地使用权的代价是谁负担的，是地方政府财政负担还是企业自己负担，这很容易判断；再判断取得土地使用权后，建设投资谁负担，是政府财政负担还是企业投资；再判断项目完成后发挥作用，是通过市场还是不通过市场。

比如廉租房，地方政府划一块土地建廉租房，其代价由地方财政负担，建设投资还是由财政支付，建起来后是不是以盈利为目的出售呢？不是，是地方政府以很优惠的租金提供给社会低收入者，解决他们的生活保障问题，不以盈利为目的、不通过市场销售。这就是社会公共利益。

相反，如果土地出让金是由企业支付，再由企业投资建写字楼、商品房，建成后通过市场销售，实现其盈利目的，这是商业利益。

每到一个具体的项目，究竟是公共利益还是商业利益，很容易判断，不仅是法律专家判断，开个听证民，民众自己就能判断。

我们现在的问题是，没有按照法律做，各级政府部门要反省，我们也要问国务院，你得到了这个授权，居然直到现在没有制订国家征收条例，是不是失职？是不是该做一个检讨？不仅你没有制订出法律委托给你的国家征收条例，还使好多地方政府继续适用一个已经丧失效力的、过时的规定，这算不算国务院的错误？

收容遣送办法已提供处理经验

新京报：征收条例是否首先要界定公共利益范围，在征收的权限和程序方面怎么规定才能防止强制征收制度被滥用？

梁慧星：根本不应该有拆迁条例这样一个法律文件，应该有国家征收条例，征收条例不必界定什么叫国家征收、什么叫公共利益，它只需要规定符合公共利益需要国家征收时，哪一级政府可以作征收决定，应该按什么程序进行征收，发生了争议后怎么解决。

新京报：地方政府会觉得如果这么规定他们就没法做了。

梁慧星：地方政府也可以去法院起诉嘛，你按照物权法规定作出了征收决定，生效了，居民就应该搬，居民说你不是公共利益，我不搬，那你地方政府就去法院起诉，法院来裁决征收是否合法。

还有一种，符合公共利益，征收也是合法的，但是补偿不够，民众说你补偿不够，没达到法律规定标准，如果政府觉得补偿够了，它也可以去法院起诉请法院裁决补偿金是否符合法律规定。

新京报：那征收合法、符合公共利益、补偿也合理了，但他还是不搬呢

梁慧星：比如修高速铁路，没法改道，遇到一个房子，已经给的补偿很到位了，他非不搬，经过法院裁决，认为征收合法、补偿合理、符合公共利益，在非常特殊的情况下，也不是不可以采取强制的办法，但一定要是真正的公共利益。

新京报：最近一些对拆迁条例和物权法的评论可能让你们研究民法的学者难受，比如说物权法是没有牙的老虎，小二当了老大。

梁慧星：这不奇怪，这说到了法律首先是纸上的法律，全国人大制订的法律是人民的意志，从道理上说，它应该有最高的法律效力，要强行贯彻，任何人不得阻挡，但是话说回来，法律规定后，需要人来执行，涉及国家征收的问题需要地方政府执行，地方政府不是一般的人，它手里有公权，地方政府的一把手是不是真的能执行法律很关键。

新京报：北大五名学者已经向全国人大法工委提了建议，什么方式来解决是合适的？

梁慧星：这个也很容易，我们已经有经验了。孙志刚事件让大家都看到了收容遣送办法的违法性、不人道，国务院召开紧急会议决定废止收容遣送条例，制订了城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法。

这就是一个很大的经验，现在照此办理，全国人大常委会只要表个态就行了，有人说要常委会调查，有什么好调查的，拆迁条例当然丧失效力，国务院应该像当年一样，紧急废除拆迁条例，出台国家征收条例。（新京报记者杨华云整理、梁慧星修改定稿，2009年12月10日）