定罪，指犯罪的认定。犯罪论体系主要就是围绕着定罪而展开的。犯罪构成为定罪提供法律模式[1].因此，定罪是犯罪构成要件的动态整合。本文拟对定罪的一般理论问题进行研究，以期深化我国刑法理论。

一、定罪原则

定罪是司法机关依照刑法的规定，确认某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种刑事司法活动。定罪是以犯罪构成为根据的，因而定罪是一个罪体与罪责相耦合的过程。在定罪活动中，应当遵循一定的规则，这就是主观与客观相统一的定罪原则。

（一）主观与客观相统一原则

主观与客观相统一是定罪原则，这里的主观与客观是指对犯罪的评判标准。主观，指主观标准，以此作为唯一评价标准的就是主观主义。客观，指客观标准，以此作为唯一评价标准的就是客观主义。[2]主观与客观相统一，是指在犯罪评价上采取主观与客观的双重标准。 在定罪活动中，之所以应当采取主观与客观的双重标准，是由犯罪本身的性质所决定的。某一行为之所以作为犯罪处理，首先是由于这种行为造成了法益侵害结果，或者至少具有法益侵害危险。因此，犯罪的客观上的法益侵害性是犯罪评价的重要根据。事实上，人的行为是受主观的意识与意志支配的，因而对犯罪的评价，应当从客观上表现出来的法益侵害性，追溯到主观上的违法性意识及其可能性。揭示行为人的犯罪人格对于外部身体动作的支配性。因此，从主观上评价犯罪。一般来说，刑法上所谓主观主义与客观主义，是指价值判断之对象而言的。也就是说，主观主义侧重于行为人之人格，而客观主义则偏重于犯罪行为与结果的实害。因此，那种以为主观主义完全不考虑人的外部行为，客观主义则毫不关注人的内部精神的认识，纯属误解。人们坚持主观与客观相统一的原则，意味着在犯罪评价上，主观标准与客观标准两者并重。 从史的角度考察，定罪经历了一个从客观归罪到主观归罪，再到主观与客观相统一的演变过程。客观归罪是以结果责任为特征的，只要发生了危害结果，不问行为人主观上是否具有罪过，均以犯罪论处。中国古代刑法中尽管在三代就有故意与过失之分，对于行为人的主观心理予以重视。然而，这并非意味着中国古代不存在结果责任。《秦律》中“戍边，失期当斩”的规定，是明显的客观归罪。[3]即使是在《唐律》中，由于将过失理解的要有故意，因而过失责任具有强烈的客观归罪的色彩。[4]在某种意义上说，罪过观的发达程度是以过失概念的发展为标志的[5].因此，中国古代刑法中过失概念的泛化，实际上是在过失责任中包含客观归罪的内容。在欧洲古代刑法中，存在一个严格责任时期，因而支配着当时刑法的是这样一种观念：一个人当其所实施的行为造成了明显的损害结果时，他就应当对之承担责任。[6]因此，通行的是“无意识地实施了过错行为，则要有意识地去补偿”的原则。[7]这种刑法中的结果责任，是以原始朴素的因果观念为基础，同时也体现了古代立法者对于主观罪过认识上的局限性。因为相对于客观上的危害结果而言，主观上的犯罪意图是更为隐蔽而难以认识的。随着社会发展，结果责任衰落，思想意识对于行为的支配性越来越被人们所认识。在这种情况下，客观归罪开始向主观归罪转变。[8]主观归罪是以主观责任为特征的，只要行为人具有主观恶意，即使在客观上并未实行一定的危害行为或者这种危害行为并未发生一定的危害结果，也以犯罪论处。在中国古代，主观归罪滥觞于汉初，随着儒家伦理思想统治地位的确立，诛心之说开始主导刑法，对所谓腹诽之罪的追究，[9]就是主观归罪的典型。诛心之说更为完整的理论表述是原心论罪，这是根据儒家经典《春秋》用于断案直接引申出的原则，即所谓“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”[10]在这种情况下，有罪与无罪不是根据外在行为来判断，而是根据内心善恶以确定。在欧洲中世纪，主观归罪主要是宗教神学侵蚀刑法的结果，宗教教义是以恶意为中心的一种思想体系，反映在刑法中，注重人的主观恶性，甚至主张“行为无罪，除非内部邪恶。”[11]在这种情况下，犯罪不是取决于行为，而是取决于内心邪恶。现代刑法中的主观与客观的关系，在刑事古典学派和刑事实证学派的争论中得以重塑。刑事古典学派的客观主义为特征，主张行为本位的刑法（行为刑法），强调行为在犯罪中的核心地位。例如贝卡利亚从主观意图的差异性和变异性出发，论证了不能以主观意图作为衡量犯罪的标准。[12]当然，由于贝卡利亚并不否认人的意志自由是构成犯罪的前提，因此其客观主义立场与古代刑法的客观归罪是截然不同的，即使是费尔巴哈，虽然主张犯罪构成的客观结构，即在犯罪构成中不包括犯罪的心理因素，但犯罪的心理因素仍然是刑事责任的根据之一。[13]刑事实证学派以主观主义为特征，主张行为人本位的刑法（行为人刑法），强调行为人的人身危险性在犯罪中的核心地位。这种行为人的人身危险性，是指再犯可能性。因此，刑事实证学派的主观主义立场与古代刑法的主观归罪是有明显区别的。虽然在刑法史上，存在这种主观主义与客观主义的刑法思想的分野，但现代刑法的刑事责任是奠基在主观与客观统一之上的，这种主观与客观的统一体现在犯罪的构成要件上。 犯罪构成要件是罪体与罪责的统一。罪体是犯罪的客观层面，是对犯罪的客观评价；罪责是犯罪的主观层面，是对犯罪的主观评价。因此，在定罪活动中坚持主观与客观相统一的原则，就是要以罪体与罪责作为认定犯罪的标准。

（二）客观的处罚条件、客观的超过要素与超故意

客观的处罚条件（Objektive Bedingung der Strafbarkeit）最初的提出，是为了解决某些与行为及其结果无关，但在刑法上又作为刑罚发动的前提条件的客观事由在法律上的性质问题。因此，客观的处罚条件被认为是犯罪构成之外的其他事由或者客观条件。[14]客观的处罚条件的特点在于：它本身不是犯罪的构成要件，缺乏客观的处罚条件，犯罪仍可成立。但是，没有客观的处罚条件，不生刑罚之效果。就此而言，客观的处罚条件是刑罚发动的事由。[15]客观的处罚条件提出以后在大陆法系刑法理论中，关于客观上处罚条件是否属于犯罪的构成要件，是存在争论的，主要有以下四种观点：[16]

第一种观点认为，客观处罚条件不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。

第二种观点认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。因此，将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。

第三种观点认为，所有的客观处罚条件都是构成要件，事实上根本不承认客观处罚条件。

第四种观点认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。

在上述四种观点中，主要还是客观处罚条件的性质之争。即它是否属于犯罪的构成要件。否认客观处罚条件是犯罪的构成要件的观点，其主要理由在于这种所谓客观的处罚条件本身不是行为或者行为的结果，而是行为以外的其他事由，包括第三者的行为以及立法者设置的处罚条件。将这些与行为无关的事由归结为犯罪构成要件，从法理上难以成立。但将客观的处罚条件与犯罪构成要件相并列，又在很大程度上冲击犯罪与刑罚的关系。因为犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果，这是关于犯罪与刑罚的关系的传统观念。在犯罪与刑罚之间插入客观的处罚条件，尽管只是个别情形，也破坏了犯罪与刑罚的对应关系。肯定客观处罚条件是犯罪的构成要件的观点，在一定程度上突破了犯罪构成要件的范围。当然，构成要件是否限于行为及其结果本身也不是没有争论。这种行为的前提条件并非行为本身，但它对于行为的性质具有决定意义，将之归入构成要件并无不可。在这种情况下，将客观的处罚条件视为与行为的前提条件具有相同意义的内容，归结为犯罪的构成要件，虽然在一定程度上打破了以行为为中心的构成要件的传统观念，但在法理上并非毫无道理。[17]更为重要的是，将客观处罚条件归结为构成要件，视为犯罪成立的条件，维持了犯罪与刑罚之间的对应关系。当然，将客观的处罚事由纳入犯罪构成要件，仍然应当看到它与以行为为中心的构成要件的差别。我国刑法以应受刑罚处罚性作为犯罪的特征之一，客观的处罚条件完全可以看作是犯罪的可罚性条件。一般的犯罪构成要件，其功能主要在于从质上区分罪与非罪，即实现无行为则无犯罪这一命题。而客观的处罚条件，其功能主要在于从量上区分罪与非罪，从而实现控制犯罪范围的刑事政策。

　客观的处罚条件中的处罚条件如何理解，是一个复杂的问题。大陆法系刑法理论起先承认的客观处罚条件与行为本身没有直接关系，通常是第三者行为的结果。例如，职务受贿罪，将要成为公务员或仲裁人的人，只要就其将来所担任的职务，接受请托，接受、要求或者约定贿赂的，就可以成立。但是，只有在行为人事后成为公务员或仲裁人时，才能处罚。事后成为公务员或者仲裁人就是客观的处罚条件。后来，这种客观处罚条件的内容或范围扩大到某些结果。[18]将客观的处罚条件扩大到某些结果，将这种结果视为犯罪构成要件，在理论上当然也就不存在任何障碍。但在这种情况下，客观的处罚条件转而成为解决主观罪过的问题。即在一些故意犯罪中，将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有故意的态度，从而解决了将其作为构成要件而要求行为人具有故意所带来的问题。对于这个问题的解决，意大利刑法理论采用的是超故意的概念。[19]我国学者张明楷则从客观的处罚条件中引申出客观的超过要素。[20]可以说，上述意义上的客观的处罚条件与超故意、客观的超过要素的性质与功能存在相同之处，其中的事由都包括了某些结果。那么，这些行为客观的处罚条件的结果与结果犯的结果如何区分呢？在结果犯中，结果是犯罪构成的要件。同时，行为人对于结果是具有故意或者过失的主观罪过的。而作为客观的处罚条件的结果，在客观上是否与行为存在因果关系，在主观上是否存在罪过呢？关于因果关系问题，在客观的处罚条件中是承认的，尽管这种因果关系在程度上与结果犯的因果关系可能有所不同，例如大多是间接因果关系。主观罪过问题则是一个复杂的问题，对于这种行为客观的处罚条件没有故意这是肯定的，这也是超故意的应有之义。但对这种结果有无过失呢？超故意的理论对此予以否认，[21]我国学者张明楷教授则认为行为人至少对之具有预见的可能性。[22]这里的预见可能性就是指过失。在这个意义上说，超故意与客观的超过要素又是存在性质上的区别的，前者明确承认客观责任，而后者实际上还是罪过责任，但这种对行为故意而对于结果是过失的情形，就是刑法理论上的双重罪过。[23]张明楷教授只是在反对采用双重罪过概念的前提下采用客观的超过要素概念的。我认为，双重罪过只有在结果犯中是不存在的。在结果犯的情况下，如果行为人对于行为是明知的，对于结果是希望或者放任的，就是典型的故意犯罪。如果行为人对于行为是故意的，对于结果却是过失的，则应以对于结果的心理态度确定其罪过形式，即认定为过失而非故意犯罪，也不存在双重罪过问题。双重罪过只有在结果加重犯的情况下存在。[24]因此，上述客观的超过要素的情形，即所谓行为故意而对于结果是过失的，[25]到底应当如何确定主观罪过形式呢？我认为，在客观上应当坚持行为与结果相统一的观点，行为与结果之间存在刑法上的因果关系，应当统一分析而不应割裂因果结果的关系。在主观上应当坚持认识因素与意志因素相统一的观点，将罪过当作一个有机的心理过程而不应割裂认识与意志的关系。在上述主观与客观相统一的情况下，确定其罪过形式为故意（包括对结果持希望态度的直接故意和对结果持放任态度的间接故意），而不存在所谓对行为是故意而对于结果是过失的情形。例如丢失枪支不及时报告，造成严重后果的情形：丢失枪支是过失，但并非本罪的罪过心理；而且丢失枪支也不是本罪的犯罪行为，至多不过是行为的前提条件。不及时报告才是本罪的行为，这是一种不作为，不报告造成严重后果的才负刑事责任。这种情况即是一种典型的不作为的故意犯罪。对于严重后果，行为人需要认识到会发生这种严重后果而仍然不及时报告，就足以表明行为人对于后果的故意心理。至于这种后果的具体内容，并不要求行为人确切地认识。至于意大利刑法理论中的超故意，其中明显包含客观责任的内容。[26]我认为，客观责任是和主观与客观相统一的定罪原则相冲突的，其提出是基于意大利刑法典的规定，因而不能成为刑法理论上的一般结论。 讨论至此，有必要论及我国刑法中的数额犯与情节犯。这里的数额犯是指以一定的数额作为构成犯罪要件的情形。情节犯是指以一定的严重或者恶劣之情节作为构成犯罪要件的情形。[27]关于数额犯之数额与情节犯之情节的法律性质，在我国刑法理论中就存在构成要件说与处罚条件说之争。[28]通行的观点认为，数额与情节是犯罪的构成要件，它是一个符合性的构成要件，因而不同于一般的构成要件。应当指出，数额犯与情节犯中，数额与情节的性质问题上的构成要件说与处罚条件说之争，与客观上处罚条件的争论既有相似之处又存在着性质上的区分。相似之处在于：数额与情节不同于行为、行为客体、结果等这些一般的构成要件，而是在此基础上反映行为的违法性程度。相异之处在于：数额与情节都与行为具有直接关联，数额是行为之数额，情节是行为之情节，因而归为构成要件是顺理成章的。而客观的处罚条件则与行为及其结果没有关联，是第三者的行为或者立法机关设定的处罚事由，将之纳入犯罪构成要件需要特别说明。 综上所述，我认为客观的处罚条件只应限于与行为及其结果无关的其他事由，对此行为人不必具有主观上的故意与过失，将这种客观的处罚条件作为犯罪的构成要件并不违背主观与客观相统一的定罪原则。

（三）严格责任、模糊罪过与复合罪过

严格责任（Strict Liability），又称为绝对责任（Absolute Liability），是英美刑法特有的一种制度，是无罪过责任（Liability Without Fault）的一种，[29]指在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基本合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可被定罪。在这种情况下，被告人虽然没有任何过错，但却要求承担刑事责任，这种责任称为严格责任。[30]英美刑法实行严格责任的理由，可以归结为两点：一是出于预防英美特殊犯罪的需要，二是出于惩处这些犯罪的诉讼需要。[31]这里的特殊犯罪，主要是指违反工商管理和交通管理的规定的犯罪。这些在我国均不属于犯罪，而只是行政不法或者民事不法。[32]由此可见，英美刑法实行严格责任是有限制的，在罪名上限于轻微犯罪，排除重罪的适用。在刑罚上限于适用罚金等轻刑，等等。 我国学者对于英美刑法中的严格责任颇感兴趣，引入严格责任的观点时有提出。有些学者甚至认为，从我国刑事立法与司法实践看，实际上存在着追究严格责任的情况。[33]我认为，这种所谓严格责任的情况是不能成立的，是理解上的失误。[34]值得注意的是，我国学者还从严格责任中引申出模糊罪过的概念，认为刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑法的行为追究刑事责任的制度。因此，严格责任并不与罪过责任相对立，而是罪过责任的一种，只是罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已，此谓模糊罪过。[35]在罪过不明确的意义上采用严格责任一词，我认为是与英美刑法中严格责任的本意相悖的。因为英美刑法中的严格责任，就是无罪过责任，尽管在某些情况下是罪过难以查明。以模糊罪过为特征的严格责任，排除了无罪过责任，用以解释我国刑法中“罪过形式的存疑条款”，即刑法条文没有规定罪过形式，并且从立法用语和以往的知识也无从推断，此时，如果某人的客观行为符合刑法条文对犯罪客观方面的描述，并且不属于无罪过事件或者无刑事责任能力人所为，就可以对行为依法定罪处刑，主观罪过的具体形式在此已不必详加区分，不区分也不会影响定罪量刑。[36]我认为，这种故意与过失合一的罪过是否存在值得讨论，至少对于这种罪过不明确的所谓模糊罪过以严格责任加以概括，在学理上是难以成立的，因为严格责任是以无罪过为内容的英美刑法中的一个特定概念，在使用上应当遵循其本意。因此，对于罪过不明确的观念可以径直称为模糊罪过，而没有必要冠之以严格责任，否则容易引起误解。

上述论者所称的模糊罪过，我国学者还称为复合罪过形式，与通行的一个罪名只能有一种罪过形式的单一罪过形式相对应，复合罪过形式是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。[37]这里涉及故意与过失的区分以及间接故意与过失是否可以合一等法理上的问题。我认为，故意与过失是两种完全不同的责任形式，刑法上一般以处罚故意为原则、处罚过失为例外。因此，故意与过失界限无论在立法上还是在司法上都应当明确而不应模糊。即使在立法上模糊，也应当通过解释使之清楚，而不是维持与认可这种模糊。尤其是，刑法对于故意犯罪与过失犯罪的处罚是有所不同的，不能将间接故意与过失合一，否则，刑法将丧失区分功能。 综上所述，我认为，在定罪过程中，不仅应当要坚持主观与客观相统一的原则，防止客观归罪，而且这种主观与客观相统一，还必须是精确的，而不是模糊的；是对应的而不是合一的。唯此，定罪才能适当。 二、定罪方法 定罪是法律规定与案件事实的耦合过程，是对某一行为是否有罪的确认。这里的确认，又称为认定，即确定地认为，指从质的规定性上对一定的现象作出分析、认识、判断和确定。定罪活动中的所谓确认，主要是指对某一行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致的认定。贝卡利亚曾经提出司法三段论，认为法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。[38]在贝卡利亚的司法三段论中，法官的自由裁量是不存在的，因而定罪被看作是一个机械地适用法律的过程。尽管如此，贝卡利亚的司法三段论应是对定罪的逻辑过程作了描述。[39]我认为，定罪的主体是人，确切地说是法官，法官在定罪活动中主观能动性是不可否认的。当然，定罪又必须受到法律规定与案件事实这两个客观因素的限制。法官的作用只是将法律规定与案件事实加以同一性认定，因此，定罪可以分为以下步骤并相应地采取以下方法：

（一）法的吸纳：解释方法

法律规定是定罪的根据，因此，法的吸纳是定罪的前提。法的吸纳表现为一种找法的活动。[40]法之所以需要寻找，这是由立法的特点所决定的。立法有一个从个别性立法到一般性立法的演进过程。在个别性立法的情况下，个别性法律规定可以直接适用于案件，两者之间具有简单的对应关系，因而法不需找。这种情况下的法律适用，是一个对号入座的过程。个别性立法使得法律缺乏涵括力，在人们认识能力低与社会生活简单的古代社会才有其存在的余地。在古代刑法中，存在大量一事一立法的刑法规范，诸如“弃灰于道者斩手”之类均是。随着人们概括能力的提高与社会生活的日益复杂化，个别性立法式微，取而代之的是一般性立法，这种立法具有抽象性与概括性，因而具有相当的涵括力。在刑法中，从侵犯财产的个别现象中概括出“取非其物谓之盗”的内容，然后又根据盗的手段是秘密窃取还是公然强夺，区分为窃盗与强盗（即现行刑法中的盗窃与抢劫）。由此形成一般性的罪名。随着立法的日益复杂与抽象，法律适用不再是机械地对号入座，而需要寻找。因而，找法就成为法律适用的前提。 法律规定有两种情形：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定是指字面上的直观规定，例如杀人，指非法剥夺他人生命。只要实施非法剥夺他人生命的行为，即为杀人。在这种情况下，可以直接依照法律规定予以认定。隐形规定是指内容上的包容规定，法律规定的内容一般通过字面难以确定，而须通过对内容的过程分析才能确定。例如，抢劫之“其他方法”，对于这种方法法律并未列举，而是以不确定概念加以规定，其内容有待法官填补，因而是刑法上的一种概括规定或者空白要件。对此，应当予以具体化，使之成为可适用之法。在某些情况下，法律规定不仅不明，而且有疑，因而需要决疑。法律的疑惑往往是立法缺陷的表现。在理论上可以批评法律，但在司法中，法律不是嘲笑的对象，应当通过合理化解释，使之成为可适用之法。[41] 找法的结果还可能找不到法律，即没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞。[42]在法律适用中，对于法律漏洞可以予以补充。法律解释学中，公认的法律漏洞补充方法包括依习惯补充、依法理补充、依判例补充。在依法理补充中，包括类推适用，即对于法无明文规定之系争事件，此附援引与其具类似性的案型之规定。[43]刑法具有特殊性，尤其在罪刑法定原则规制下的刑法，如何处理法律漏洞是一个十分复杂的问题。我认为，不可否认在刑法中存在法律漏洞，例如在我国刑法关于数罪并罚的规定中，只规定了同种自由刑采取限制加重原则，而对异种自由刑如何合并处罚未作明文规定，这就是一个明显的法律漏洞，有待补充。[44]因为异种自由刑同时判处的情形是客观存在司法机关无法回避的，对此应予以合理弥补。但在关涉某一行为是否构成犯罪的问题上，应当否认法律漏洞之存在。不能将法律未将某一行为规定为犯罪，视为一种法律漏洞。这种情形，就是法无明文规定，依照罪刑法定原则，不为罪。

（二）事实的识别：确认方法和推定方法

事实的识别，是指案件事实的确认。这种某件事实的确认，包括两个层次：一是事实本身的认定，二是指事实意义的认定[45].无论是事实本身还是事实意义，都属于刑事司法认定的对象。这里还应指出，作为司法认定对象的案件事实，并非所有与案件有关的情况，而只是与法律适用相关的案件事实。在定罪活动中，主要是指构成要件的事实。[46] 定罪的事实并非是一种裸的客观事实，而是一种法律事实。客观事实中有转化为法律事实，才能成为定罪的根据。在我国司法活动中，实事求是的原则一再得以强调，表现在司法认定中就是“以事实为根据”。上述原则中的事实，是一种哲学意义上的客观事实，它是一种客观的、全部的、绝对的事实，它独立于人的认识而存在，不以人的认识为转移。对于这种客观事实的查证，就成为司法活动的全部目标。我认为，将司法认定中的事实直接等同于哲学上的事实是不科学的。上的事实是一种独立于主观认识的客观实在，而在司法活动中，案件事实虽然同具客观性，但它不是一种自在的客观事实，而是一种法律事实。这里的法律事实，是指经过法定程序确认、具有法律意义的案件事实。这种案件事实获得合法证据的支持，因而具有法律效力。法律事实并不能等同于客观事实，法律事实只是对客观事实的一种复原或者再现。由于人的认识能力的有限性与司法活动的事后性，法律事实只能接近于客观事实，是现有证据下所能够查明的事实。 在案件事实的认定中，有些事实是可以直接予以确认的，例如一具尸体，表示人的死亡这一事实的存在。更多的事实无法直接确认，还需要进行间接确认。这里的间接确认是指尽管没有直接证据可以证实，但各种间接证据形成了证据锁链，因而可以认定某一事实的存在，在定罪中，案件事实不仅包括行为事实，而且还包括心理事实。行为事实具有客观外在表现，而心理事实是行为人的一种主观心理活动。对于心理事实在认定上更为困难。[47]这里存在一个根据客观事实加以推断的问题。这种推断，在理论上称为推定。推定是指根据已知的事实推断未知的事实的一种逻辑推理。在定罪活动中，推定的方法也是经常采用的，尤其在主观罪过的认定中更是如此。在我国刑法中，被论及的是事实的推定。例如，故意推定，即依据一定的证据推定行为人具有故意，行为人若否定自己具有此种故意，必须提出反证。此外，在过失中，还有注意义务的推定、注意能力的推定、违反注意义务的推定等。[48]由此可见，推定是定罪的方法之一。

（三）法律规定与案件事实的耦合：演绎方法

在找法与事实识别的基础上，应当在法律规定与案件事实之间求得同一性，这就是法律规定与案件事实的耦合过程。在这耦合过程中，存在一个从法之一般到案件之个别的逻辑演绎过程。这个过程，称为“Subsumtion”。所谓Subsumtion，通常译为归摄或涵摄，指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。[49]Subsumtion实际上是一种演绎方法。在法条中包含了可适用于个别案件的法意图，通过演绎，就能够将个别案件包摄在法条之中，从而实现法意图。在定罪活动中，刑法关于构成要件的规定，是对犯罪现象的理论概括，个别案件事实只有该当构成要件的，才能视为犯罪。因此，将个别案件事实归属于一定的构成要件，通过演绎方法获得了定罪的正确性。 在定罪活动中，由于法律规定与案件事实并非简单对应关系，因而法官的自由裁量发挥着重要作用。定罪的自由裁量是指在犯罪的认定上法官可以依据法律对于介乎于罪与非罪之间的所谓临界行为的性质加以确定。在定罪过程中，凡是行为事实符合法定的构成要件的，为罪；凡是行为事实不符合法定的构成要件的，为非罪。在这个意义上说，法官并没有自由裁定的余地。但是，法律对于犯罪构成要件的规定并不都是十分明确的，有时存在一些评价要件。[50]评价要件的实质是立法者将决定权授予法官。当这些评价要件关乎罪与非罪时，法官就具有了定罪的自由裁量权。因此，定罪中的演绎，决非象贝卡利亚所认为的那样，只是一个机械的逻辑演绎，而是包含着法官的主观能动性的运用。

「注释」

[1] 定罪模式是对定罪的宏观研究，是指依照哪一种法律模式来解决定罪的问题，相当于现存的刑法学体系中的犯罪构成。因此，对定罪模式的研究，不能不以犯罪构成为出发点。

[2] 在刑法理论上，对主观主义与客观主义的分配评价不一，大体上存在以下三种见解：其一，关于判断结果之妥当性。从判断结果对何人妥当出发，可以区分为主观主义与客观主义。凡判断结果只对判断者为妥当时，为主观判断，属于主观主义的范畴。反之，判断内容不但属于判断者本身，而且对一般人亦属妥当时，为客观判断，属于客观主义的范畴。例如，关于过失犯罪中预见能力的判断，以当事人能否预见为标准，属于主观主义；以社会上一般人能否预见为标准，属于客观主义。其二，关于判断内容之价值。价值有属于个人的，也有属于社会与国家的。其中视个人价值为绝对的，为主观主义；重视社会及国家价值的，为客观主义。对个人价值的尊重，虽然也是间接对社会及国家价值的尊重，但当个人价值与社会及国家价值发生冲突时，重视个人价值，宁可牺牲社会及国家价值而不放弃个人价值，在这一意义上，主观主义与客观主义仍有差别。其三，关于价值判断之对象。虽价值判断的对象限于人的行为，然而所谓人的行为，不仅指人的身体动静，而且指行为主体为实现其意志，而外化的外部举动并引起结果的复杂历程。在观察人的行为时，着重主观要素，例如动机、意思、性格与人格，是主观主义；着重客观的外部动作及外介所引起的结果的，是客观主义。参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1977年第2版，第131页。

[3] 根据《史记·陈胜世家》记载，《秦律》中有“戍边，失期当斩”的规定。我国学者宁汉林指出：秦朝刑律之失，在于不区分情节，只要发生刑律中所规定的后果，一律论处。参见宁汉林：《中国刑法通史》（第二分册），辽宁大学出版社1986年版，第547页。

[4]《唐律》规定的过失是指：耳目所不及，思虑所不到。共举重物，力所不制。若乘高履危足跌，及因击禽兽，以致杀伤之类，皆是。《唐律疏议》对此解释云：谓耳目所不及，假有投砖瓦及弹射，耳不闻人声，目不见人出，而致杀伤；其思虑所不到者，谓本是幽僻之所，其处不应有人投瓦及石，误有杀伤；或共举重物，而力所不制；或共升高险，而足蹉跌；或因击禽兽，而误杀伤人者；如此之类，皆为“过失”。我国学者指出：从《唐律》的这一解释中可以看出，中国古代刑法中所谓的过失，只是意味着没有犯罪的故意。对行为所发生的危害结果没有认识，它实际上显然包含了在不可抗力作用下的无过失损害和在无法预见情况下所造成损害结果的意外事件等情况。对这些情况下的损害结果，统统以过失追究刑事责任，即使责任程度较之故意为轻，仍然不能否定其为结果责任。参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第20页。

[5] 参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第23页。

[6] 这种观念来自宗教神学。在整个欧洲的古代时期，凡是给他人造成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。在这种情况下，使罪犯受到严重的痛苦是为了要他受到褒渎的神灵。参见（英）J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等？译，华夏出版社1989年版，第6页。

[7] 参见李韧夫：《犯罪过错论》，吉林大学出版社1994年版，第12页。

[8] 这种从客观归罪到主观归罪的转变，并非简单的取代，而是一个复杂的嬗变过程。在一个国家，往往存在两者并存的情形。我国学者张智辉指出：在结果责任时代的后期，绝对的结果责任逐渐向结果责任与思想责任并存的状态发展。参见张智辉：《刑事责任通论》，警察教育出版社1995年版，第24页。这里的思想责任，就是指主观归罪。

[9] 《汉书·食货志》载：“御史大夫张汤与大农令颜异有＠①，异与客语，客语初令下有不便者，异不应，微反唇，张汤奏称异九卿见令不便，不入言而腹非，论死。自是之后，有腹非之法比。”

[10]《盐铁论·刑法》

[11] 美国学者伯尔曼论述西方刑事法律的神学渊源时指出：法律的破坏者，亦即刑事罪犯，也是一个罪人，他的罪过不只是由他破坏法律的事实构成，更重要的，是由他故意地选择作恶这样的事实所构成。这样，便存在着一种对于他的行为的道德（或更确切地说，是不道德）性质的着力强调，也就是对当他犯罪时心灵的罪过状态的强调。参见（美）伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第223页。

[12] 贝卡利亚指出：犯罪时所怀有的意图只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每一个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。有时候会出现这样的情况，最好的意图都对社会造成了最坏的恶果，或者，最坏的意图却给社会带来了最大的好处。参见（意）贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。

[13] 特拉伊宁指出：古典学派的刑法学家们认为罪过是刑事责任-行为的质，而不是主体的质，古典学派的代表们的犯罪构成学说，就是在这种客观根据上建立起来的。参见（前苏）A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页。

[14] 台湾学者指出：所谓客观的处罚条件，一般系指犯罪虽已成立，但必得其他事由（即非行为本身要素所存在之一定的事实或事由）赋予条件始发生刑罚而可以处罚之情形而言。参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第114页。

[15] 日本学者指出，客观的处罚条件是以某些政策理由为处罚条件的，这对行为或者行为人来说与规范性评价没有关系，而对犯罪的成立是无关系的可罚性条件。所以，客观的可处罚性条件和犯罪的成立没有关系，因而导致了下面这种结局：即（1）是否有客观的处罚条件与行为的违法性没有关系。（2）客观的处罚条件是以事实为象征的，与故意的成立没有关系。（3）客观的处罚条件与完成犯罪，即既遂没有关系。（4）客观的处罚条件与犯罪时间以及场所没有关系。参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第102-103页。

[16] 关于这四种观点的详细论述，参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24-25页。

[17] 对此，张明楷教授指出：我们不能在犯罪成立之外承认客观处罚条件，因为这样做会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，认为符合犯罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成是认定犯罪唯一依据。既然如此，就不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1995年第3期，第25-26页。

[18] 参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24页。

[19] 超故意是指当危害的行为或者由作为引起的损害或危害结果比行为人希望的更严重时，重罪为“超故意”。实际上，这里规定的是一种界于故意与过失之间的罪过形式中的“中间形态”：说它有“故意”的成份，因为这里包含一个行为人“希望”的结果；说它有过失的因素，因为它以一个比行为人所希望的“更严重的”，行为人“并不希望的”结果为存在的前提。超故意的罪过形态只能定义为故意和客观责任的混合，其基础是一句古老的法谚：qui in re illicita versatur，tenetur etiam pro casu（即，谁冒险违法，就应承担一切后果。）参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第227-229页。

[20] 我国学者张明楷从客观的处罚条件与主观的超过要素中受到启示，提倡客观的超过要素，指出：主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是其要提倡的“客观的超过要素”概念。参见张明楷：《“客观超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第27页。张明楷教授之所以不采用客观处罚条件而主张客观的超过要素的概念，理由在于：客观和超过要素是犯罪构成要件的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外？的内容，不是所谓客观处罚条件。于是，犯罪构成行为认定犯罪的唯一法律标志的观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱。参见前引文，第28页。

[21] 意大利学者指出：如果承认行为人对超故意中的实际结果必须持过失的心理态度，还可能给刑法理论带来不可克服的矛盾。因为，根本无法确定何为这种过失的根据。参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第22页。

[22] 张明楷指出：故意犯罪中，虽然客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见可能性。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第28页。

[23] 双重罪过，又称为混合罪过，是前苏联刑法理论中的一个概念，认为在许多实质的犯罪构成中，罪过总是有两个形式：一个同行为有关，另一个同行为的结果有关，并把这种构成称为罪过混合形式的犯罪构成。这种观点受到前苏联刑法学者的广泛批评，认为确定某个犯罪是故意犯罪，不仅需要确定某人对自己的行为或者行为的处理态度，还需要确定他对犯罪结果的心理态度。过失的观念也是如此。所以，任何把对结果的心理态度置于故意和过失之外的观点都是人为地将其分为两个独立的部分（一部分是对待行为的心理态度，另一部分是对待结果的心理态度），虽然法律认为它们是罪过统一形式中的两个组成部分。前苏联学者认为，只有在客观方面的特征是发生两个结果：直接结果和遥远结果情况下才具有双重罪过。在这种犯罪构成中，应根据对含有直接结果和遥远结果的犯罪所抱的态度单独确定罪过的形式。否则，遥远结果应受的处罚性就会在客观归罪的基础上产生，而这同苏维埃刑法是格格不入的。这种犯罪构成可以称为具有罪过复杂形式的构成，即具有两个罪过形式的犯罪构成。参见（前苏）H·A·别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀等译，群众出版社1987年版，第160页。

[24] 结果加重犯系“故意与过失之竞合”（Culpa dolo determinata）或“故意犯与过失犯之复合形态”，谓因犯基本犯罪行为（故意犯）所发生之重结果，除其间具有因果联络关系外，所发生之重结果须经行为人之过失者（过失犯），始能令负加重结果之责任。参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第107页。

[25] 张明楷教授认为，在这种情况下都存在双重结果，因而具有对两种结果不同的心理态度。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24页。我认为，只有在结果加重犯的情况下才存在双重结果，其他场合只有一个结果。

[26]对超故意中包含的那种较轻的结果，行为人的心理态度应属于故意。但是，对那种较严重的结果，到底应以什么理由或什么名义归罪于行为主体？这个问题是在理论和实践上如何认定超故意的关键。对此，意大利刑法理论上存在争论。有些学者认为，这里的责任就是客观责任，或者说超故意就是故意和客观责任混合而成的责任罪过形态。但另一些学者认为，超故意的内容应是故意与过失相加而形成的混合罪过形态。按后一种理解，对那种比行为人希望发生的结果更严重的实际结果，行为人必须是过失，即只有这种结果是行为人可以预见的结果时，才可能要求行为人对这种结果负责。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼则坚持认为超故意的罪过形态是故意和客观责任的混合。参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第2270229页。

[27] 关于数额犯与情节犯的详细论述，参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第574页以下。

[28] 关于数额较大认定盗窃犯罪的作用，构成要件说强调数额是定罪条件，是盗窃罪必不可少的构成要件，盗窃数额较小的财物便不能构成盗窃罪。处罚条件说认为数额是量刑条件，并不是构成盗窃罪必不可少的条件。参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第593页。

[29] 在英美刑法中，无罪过责任是指在某种特殊情况下，某种行为构成犯罪并对其追究刑事责任并以本人具有罪过或犯罪的心理状态为必要条件，只要本人或他人具备一定的危害行为并造成一定的危害结果，就要负刑事责任。英美刑法中的无罪过责任，一般包括以下三种：（1）严格责任；（2）代理责任；（3）法人责任。参见拙著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第197页以下。

[30]参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第67页。

[31] 英国学者指出：在违反管理法规的犯罪中，大多数对公众有很大危害性，而且，要证明被告的行为是否出于故意或过失，是非常困难的。因此，若把犯罪意图作为犯罪构成的必要条件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律形同虚设。另外，如果对事实的无知或认识错误总是可以作为辩护理由而被接受，那么，许多虚假的辩护都可以成功。当前的初级刑事法院的工作任务十分繁重，要对每个触犯管理法规的犯罪案件的起诉进行关于犯罪意图的调查是行不通的。实行严格责任，可以有助于保证社会团体或组织的负责人采取一切可行的措施去贯彻执行有关社会福利方面的重要法规。不考虑犯罪意图也给予定罪，可以制约或迫使人们不去做不允许做的事，同时也保证了人们可以去做允许做的事。参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第77页。

[32] 我国学者指出：类似美国刑法中的绝对责任罪，在大陆法系一些国家都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。行政处罚是未必要求主观罪过要件的，所以，绝对责任制度的存废之争的关键在于那些同公众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第87页。

[33]这些情况是：（1）由于酒精的麻醉作用，行为人完全不能辨认自己行为的性质和不能控制自己的行为，但又排除了病理性醉酒的可能性。我国刑法规定对这种行为追究刑事责任，就是一种严格责任。（2）在奸淫幼女罪中，由于刑事案件的复杂性，并不能排除在某些情况下行为人确实不知对方是幼女或确信对方不是幼女，在这种情况下，行为人显然缺乏奸淫幼女的故意。依照我国刑法的规定，对这些与幼女发生性行为者追究相应的刑事责任，也是一种严格责任。（3）一般刑事犯罪中对法律的认识错误，其中在法律上是犯罪行为，行为人自己不认为是犯罪的，也涉及到严格责任方面的问题。例如，正当防卫中的防卫过当。参见刘生荣：《论刑法中的严格责任》，载《法学研究》1991年第1期，第44页。

[34] 对所谓严格责任的情况的辨证，参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第202-203页。

[35]参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第80页。

[36] 根据这种观点，在某些情况下，罪过形式不明确时，既包含故意，又包含过失，不需加以区分。参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第82—83页。

[37] 复合罪过形式是为了解读现行刑法的规定而创造的一个新术语，参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析-刑法理论对现行刑法的新法律现象之解读》，载《法学研究》1999年第1期，第50页以下。复合罪过、模糊罪过、客观的超过要素之提出，基本上都是为了解读现行刑法中同类规定。这不禁使我想到：如果立法上是有缺陷的，对此有解释只能是掩饰这种缺陷，同时也使理论牵强。因此，这种解读是否必要大可质疑。

[38] 参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

[39] 定罪是法律的适用过程，而法律的适用，指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。按照概念法学的理解，法适用过程为通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程。法官必须严格按照三段论法作逻辑推演，遇有法律意义不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第191—192页。由此可见，司法三段论是法律适用的内容，因而被概念法学所承认。

[40] 找法是指探寻可得适用之法律规范。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第192页。

[41] 法律不是嘲笑的对象（Lexnon debet esse ludibrio），而是法学研究的对象：法律不应受裁判（Non sunt judicandae leges），而应是裁判的准则。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。对于法学家如此，对于裁判者更如此。参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第3页。我同意上述观点，当然，这种观点只有在刑法解释学的语境中才能成立。从刑法法理学的意义上说，法律不可能是永远正确的，立法缺陷是客观存在的，善意地解释法律的前提是要承认立法上的这种缺陷。更应该弥补这种缺陷，而不是掩饰这种缺陷。因此，法律永远是正确的，错误的只能是理论；立法永远是科学的，错误在于我们没有正确地解释法律。从这种态度出发，讳言对法律的批评，甚至通过曲解理论以迁就错误的法律，则是我所不能同意的。否则，刑法理论将成为法律的附庸，丧失独立的品格，法学家将丧失学者的自尊。

[42] 所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法律系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为，现行法律系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第251页。

[43] 法律漏洞的补充方法之详尽论述，参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第270页以下。

[44]参见拙著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第535页以下。

[45]前苏联学者指出，在适用法律规范中，与法律某件有关的客观现实的一切事实都是真相判断的对象。客观现实的概念不仅包括单纯的事实本身，而且包括事实的社会法律意义（特别是违法行为的社会危害性）。客观现实的事实，也包括法律本身，包括主体的权利和义务。总之，我们认识中的构成适用法活动内容的理性方面的所有客观事实，在适用法时，都是真相判断的对象。参见（前苏）С·С·阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），法律出版社1991年版，第706—707页。上述论述，将法律本身也归入客观事实，从司法认识论角度来说是正确的，但它与案件事实是有区分的，两者不可混淆。

[46] 英国学者指出，法律只关心基本事实，其它的一切都因与法律规则的适用无关而被置之不理。参见（英）彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，黄子平等译，中国人民公安大学出版社1989年版，第111页。

[47]英国学者指出，在多大程度上能够证明被告过去的心理状态？这是一个很容易使学者产生烦恼的问题。参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第57页。

[48] 关于故意与过失的推定，详见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第211页以下、第346页以下。

[49] 若以法律规范（T）为大前提，以待决案件事实（S）为小前提，以特定法律效果之发生为其结论，则此法律的逻辑思维结构可表示如下：T→R（具备T构成要件者应适用R法律效果）。S=T（待决案件事实符合于T构成要件）。S→R（该待决案件事实应适用R法律效果）。概言之，所谓法律的适用，指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。参梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第191页。

[50] 前苏联学者认为，评价要件是一种可变要件，以区别于那些内容确定的不可变要件，它们的内容在很大程度上决定于运用法律的法律工作者的法律意识，同时考虑到刑法的要求和具体案件的情节。这些可变要件更接近于侦查机关、检察机关和法院所评价的变化着的情况，所以可有条件地称它们为评价要件。参见（前苏）В·Н·库德里亚夫采夫：《定罪通论》，李益前译，展望出版社1989年版，第141页。