在任何一个社会，人权保障与社会保护都应当互相协调，从而在更大程度上实现刑法机能。本文旨在科学地界定刑法的人权保障机能与社会保护机能的基础上，对刑法的双重机能进行联结考察。

一

刑法，尤其是近代刑法，在人权保障方面发挥着重要的作用。马克思将法律（包括刑法）称为人民自由的圣经，就是极言法律，主要指刑法具有人权保障机能。在我国当前市场经济的社会条件下，刑法的人权保障机能更加引起人们的重视。

对刑法中人权及其人权保障机能的分析，始于刑法特殊性。在法律体系中，刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免遭犯罪的侵害。但这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法存在的这一特殊矛盾中，刑法中的人权保障的重要性才得以凸现并受到充分的重视。因此，人权保障的刑法意义主要体现在以下两个方面：

（一）刑法对被告人权利的保障

刑法中的人权首先是指被告人的实体权利（以下简称被告人权利）。被告人是指被指控为有罪的人，又叫犯罪嫌疑人。刑法中的人权保障，最表层的分析，涉及对被告人权利的保护。在这个意义上，可以把刑法称为犯人（应当是指被告人）的大宪章。在刑法中，存在着一种刑事法律关系或称刑法关系。这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种权利义务关系，它以刑事责任的形式得以表现。从以有关机关为代表的国家这方面来看，这些权利和义务是：根据犯罪行为和犯罪人危害社会的程度对罪犯进行惩处，适用和执行刑罚，进行改造和再教育，以及保障判刑和服刑的法律措施。从犯罪人这方面来看，他们的权利和义务则是对所实施的行为及由此产生的一切后果接受和承担刑罚或其他影响方法，同时有权要求严格按照刑法、刑事诉讼法和劳动改造规范的规定适用、确定和执行刑法影响方法。〔1〕在这种刑事法律关系中， 被指控为有罪的公民与国家司法机关之间存在的这种权利义务关系表明：被告人尽管被指控为有罪，但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权仍然受到法律的保障。这也正是现代法治区别于专制社会刑事制度的重要特征之一。在专制社会里，公民一旦被指控为有罪，便丧失了一切权利，处于被折磨和被刑讯的地位，甚至受到非人的待遇。在这种情况下，被告人就根本谈不上人权。例如，美国学者指出：18世纪刑法规定的刑罚是野蛮的，它允许实行刑讯逼供以获取犯罪事实和同案犯，对数百种罪行几乎都适用死刑。法律通常不公布，市民很难判断他们的行为是否违法。那种完全没有“正当的法律程序”的逮捕常常是随意和任性的。因此，美国学者认为，“不确定”是18世纪刑法最典型的特征。〔2 〕这里的“不确定”意味着被告人与国家之间的关系不受法律制约，被告人处于一种消极被动而无人权可言的地位。随着启蒙思想的传播和社会契约论的影响，个人与国家的关系，包括被告人与国家的关系重新在理性的观念下进行审视。社会契约的观念成为社会秩序的基础，并确认过分严厉和任意的刑法违反了社会契约。对破坏社会秩序的人适用刑罚是保护社会契约的需要。但是，公民也必须保护自己不受专制国家权力的侵犯。在这种情况下，被告人的权利开始受到人们的重视。尤其是随着罪刑法定与无罪推定原则的确立，被告人的权利（包括实体性权利与程序性权利）在法律上受到承认并予以保障。因此，刑法中的人权保障，首先就意味着对被告人权利的保障。对此，日本刑法学家西原春夫曾经指出：刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受侵害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑；同时当其条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在于此。〔3〕

（二）刑法对一般人权利的保障

由上可知，被告人权利的保障是刑法的人权保障的题中应有之义，但如果把它视为刑法的人权保障的全部意蕴，那就大错特错了。可以说，刑法的人权保障的更深层次的含义在于对全体公民的个人权利的保障。正是在这个意义上，刑法不仅是犯人的大宪章，更是公民自由的大宪章。应该说，刑法是公民自由的大宪章这一思想是现代法治国家的刑法的灵魂与精髓，也是现代刑法与以往专制刑法的最根本区别之一。在专制社会里，刑法被认为是驭民之术，其基本点在于用刑法来镇压反抗统治的行为，被认为是刀把子。在这种情况下，公民个人与国家的关系处于一种紧张的对立之中。统治阶级为了维护其社会统治，随意地可以限制乃至于剥夺公民的自由。因此，公民的自由范围是十分有限的，而国家权力，包括刑罚权却恶性地膨胀。例如，在宗教的统治下，欧洲大陆法系国家的刑法完全成了统治阶级禁锢人们思想、限制人的言论和行动自由、强制推行禁欲主义的工具。刑法规范制约着人们生活的各个细节，它同统治阶级的道德规范混淆在一起，没有一个确切的法定标准，人们可以根据占统治地位的道德信条来判定一个人是否有罪、罪轻还是罪重。〔4〕在这种罪刑擅断的刑法制度下， 公民的个人自由得不到保障，往往成为专制刑法的牺牲品。在17、18世纪的启蒙运动中，专制的刑法制度受到猛烈抨击，刑法机能从简单的镇压犯罪转换为对公民自由的保障，这是一个历史性的转变，由此展开了一场刑法改革运动。美国学者认为，在早期的刑法改革中，具有双重的内容，即使法律与刑罚具有更大的控制和预防犯罪的功能（防止一般公民受罪犯侵害）；保证国家权力在某种控制之下，并负有保护社会契约的义务（保护公民不受国王侵犯）。米歇尔·福考特（1977年）认为：刑罚改革源于反抗专制权力的斗争和与犯罪作斗争二者之间的要求和对非法行为之可容忍度的交会点。〔5〕可以说，在刑事古典学派所倡导的早期刑法改革运动中， 公民个人权利的保障放到了首要的地位。罪刑法定就是这场刑法改革运动的产物，它以限制刑罚权、保障公民的人权为己任。因此，对于人权保障的刑法意义，只有从保障所有公民不受国家权力的非法侵害这一思想出发，才能得到昭示。唯此，才能对刑法的人权保障机能予以全面的把握。正如日本刑法学家庄子指出：刑法的人权保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚。在此意义上，刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规范以外的不正当刑罚。〔6〕因此， 刑法的人权保障机能体现的是刑法对公民个人（包括被告人和其他公民）的权利的有力保障。

二

社会保护作为刑法机能，在与人权保障相对应的意义上，是指通过惩罚犯罪对社会利益的保护。日本刑法学家庄子在论及刑法的保护机能时指出：刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的，根据国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据，刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能。〔7〕因此，刑法的社会保护机能， 是刑法的性质所决定的，也是刑法存在的根基。社会保护的刑法机能，主要体现在以下三个方面：

（一）刑法对国家利益的保护

刑法自从它产生那一天起，就与国家结下了不解之缘。刑法不仅是国家制订的，而且它也主要被用于保护国家利益。因此，对国家利益的保护就成为刑法的重要机能之一。由于在一定的历史阶段，国家的存在有其客观必然性，而且国家本身也是由一定的物质生活条件所决定的。因而，对国家利益的保护，体现了刑法存在的客观价值。

刑法对国家利益的保护，主要通过惩治国事罪体现出来、国事罪就是指侵害国家利益的犯罪。在古巴比伦的《汉穆拉比法典》中，关于国事罪的规定极少，这与当时国家尚不发达有一定关系。在古希腊的雅典，各种犯罪以国事罪占主要地位，凡是背叛国家，欺骗民众，亵渎神祀或向民众大会提出非法决议的均属此类。在古罗马社会，出现了公犯和私犯的划分，其中公犯就是指侵害国家利益的犯罪。对于公犯，刑罚具有公共特点，即由国家科处刑罚（poena public），无论对它们是否提出公共诉讼。在中国古代，侵害国家利益的犯罪主要是危害封建统治的犯罪。因而，刑法对国家利益的保护，主要体现在对君主政权的保护上。例如，中国封建刑法中有十恶之罪的规定，这十条重罪都是关系到君主的权力地位和封建政权的统治基础以及宗法伦理关系中的一些根本问题，涉及到封建统治阶级的最高利益，所以封建刑法才把这些犯罪行为作为打击的重点，以维护君主专制制度和巩固封建社会的统治秩序。在十恶大罪中，谋反位列第一，指“谋危社稷”的犯罪，社稷是指封建专制政权。因此，谋反是典型的侵害封建国家的犯罪，封建刑法将其作为统治重点。在近代，意大利著名刑法学家贝卡利亚对侵害国家利益的犯罪作了论述。贝卡利亚所说的直接地毁伤社会或社会的代表的犯罪，实际上就是侵害国家利益的犯罪。这种犯罪最典型的是叛逆罪，贝卡利亚认为这是危害性较大，因而是最严重的犯罪。在贝卡利亚看来，一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会，然而它们并非试图直接地毁灭社会。〔8〕而侵害国家的犯罪则直接以社会为侵犯对象， 这就是它和其他犯罪的区别。在现代社会，国家利益是指国家专属的法益。由于对犯罪的评价是以国家立法形式出现的，因而国家为维护自己的生存基础，必然将侵犯国家法益的行为宣布为犯罪。对国家法益的保护，是以限制个人自由为代价的。但在现代社会，国家是基本的社会组织，一切政治生活与经济生活都是在国家组织下进行的。因此，确保国家权力的安全行使，具有重要意义。

（二）刑法对社会利益的保护

如前所述，在古罗马法中，只有公罪与私罪的区分，国家利益与社会利益没有明显分化，因而公罪包含了侵害国家利益的犯罪与侵害社会利益的犯罪。及至中世纪，社会公共利益逐渐与国家利益相分离，侵害社会利益的犯罪在犯罪中慢慢独立出来，刑法对社会利益的保护机能也得以凸现。例如，在12、13世纪法兰西王室刑法中，共谋破坏共同利益是可处以长期监禁的犯罪，它包括勾结商人或工匠图谋抬高物价，并对那些不加入者进行威胁的犯罪行为。〔9〕到了西方近代， 随着市民社会与政治国家的二元社会结构的建立，社会利益进一步与国家利益分离开来。意大利著名刑法学家贝卡利亚把侵害社会利益的犯罪称为与公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为。具体地说，就是那些扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪行为。例如，在被指定进行贸易和公民来往的公共街道上喧闹和豪宴狂饮；向好奇的群众发表容易激起他们欲望的狂热说教等。〔10〕“在现代社会，社会利益是一种公共利益，它有别于国家利益和个人利益，但与国家利益和个人利益又具有密切的联系。以社会利益与国家利益的关系而言，维护社会秩序是国家的重要职能之一，没有稳定的社会秩序就不会有稳定的国家统治，因为国家统治建立在社会秩序的基础之上。就社会利益与个人利益的关系而论，社会利益能还原为个人利益。日本刑法学家西原春夫指出：社会利益脱离个人利益而成为单纯的利益，其方法与国家利益的情况有所不同。这里，社会性的道义秩序成为独立的保护利益，国民有遵守这种道义秩序的义务，因而违反该义务，也就被认为其中有违法性。依据上述观点，如发行、销售以及公开陈列淫秽的书刊和画册的行为，因其违反性的道义秩序，是违法的，构成犯罪。即使在密室给成人看黄色电影，也因有损于性的道义秩序而成为犯罪。〔11〕因此，对社会利益的保护，也是刑法的重要机能。

（三）刑法对个人利益的保护

在任何社会，只要存在法律秩序，公民个人的生命自由、安全和财产等这样一些基本权利都是受保护的。在此，从直接意义上来说，刑法对个人利益的保护是指对被害人利益的保护；从间接意义上来说，对被害人利益的保护实际上也意味着对其他公民的利益的保护。因为，每一个公民都是潜在的被害人。那么，为什么说刑法的社会保护机能中包括对个人利益的保护呢？换言之，刑法对个人利益的保护为什么不属于人权保障机能？这个问题的回答，主要涉及社会保护与人权保障这两种刑法机能的区别：社会保护机能是通过对犯罪的惩治而实现的，因而属于刑法的积极机能或曰扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权（包括立法权与司法权）而实现的，因而属于刑法的消极机能或曰限制机能。显然，对被害人利益的保护是通过惩治犯罪而实现的，因而属于刑法的社会保护机能。

刑法对个人利益的保护，主要是通过惩治侵害个人利益的犯罪而实现的。侵害个人利益的犯罪，在古罗马法中称为私犯。 因此， 私犯（dedictum）是指侵害私人的财产或人身，被认为是对公共秩序影响不大的行为。私法的存在，与当时私刑的存在有着密切联系。私刑，即私人刑罚，这是一种报复刑，是原始社会同态复仇的遗俗。意大利学者朱塞佩·格罗索在论及私犯的产生时指出：我们所描述的针对故意杀人罪的刑法发展进程（为各非法行为规定带有报复色彩的刑罚）是从所谓“努玛法律”开始的，它在《十二表法》中得到充分发展；另一方面，《十二表法》保留着原始时期的痕迹（即表现为“献祭刑”的宗教刑罚的影响），在一些情况中还要求负有宗教义务的私人团体实施报复（比如在“努玛法律”规定的报复刑〔paricidas estc〕情况中）；但在另一些情况中，城邦执法官则予以干预。上述发展进程最后进入到另一种观念（这是一种独特的且平行发展的观念）的领域，这种观念在历史的发展中构成另一种独特的范畴，对这些私人犯罪的惩罚就是遗弃犯罪人，任凭被害人方面对之实行报复或占据。早期这种听任私人复仇的作法反映着侵害私人权利的那些犯罪行为的后果；从上述作法的残余中，德·维斯凯（De Visscher）敏锐地指出惩罚（Vindicta）与赔偿（noxa ）之间的早期区别：“惩罚”针对的是侵犯人身的犯罪，这种犯罪导致狭义的、可用罚金（poena）赎买的报复； “赔偿”针对的则是造成财产损害的犯罪，它使被害方有权占据犯罪人的躯体，后者可以通过支付罚金（damnum decidere）实行自赎。〔12〕由此可见， 在古罗马社会的早期，对个人利益的侵害只是被看作私人之间的关系，实行的是私刑。私犯作为一种犯罪，人们为个人而接受刑罚，在早期历史时代，这种刑罚导致以钱赎罪。私犯的概念，有关于诉讼和刑罚所具有的、私人的和债的特点，这些都是原始制度的残余，根据这种原始制度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。〔13〕随着社会进步，私刑逐渐被禁止，国家刑罚权开始及于私犯，这表明了古罗马刑法对个人利益保护的加强。英国学者梅因具体论述了这一转变过程指出：我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅是窃盗，甚至凌辱和强盗，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了“债”或者法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。直到后来，在一个不能确定的时期，法律开始注意到一种在“法学汇纂”中称为非常犯罪（crxmina eatraordinajia）的新的罪行时，它们才成为刑事上可以处罚的罪行。无疑的，有一类行为，罗马法律学理论是单纯地把它们看做不法行为的；但是社会的尊严心日益提高，反对对这些行为的犯罪者在给付金钱赔偿损失以外不加其它较重的刑罚，因此，如果被害人愿意时，准许把它们作为非常（extra ordinem）犯罪而起诉， 即通过一种在某些方面和普通程序不同的救济方式而起诉。〔14〕应该说，古罗马法早期将私犯视为私人之间的纠纷，国家不予干涉，体现了当时国家观念尚不发达。随着国家权力的扩张，私刑权受到限制乃至禁止，刑罚权以公刑权的形式表现出来，成为国家专属的权力。马克思指出：“公众刑罚是罪行与国家理性的调和。因此，它是国家的权利，但这种权利国家不能转让给私人，正如同一个人不能将自己的良心让给别人一样。国家对犯人的任何权利，同时也就是犯人对国家的权利。任何中间权利的插入都不能将犯人对国家的关系变成对私人的关系。即便假定国家会放弃自己的权利，即自杀死亡，那么国家放弃自己义务将不仅仅是一种放任行为，而且是一种罪行。”〔15〕马克思在这里所说的公众惩罚是国家的权利，就是指国家具有惩罚犯罪的权力，这就是刑罚权。刑罚权不能转让给私人，因此对于个人利益的侵害行为，也应由国家予以惩罚。

中国古代社会由于国家观念发达较早，因此对个人利益的侵害从一开始就视为对社会的侵害，由国家予以惩罚。例如，春秋时期李悝的《法经》，把“王者之政莫急于盗贼”作为指导思想，并首列《盗律》、《贼律》两篇。这里的“盗”指侵犯个人财产权利的犯罪，“贼”指侵犯个人人身权利的犯罪。因此，对于这种侵犯个人利益的犯罪能够从侵害王者之政这样一个高度去认识，充分表明中国古代刑法观念的早熟与发达。

西方中世纪早期，犯罪，这里主要是指侵害个人利益的犯罪行为，往往是作为侵权行为对待，由私人自己解决。例如在法兰克人的法律观念中，侵权行为和犯罪没有区别，一般说来，侵害个人利益者为侵权行为，侵害部落全体利益和侵害个人利益同时侵害全体利益者构成犯罪。侵权行为范围十分广泛，近代认为是犯罪的许多违法行为（如公开杀人），当时都只看作侵权。在法兰克王国基础上建立起来的法兰西王国，开始也还是把犯罪当作是侵害个人的行为，由私人进行报复，或科以赔偿金了事。随着封建制度的发展，封建国家开始认为犯罪是破坏社会秩序的行为，危害了国王和领主的安全。因此，对犯罪的惩罚不再是受害人的报复和赔偿要求，而是国家对犯罪行为的制裁。在英吉利也有这样一个转变时期。盎格鲁·撒克逊时期，还保留着古日耳曼人关于犯罪的观念，认为犯罪只是侵害被害人及其家庭的行为，是私人之间的事情，允许进行血亲复仇。盎格鲁·撒克逊后期，已经开始把犯罪看作是侵犯社会秩序的行为，而且应由国家进行惩罚。诺曼底人征服后，这种观念继续发展，1166年克拉灵顿诏令和1176年诺桑普敦诏令明确规定了重罪，即公共犯罪。英国学者塞西尔·特纳指出：随着时间的推移，数种因素的结合使人们认识到制订刑事责任新概念的必要性。诺曼底的国王们根据他们扩大控制范围和巩固其最高权力的决心，任命了许多第一流的官员以执行法律。这不仅导致了法律科学的发展，而且建立了管理审判的机构，它可以比先前更精确地评价刑事诉讼中的行为。财政上的考虑也间接地促进了分门别类地调查刑事控告的发展。由于国王的扩大权力的政策，把许多违法行为划归刑法领域，确立了根据法官的判断计算所需罚金数额的做法，以代替过去的固定赔偿金的制度。〔16〕重罪的概念就是在这种情况下产生的，后来范围又不断扩大，许多严重刑事犯罪，如叛逆、杀人、纵火、强奸、强盗及其他盗窃行为均属重罪之列。这样，重罪的性质已经从原先的公共犯罪，演变为也包括私人犯罪即侵害个人利益的犯罪。

及至近代，贝卡利亚将侵害个人利益的犯罪明确地在犯罪分类中突出起来，指出：有些犯罪从生命、财产或名誉上侵犯公民的个人安全，贝卡利亚把这种犯罪称为侵犯私人安全的犯罪。这些行为之所以被认为是犯罪，就在于：一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨，所以，对于侵犯每个公民所获得的安全权利的行为，不能不根据法律处以某种最引人注目的刑罚。〔17〕更为引人注目的是，黑格尔从哲学的角度论述了侵害个人的利益的犯罪行为所具有的社会危害性。黑格尔指出：因为在市民社会中所有权和人格都得到法律承认，并且有法律上的效力，所以犯罪不再是侵犯了主观的无限的东西，而是侵犯了普遍事物。因此产生了一种观点，把行为看成具有社会危险性。由于对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害，所以犯罪本性也起了变化，但这不是从犯罪的概念来说，而是从它的外部实存即侵害的方面来看的。现在，侵害行为不只是影响直接受害人的定在，而是牵涉到整个市民社会的观念和意识。〔18〕应该说，黑格尔对于侵害个人利益犯罪的性质的认识，达到了相当深刻的程度。在现代刑法中，侵害个人利益的犯罪越来越受到重视。例如，侵害国家利益的犯罪、侵害社会利益的犯罪与侵害个人利益的犯罪，自1810年《法国刑法典》开始，都是按照国家、社会与个人的顺序排列的，体现了对这三种利益重视程度上的差别。第二次世界大战以后，由于对刑法保护个人利益的重视和强调，有一些国家的刑法典把对于个人利益的犯罪放在了首位，例如瑞士刑法典、瑞典刑法典、巴西刑法典等。最引人注目的是1993年法国新刑法典，也一改旧刑法的排列顺序，将侵害个人利益的犯罪排到了首位。对此，法国学者予以了高度评价。例如皮埃尔·特律什和海依尔·戴尔玛斯—马蒂在为法国新刑法典在中国出版而作的序中指出：一部新法典应当表达在特定时期一个国家里公认的根本价值。这些根本价值要得到充分保护，不遵守这些价值就要受到惩罚。在这方面，指出以下情况是有很大意义的：1810年的《刑法典》将危害公共权益之重罪、轻罪放在第一位；而新《刑法典》则将危害人身的犯罪放在优先规定地位，其中首要的是规定了反人类之重罪。〔19〕显然，这不是一个简单的排列顺序变动的问题，而是关系到价值观念的转变。

三

刑法既具有人权保障机能，又具有社会保护机能，这两者的价值取向显然是有所不同的。那么，刑法的这两种机能能否统一起来以及在何种程度上协调起来，这是刑法的价值构造中的一个大课题。刑法的人权保障机能与社会保护机能存在着对立统一关系，这种对立统一关系正是建立在对个人与社会的科学理解之上的。

（一）人的二元性与刑法机能的双重性

人的二元性是指个体性与社会性。从本质上说，人是个体性与社会性的统一。由此出发，我们可以揭示刑法机能双重性的人性基础。

应该说，追究犯罪是国家权力（刑罚权）之行使。国家通过惩罚犯罪，维护社会生存条件，保护社会利益，这也正是国家存在之必要性的显现。但被国家作为犯罪人追究的被告人也是公民，是社会成员之一，因而被告人的权利也应该得到保障。因此，人所具有的个体性与社会性的二元性决定了刑法机能的双重构造。

公民个人的权利受到法律保护，而对于犯罪的惩罚正是这种法律保护的措施之一。所以，国家对犯罪的惩治不仅应当有利于保护具有社会性的个人，还应当有利于保障具有个体性的个人。这也是建立政治国家的目的之一，对于这一点，自然法学家已经有过深刻的论述。例如，洛克就曾经指出，在自然状态下，人人均有惩罚犯罪的自然权利。洛克指出：为了约束所有的人不侵犯他人的权利、不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种状态下交给每一个人去执行，使每个人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然性为度。罪犯在触犯自然法时，已是表明自己按照理性和公道之外的规则生活，而理性和公道的规则正是上帝为人类的相互安全所设置的人类行为的尺度，所以谁疏忽和破坏了保障人类不受损害和暴力的约束，谁就对于人类是危险的。这即是对全人类的侵犯，对自然法所规定的全人类和平和安全的侵犯，因此，人人基于他所享有的保障一般人类的权利，就有权制止或在必要时毁灭所有对他们有害的东西，就可以给与触犯自然法的人以那种能促使其悔改的不幸遭遇，从而使他并通过他的榜样使其他人不敢再犯同样的毛病。在这种情况下并在这个根据上，人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利。〔20〕因此，在自然状态下，惩罚权在于个人，个人依靠自身保障自己的自然权利。可以说，在这种自然状态下，人权保障与社会保护是完全同一的。既然如此，又为什么要建立政治国家呢？对此，存在两种说法。霍布斯认为，自然状态是一种个人与个人之间的战争状态，在这种状态下，每个人根据“自我保存”原则，只顾自己，不惜侵犯他人。为了避免这种恶果，人们通过订立契约，统一在一个人格之中，形成了国家。霍布斯指出：在建立国家以前，每一个人对每一事物都具有权力，并有权做他认为对保全自己有必要的任何事情；为了这一点，他可以征服、伤害或杀死任何人。这就是每一个国家所实行的惩罚权的根据。臣民并没有将这一权利赋予主权者；只是由于他们放弃了自己的这种权利之后，就加强了他的力量，根据他认为适合于保全全体臣民的方式来运用自己的这一权利。所以这一权利并不是赋与他，而是留下给他了，并且只留下给他一个人。同时除开自然法对他所设下的限制以外，留给他的这一权利就象在单纯的自然状况和人人相互为战的状况下一样完整。〔21〕因此，霍布斯认为国家的建立是为了结束战争状态，保护全体臣民。洛克虽然认为自然状态与战争状态存在明显区别，不能混为一谈，但还是认为，在自然状态中人们享有的权利不很稳定，有不断受到别人侵犯的危险，因而也会造成战争状态。洛克指出：不存在具有权力的共同裁判者的情况使人们都处于自然状态；不基于权利以强力加诸别人，不论有无共同裁制者，都造成一种战争状态。避免这种战争状态是人类组成社会和脱离自然状态的一个重要原因。因为如果人间有一种权威、一种权力，可以向其诉请救济，那么战争状态就不再继续存在，纠纷就可以由那个权力来裁决。〔22〕由此可见，无论是霍布斯还是洛克，都认为结束自然状态建立政治国家，更有利于保护个人权利。但是，政治国家建立起来以后，它就成为一种独立于个人甚至凌驾于社会之上的政治力量，有可能异化为与个人相对立的暴政，这就是权力的异化。权力异化是指权力本体产生了与自身相对立的力量的情况，丧失了原来的质的规定性而异于本来意义上的权力。我国学者指出：权力是由其外在形式和内在本质构成。权力的外在形式无论在哪种历史条件和情况下，都可以表现为“意志——行动”关系中的命令服从关系。如果权力关系的内容符合权力的本质，那么权力就顺利运行，如果不符合这些本质，那么就丧失了原来的质的规定性而异于本来意义上的权力，这时，尽管权力在形式上仍以强制力、支配力、影响力的面貌出现，但权力的本质已发生了异变，已由此衍生出与原来的权力相矛盾和对立的力量。也就是说，权力发生异化时，“意志——行动”的命令服从关系的内容已倒了个，已改变其本质而在对象、功能、方向、作用等上面与原来的权力相逆。〔23〕刑罚权作为国家权力的重要表现形式，同样也会出现这种异化现象。刑罚权的存在，本来是为了维护社会秩序，保护每个公民的个人利益。但如果对刑罚权不加限制，它就会异化为压迫公民的工具。因为通过国家对犯罪的惩治，虽然可以保护社会（包括对国家、社会与个人利益的保护），但刑罚权的行使是以限制公民的自由为代价的，因而刑罚权的扩张与滥用，又必然使公民自由缩小，并有可能惩及无辜。为此，又有必要对国家刑罚权加以限制，就是不仅要使刑法具有社会保护的机能，而且要有人权保障的机能。因此，正是在个人权利这一点上，刑法的保障机能与保护机能才能得以统一。

不仅在公民个人权利的保护上，人权保障与社会保护这两种刑法机能具有对立统一性，而且在公共利益（包括国家利益与社会利益）的保护上，人权保障与社会保护这两种刑法机能也同样具有对立统一性。日本刑法学家西原春夫曾经对法律惩治杀人罪与不申报罪的情况作了比较：法律惩治杀人罪，可以说杀人的行为能预防，国民的生命能得到保护。国家本身并没有因杀人罪而受到保护，所以杀人罪的规定可以看作是纯粹为了保护国民的利益而行使了国家的刑法制定权。而且，刑法上禁止杀人，几乎不会使人感到自己的自由受到了限制。相反，如果没有杀人罪的规定，如果出现了自己不知何时会被人杀掉的状态，人们就会非常不安，因为生命是最为重要的利益。可以说，从杀人罪的规定中，国家未得到任何直接利益。从不申报罪，法律规定居住者一年的所得金额超过一定数额时，必须向税务署长提出规定的申报书。如果有人无正当理由，在提出申报期限内没有提出申报书，就要处以一定的刑罚。在犯不申报罪时，没有人心甘情愿地主动去申报，都是勉强申报（国家规定的适法行为）。因为谁都明白，申报了，就得上交相应的税款，而其对自己不利。从表面上看，国民因这条规定而受损失，国家得益。即使如此，是否国民单方面受到损失呢？其实不然。正因为有了这种制度，才可以征到税金，国家和地方自治体的财源才得到保证。应该看到，它反过来又与国民的利益紧密相联。因此，这当然是以税在实质上公平分担、预算分配合理为前提的。如果真是这样，认为只有国家受益的看法是片面的。精确计算一下预算对个人的分配以及公益费的分担，可以看出，其结果还是还给了国民。国家税收，结果是国民享受到利益。〔24〕在此，西原春夫从个人利益与国家利益的一致性的意义上，论述了刑法无论是惩治侵害个人利益的犯罪还是侵害国家利益的犯罪，都是有利于社会的，具有同样的社会价值。当然，这一观点也只是建立在个人利益与国家利益相一致这样一个前提之上的。否则，这一观点就不能成立。

（二）社会的二元性与刑法机能的双重性

社会的二元性是指市民社会与政治国家的二元结构。现代社会是市民社会与政治国家的统一。由此出发，我们可以揭示刑法机能双重性的社会基础。

毫无疑问，刑法是一种社会现象，刑法机能的发挥不能离开一定的社会条件。在前资本主义社会，市民社会与政治国家并未分化，两者具有高度的同一性，没有明确的界限，政治国家就是市民社会，反之亦然。市民社会的每一个领域，都带有浓厚的政治性质，一切私人活动与事务都打上了鲜明的政治烙印。马克思曾经指出：中世纪的精神可以表述如下：市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则。〔25〕在这种社会结构中，刑法以保护国家利益、社会利益为己任，人权保障机能则完全受忽视。其结果是，为了保护国家利益，不惜采用严刑苛罚。例如，我国学者黄风认为，在罗马刑法中存在国家至上原则。根据这一原则，为了国家利益可以对任何有害行为包括具有侵害危险的行为处以严厉刑罚，个人没有任何权利值得国家尊重。除此以外，再无其他限制国家刑罚权的基本原则。刑法成为了维护罗马皇帝专制统治的工具，含义模糊的叛逆罪（laesa majestas）成为了刑事追究的重点，一切有损皇帝人身、尊严和权利的行为，都可以在此罪名下被处以极刑。在罗马共和国时期曾一度被限制使用的死刑，不但被广泛使用，而且不断翻新着花样，出现了砍头、烧死、钉十字架、绞刑、把人装进皮口袋投入海中、送进角斗场等残酷的执行方式，杖刑、鞭刑、裂肢等肉刑也成为了普遍的刑种。东罗马帝国的皇帝查士丁尼在公元528 年组织编纂的《查士丁尼法典》，把这些残酷而混乱的刑法加以汇集，形成了第47编和第48编，人们后来称它们为“恐怖之编”。〔26〕因此，在罗马社会，刑法成为维护国家权力的专横工具。在中世纪，刑法不仅成为政治压迫的工具，而且成为宗教迫害的手段。在漫长和极端黑暗的欧洲中世纪封建社会中，愚昧和野蛮的刑法制度，以天主教的多米尼各派把持的“宗教裁判所”为顶点。黑格尔对此进行了深刻的批判，揭露了对于异教徒的残酷迫害。〔27〕一直到法国大革命之前，欧洲大陆刑法制度尚以残暴而著称。对此，德国著名刑法学家冯·巴尔曾经指出：当我们研究旧制度的刑法并把它同罗马帝国后期和中世纪前期的刑法加以对照时，我们将会发现，文明的发展未给刑法带来任何进步，——它实际上处于停滞状态，完全带有在这些时期中所具有的缺陷。刑罚是不平等的，它们不是根据犯罪的性质而是根据犯罪人的地位或等级而发生变化；刑罚的执行方式也是残酷和野蛮的，刑罚体系的基础是死刑和滥用的肢体刑；犯罪没有确切的定义；个人没有丝毫的安全保障足以避免国家在镇压犯罪时的过火行动。最后，愚昧、偏见和感情上的狂暴制造着臆想中的犯罪；刑法的适用范围扩展到了调整社会关系之外，甚至超越了对意识的统治。〔28〕因此，在西方中世纪，刑法完全蜕化为国家的镇压工具。在使人不成其为人的专制社会里，刑法成为社会控制个人的唯一手段。刑法的这种社会对个人的控制性，在中国封建社会表现得更为明显。我国学者张中秋指出：传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形和观念可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序和稳定为最高价值，也必然造成这种价值的无限扩散，以至渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。为此，以维护最高价值为目的的国法也只可能是废私的公法。废私立公就意味着国家使用强力来干涉私人事务，确保国家利益，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪，这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性，加上国家权力的强大，可能性遂转变成了现实。由此，张中秋揭示了刑法与国家的相关关系，指出：一个社会的国家集权和观念愈发达，其刑事立法也必然发达。如果一个社会的国家集权和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表了个人（个人完全消融在国家之中），侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序，那么，这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律。〔29〕因此，在国家与社会合为一体的情况下，个人尚没有独立性，刑法机能只能是社会保护，追求社会整体的安全与稳定，而这又往往以牺牲个人为代价。

随着市民社会与国家的分化，形成二元的社会结构。在这种二元社会结构中，人的本质具有二重性，这就是市民与公民的对立。马克思指出：作为一个真正的市民，他处在双重的组织中，即处在官僚组织（这种官僚组织是彼岸国家的，即不能触及市民及其独立活动的行政权在外表上和形式上的规定）和社会组织即市民社会的组织中。但是在后一种中，他是作为一个私人处在国家之外的；这种组织和政治国家本身没有关系。第一种组织是国家组织，它的物质总是由市民构成的。第二种组织是市民组织，它的物质并不是国家。在第一种组织中，国家对市民来说是物质的对立面。〔30〕国家是一个政治组织，人作为公民，过着政治生活，这种政治生活也被称为是一种类生活；而市民社会是一个经济组织，人作为市民，过着物质生活，这种物质生活也被称为是一种私人生活。由于社会分化为政治国家与市民社会这两个组成部分，人的社会生活也分为政治生活与物质生活这两种生活。按照马克思的观点，市民社会决定国家，物质生活决定政治生活。刑法是国家权力的体现，它属于政治国家的范畴，是一种公法。因此，刑法只能限于调整公共关系。这里的公共关系是指发生在政治社会中的个人与国家、个人与社会的关系。个人与个人之间的关系只有涉及社会时，才进入刑法的视野。而市民社会是一个私人领域，不属于刑法调整范围，只能是私法（这里主要是指民法）的调整范围。孟德斯鸠指出：社会是应该加以维持的；作为社会的生活者，人类在治者与被治者的关系上是有法律的，这就是政治法。此外，人类在一切公民间的关系上也有法律，这就是民法。〔31〕这里的政治法，就是指公法，包括刑法，它是治者与被治者之间的法律；而民法，指的是私法，是平等主体（公民，实际上应当指市民）之间的法律。人作为公民，生活在政治社会里，因而没有自由，受到国家权力的强制。人作为市民，生活在市民社会里，因而又有自由，这种自由是国家法律所不可侵夺的。因此，市民社会的存在，在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也限定了刑法的调整范围。刑法由以往的无所不及，被从私人领域中驱逐出来，限定在调整公共关系，成为与私法相对立的公法的组成部分。因此，只有市民社会与政治国家二元分立的社会结构中，刑法才不至于单纯地成为保护社会的工具，而且也具有了人权保障的使命。

（三）法权的二元性与刑法机能的双重性

法权既包括权利，又包括权力，取其法律意义上的权之意也。因此，法权的二元性是指权利与权力的统一。由此出发，我们可以揭示刑法机能双重性的法律基础。

权利是个人所拥有的，马克思曾经揭示了资本主义社会中人权与公民权的二元对立。在他看来，公民权就是政治权利，是只有同别人一起才能行使的权利。正如马克思所说：这种权利的内容就是参加这个共同体，而且是参加政治共同体，参加国家。这些权利属于政治自由的范畴，属于公民权利的范畴。〔32〕人权则不同于公民权，它无非是市民社会成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。〔33〕这种人权与公民权的二元对立，是以市民社会与政治国家的二元对立为前提的，并且是这种对立的必然结果。随着社会进步，人必将获得彻底解放。而要想真正使人得到解放，必须越出政治解放的狭隘框架，必须清除政治国家与市民社会之间的二元性。只有当公民在改造利己主义生活之后成为现实的人的时候，只有当现实的人在自己的经验的、具体的生活中成为政治的“类存在物”的时候，只有当政治国家作为人类本质异化的表现而被扬弃，并且社会将变成社会整体的时候，真正的人类解放才能实现。而人类解放的完成，同时意味着人权与公民权之间的一致性。〔34〕这种情况只有在共产主义社会才能实现，而在社会主义社会，市民社会与政治国家的二元对立仍然存在，只是性质有所不同而已。〔35〕因此，在社会主义社会，权利之分离为人权与公民权也是不可避免的。当然，随着法制的加强，人权不断地转化为公民权或者说以公民权的形式表现出来。从刑法的意义上来说，人权是基本的、不可侵犯的，而公民权是维护人权的基本手段。为了更好地防止本人的人格受到侵害，人们通过政治联合组成国家，国家享有刑罚权。由于刑罚权来自公民的授予，因此，它受制于权利。

刑罚权对于犯罪人来说虽然是一种外力的强制，但由于刑罚权来自权利，它是为了保护社会的生存条件，因而仍然包含着自律的性质。这里涉及对犯罪人的看法，我们认为，犯罪人仍然是人，是一定社会的成员。理论上存在着这样一种观点：简单地把犯罪人视为敌人，将其从社会中分离出去。例如卢梭就曾经指出：对罪犯处以死刑，也可以用大致同样的观点来观察：正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。在这一社会条约里，人们所想的只是要保障自己的生命，而远不是要了结自己的生命；决不能设想缔约者的任何一个人，当初就预想着自己要被绞死的。而且，一个为非作恶的人，既然他是攻击社会权利，于是便由于他的罪行而成为祖国的叛逆；他破坏了祖国的法律，所以就不再是国家的成员，他甚至于是在向国家开战。这时保全国家就和保全他自身不能相容，两者之中就有一个必须毁灭。对罪犯处以死刑，这与其说是把他当做公民，不如说把他当做敌人。起诉和判决就是他已经破坏了社会条约的证明和宣告，因此他就不再是国家的成员了。而且既然他至少也曾因为他的居留而自认为是国家的成员，所以就应该把他当作公约的破坏者而流放出境，或者是当作一个公共敌人而处以死刑。因为，这样的一个敌人并不是一个道德人，而只是一个个人罢了；并且唯有这时候，战争的权利才能是杀死被征服者。〔36〕在这里，卢梭以一种政治逻辑来对待犯罪人，并以战争的权利来论证国家所具有的死刑权。因为犯罪人是敌人，而对敌人，则具有处死的权力。我们认为，卢梭的这种逻辑是危险的，因为犯罪人与社会是不可分离的，犯罪也不单是个人的问题，而且与社会有着不可分割的联系。简单地把犯罪人视为敌人，由此论证刑罚，尤其是死刑的合理性，就潜藏着这样一种危险性：只要将一个人宣布为敌人，那么其精神与肉体就可以任意处置，因为他已经不再是公民。按照这种逻辑推演下去，刑罚就会蜕化为政治镇压的工具，人权也就难以得到有效的保障。

在一个法治社会，国家权力受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据。同时，公民权利的行使又受到法律的限制，是在一定范围内的自由。因而，权力与权利具有一种内在的关系。在刑法意义上，国家为了保护社会，就有必要设置刑罚，刑罚权就有存在的理由。但刑罚权又必须加以限制，否则就会侵犯人权。我国由于建国以来实行计划经济，传统封建观念还具有一定的影响。因此，注重权力而轻视权利，注重社会而轻视个人。表现在刑法上，就是强调刑法的社会保护机能，而轻视刑法的人权保障机能，至少是未将人权保障机能放在一个同等重要的位置上。在市场经济体制下，个人的权利日益受到重视与保护，因此，刑法机能应当从社会保护机能向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴含。这就是说，应当调整刑法的社会保护机能与人权保障机能之间的关系与比重，对人权保障机能予以适当的强调。只有这样，才能在刑法中科学地确定权力与权利的关系，避免权力侵夺权利。

【注释】

〔1〕参见（前苏）巴格里·沙赫马托夫：《刑事责任与刑罚》， 法律出版社1984年版，第55—56页。

〔2〕〔5〕参见〔美〕理查德·霍金斯等：《美国监狱制度——刑罚与正义》，中国人民公安大学出版社1991年版，第29、30页。

〔3〕〔11〕〔24 〕参见〔日〕西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年版，第33、46—47、34—35页。

〔4〕〔26〕参见黄风：《贝卡利亚及其刑法思想》， 中国政法大学出版社1987年版，第17、4—5页。

〔6〕〔7〕参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1993年版，第9—10页。

〔8〕〔10〕〔17〕参见〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》， 中国大百科全书出版社1993年版，第71、85、72页。

〔9 〕参见〔美〕伯尼曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第576页。

〔12〕参见〔意〕朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第129—130页。

〔13〕参见〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第401页。

〔14〕参见〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆1959 年版， 缔208、222页。

〔15〕〔25〕〔30〕〔32〕〔33〕参见：《马克思恩格斯全集》，第1卷，第69、334、340—341、427、436页。

〔16〕参见〔英〕塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第10页。

〔18〕参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第228页。

〔19〕参见：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第1—2页。

〔20〕〔22〕参见〔英〕洛克：《政府论》， 下篇， 商务印书馆1961年版，第7—8、15页。

〔21〕参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第241—242页。

〔23〕参见周振想主编：《权力的异化与遏制——渎职犯罪研究》、中国物资出版社1994年版，第10—11页。

〔27〕参见吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第92页。

〔28〕参见〔德〕冯·巴尔：《欧陆刑法史》，英译本，波士顿1916年版，第315页。

〔29〕参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第96、97页。

〔31〕参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，上卷，高务印书馆1961年版，第5页。

〔34〕参见公丕祥：《市民社会与政治国家：社会主体权利的理论逻辑》，载《法制现代化研究》（第一卷），南京师范大学出版社1995年版，第86页。

〔35〕参见左羽、书生：《人权的基本内涵：人权与公民权》，载《中国法学》1991年第6期，第20页。

〔36〕参见〔法〕卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年修订2版，第46—47页。