【摘要】 两个证据规定的制度进步难能可贵。但在非法证据排除规则中，变相刑讯逼供应当视为刑讯逼供，下一步应做出具有涵盖性的规定；回避“威胁、引诱、欺骗”方法取证不妥，违法使用这些手段应明确禁止；就“重复自白”问题，应当注意波及效应并在规范上做出弥补；就其他非法取证问题也应做出必要规范。而在死刑案件证据规定中，允许使用特殊侦查措施收集的证据损害了程序法定原则；对证据瑕疵的补正与合理解释应当做出限制与细化；有限的直接言词证据规则尚待确立；侦查机关出具案件说明的形式应当规范化。两个证据规定的执行存在诸多障碍，应保障法院的独立与权威，应通过典型案例推动执行，应解决检察环节适用证据规则问题。
【关键词】两个证据规定；非法取证；特殊侦查措施；证据瑕疵
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》及《非法证据排除规定》）已颁布施行，冷静客观地分析这两个证据规定制定与实施的相关问题，在充分肯定其促进制度进步和法治完善的重要作用基础上，认真分析可能存在的某些不足并寻求实践解决及制度完善的路径与方法，同时探讨两个规定颁布后所面临的最大问题-如何有效施行，无疑具有积极的意义，也是证据法学者应作的功课。
在目前背景下制定的两个证据规定，无疑还存在诸多不完善，然而，我们仍不能否认两个规定所体现的强调程序制衡、关注案件质量、注意保护人权的精神及相关规范的完善可谓难能可贵。具体而言，两个规定的积极意义与进步作用可归纳为以下几个方面：
第一，突出重点、全面规范，明确了刑事证据法的基本内容。两个证据规定本身，并非普遍适用于各类刑事案件的一般刑事证据法或证据规则，而是针对某一特定证据问题（非法证据排除），或某一类刑事案件（死刑案件）的专门性证据规则。然而，关于非法证据排除的规定，是针对司法实践中最为重要，也是最难解决的证据问题，对这一问题需要重点解决、专题应对、具体规制，否则排除规则难以实施，排除要求难以实现。而死刑案件的证据规定，对刑事案件证据的搜集、使用和判断进行了全面规范。除其中关于死刑案件定罪和量刑标准等个别问题的规定外，其基本内容完全可以适用于采用普通程序处置的各类刑事案件。[1]因此，《死刑案件证据规定》的意义，不仅体现于特殊的针对性，而且体现在其他刑事案件办理可以参照适用的普适性。这也是两个证据规定受到普遍重视的一个重要原因。同时，两个规定还具有示范意义，为下一步制定普遍适用的刑事证据规则开辟了道路，奠定了基础。可以想见，由于两个证据规定在规范上的全面性、基本合理性，以及已被各权力机构所确认，新的刑事证据规则将会反映两个证据规定的基本内容。
第二，体现先进性与科学性，可发挥引导拉动司法实践的积极作用。两个证据规定的内容，基本体现了在刑事证据的搜集、使用、判定上的法治要求，使刑事证据法的基本原则与主要规范得到相当程度的确认，因此有利于保障案件质量。首先是证据法三大原则的确认。即《死刑案件证据规定》的第二、第三、第四条规定，建立了证据裁判原则，进一步强调了程序法定（程序合法）原则与法庭质证原则。这三项原则，可以说是全部证据规定之纲。尤其是证据裁判和程序法定原则，是证据法一以贯之的基本原则。其次是非法证据排除规则在制度上的确立。两个规定均确认了非法证据排除规则，同时，《非法证据排除规定》还具体设定了排除的程序从而使这一规则能够实施。虽然制度上还不尽如人意，贯彻上不免会有困难，但建立可操作的非法证据排除规则本身就是一项重要进步。再次是一系列符合实践需求的证据规则的确认。这些证据规则是为保障事实认定的客观性而应当建立并遵守的重要规范。反映了证明的规律，体现了证据法的科学性，对于刑事诉讼是完全必要的。
第三，具有突破与创新性，因应了完善我国刑事诉讼制度和证据制度的需求。两个规定的制定实施，使徘徊不前的刑事诉讼法修改和我国刑事诉讼制度的完善，获得某种实质性的突破。《非法证据排除规定》，其突出意义在于建立了非法证据排除的程序规范，解决了适用该规则的操作性问题。现行《刑事诉讼法》第43条，禁止以非法方法取证，但并未做出排除非法证据等法律效果设定，因此该规范徒成具文并无实效。最高人民法院执行刑事诉讼法的司法解释第61条，规定对非法获取的人证应予排除，但又未设定排除程序，同时还要求对非法证据必须“查证确实”才能排除，这实际上使排除规则无法操作。[2]而本次设规，确立了违法排除的前置调查与随机调查程序，在要求被告方提供证据或线索的基础上，明确了控诉方的证明责任、证明方式，以及应达到的证明标准，通过程序规范解决了排除规则的操作问题。《死刑案件证据规定》，其证据法的规则意义可以概括为两个方面。一是按照证据法的法理和实践的要求，建立了各类证据取证、认证的基本规范。在相当程度上解决了刑事诉讼中证据的搜集、使用与判断缺乏规范、随意性较大的问题。二是对司法实践中急需解决的一系列突出问题做出了明确规定。例如，法院的退案权取消后，法院无法对证据补充问题向控辩双方提出要求，而法院自行调查又受到相当的限制，这就经常使合议庭遇到对事实难以认定又难以否定的尴尬。《死刑案件证据规定》第38条明确规定了合议庭可以要求控辩双方补充证据和说明情况，这实际上是一项授权性补充规定，解决了司法实践中的一个程序难题。[3]同时该条款还对法院自行调查证据的程序作了完善。此外，对依靠间接证据定案的要求（第33条）、对特殊证言的处理（第37条）等规定，均有较强的现实针对性和规范意义。
第四，突出了实践性，充分考虑现实制约，注意价值平衡。首先，两个证据反映了保证死刑案件质量，以及防止非法取证导致冤假错案的现实需要。其次，两个证据规定制定时关注了证据规范在实践中的可行性及可操作性，注意了现实条件的制约以及打击犯罪与保障人权的平衡。其一，非法证据排除规则采取所谓“三突出”模式，限缩排除范围。其二，允许对瑕疵证据进行补正与合理解释，从而维持或恢复其证明效力。其三，在非法证据程序的设置上既考虑排除规则的有效实施，又注意其慎重实施，避免程序的过于繁复及无端启动。
一、《非法证据排除规定》存在的若干问题及其应对
《非法证据排除规定》存在的主要问题，是有关规定稍嫌粗疏，排除证据的范围狭窄，甚至在某些方面有所后退，因此难以有效应对司法实践中存在的取证违法问题。笔者所虑及，主要有以下几个问题：
（一）对“刑讯逼供”的理解和解释
由于本次规定的特点是“三突出”，尤重排除刑讯逼供所获证据。[4]因此如何理解与解释“刑讯逼供”具有很强的实践意义。因为如果不能正确解释，可能出现两种偏向，一种是过于狭窄的界定刑讯逼供，将那些积极暴力特征不突出，但仍然导致难以忍受的肉体与精神痛苦，与刑讯逼供具有同样功能的非法取证行为，即所谓“变相刑讯逼供”，不视为刑讯逼供，不排除由此获得的口供；另一种偏向是过于宽泛的解释刑讯逼供，将凡是采用了某种不人道或有辱人格方法的不规范审讯都称作刑讯逼供，并要求排除相关口供。[5]其中，“变相刑讯逼供”是否应当作为刑讯逼供看待，是适用非法证据排除规则所遇到的一个十分突出的现实问题。
对此，笔者的观点是：各种与刑讯逼供具有同质性即类似效用的变相刑讯逼供行为，均应作为刑讯逼供看待并适用排除规定。理由有三：一是从立法方式看，《非法证据排除规定》中规范用语的方式，是简略式而非详尽列举式，这种简略式规定，解释余地较大，因此，可以认为规定本身给出了一定的解释空间；二是从立法精神和现实需要看，将变相刑讯逼供视为刑讯逼供符合立法的精神、符合现实的需要。否则难以防范冤假错案，也不符合目前刑讯逼供常常变相实施的现实情况；三是从具有相关性的解释性法律文件看，变相刑讯逼供也属刑讯逼供。我国1986年签署、1988年批准生效的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（简称反酷刑公约）第1条明确规定，“酷刑”系指“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的”。第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑求逼供的证据。”据此，无论采用何种具体的手段，只要审讯时使某人“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”均属刑求逼供，获得的证据材料应当排除。其中不仅是肉体上，而且精神上的“剧烈疼痛或痛苦”，均构成酷刑条件。那么，什么样的痛苦可以被视为达到了“剧烈”的程度，联合国人权事务委员会认为，应该根据个案的具体情况加以判断，但是诸如有计划有系统地殴打、电击、火烧、用手和/或脚镣长时间吊起、反复浸没在血、尿、呕吐物和排泄物的混合物之中、长时间站立、威胁或模拟处死等行为，一般认为达到了剧烈的程度。有的案例中，人权事务委员会还明确将“断绝食物和饮水”等方法认定为酷刑方法。[6]
笔者认为，以反酷刑公约来解释和辅助适用排除非法证据的规定是适当和必要的。借用联合国相关公约的解释，对于长时间不让睡眠、长时间保持特定姿势、饥饿、寒冷高温等方法如达到使人肉体上、精神上遭受剧烈痛苦以至难以忍受的程度，[7]即与直接采用暴力的刑讯逼供具有同质性即类似效用的行为，应当视为刑讯逼供行为。除刑讯逼供以外的其他残忍、不人道或有辱人格的待遇，应作为“刑讯逼供”（酷刑）以外的非法取证手段，属于“等非法手段”范畴，依法予以排除。不过，对这些刑讯逼供以外的非法行为适用排除规则时，应当注意两点：其一，注意违法的程度，只有构成严重违法，并可能导致虚假证据产生时，才应排除证据；其二，要确认非法手段与口供之间的因果关系，如果审讯中有不规范行为，但口供的获得并非主要依靠这些不规范行为，而是主要依靠正常的、合法的审讯，不宜适用排除规则。
虽有上述理解与解释，但由于本次规定将口供排除限于“刑讯逼供等非法手段”获取的供述，过于简单粗略，司法实践易生歧义，妨碍对非典型刑讯逼供手段以及其他不人道和有辱人格的手段获取的口供的排除。据相关人员介绍，制定规定时，对非法言词证据的排除有四种意见，包括参照“反酷刑公约”相关规定的意见，[8]但最后采纳了最为简洁的表述方式。仅例举“刑讯逼供”手段，其他即以“等”一字以蔽之，由司法人员去判断和酌处。然而，笔者认为，这种简单例举的规定方式对建立我国的违法证据排除规则尤为不合适。因为一方面这会使司法人员自由裁量权太大，而且缺乏依据，不符合最高人民法院近年来限制自由裁量权的改革精神（量刑规范化就体现了这种精神）。另一方面，由于缺乏规范依据，且排除非法证据会受到侦控机关的抵制，这种情况下，审理案件的法院很难以“等非法手段”这样含糊的字词为依据对其他非法手段获取的证据进行排除，而且对变相刑讯逼供获取证据的排除也会感到依据不充分，比较棘手。这就在很大程度上限制了排除规则的适用。
鉴于上述，在刑事诉讼法修改和下一步刑事证据规则制定时，建议参考反酷刑公约，对此做出更为具体的规定。规范制定方式应当既有具体方法如“刑讯逼供”等常见的非法方法的例举，以突出重点，又有属性或行为后果的表述以作进一步的解释，并能囊括一些非典型的刑讯逼供行为以及其他的非人道和有辱人格的严重违法行为，以便正确、有效地实施排除非法口供的规则。[9]
（二）“威胁、引诱、欺骗”等方法取证如何看待和处理
《刑事诉讼法》第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（法释[1998] 23号）第61条以及最高人民检察院《刑事诉讼规则》第265条也有类似规定。然而，《非法证据排除规定》第1条、第2条，将排除非法人证的范围，限于“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。据此，可以认为威胁、引诱、欺骗的方法已经在实际上不为法律所“严禁”，只有一种例外，即以威胁方法获取证言及被害人陈述，才被“严禁”（即触犯后有不利法律后果的禁止）。可见，本次规定，实际上限缩了法律及司法解释所禁止的非法方法的范围。本次对非法方法所作的限定与调整，带来几个问题，以下作一简析。
1.关于规范调整的形式合理性问题
证据规定作为司法解释性的下位法，通过限缩非法方法的范围，实际上修正了上位法的规定，与法制原则相悖，似乎有欠妥当。对此，规定的制定者应当说已经注意到了。在制定过程中，主导意见认为：对于以威胁、引诱、欺骗的方法搜集的证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除。只是非法证据排除的规定不宜作出与刑事诉讼法不一致的规定。但考虑司法实践需要，对此问题不必苛求严格，因此暂不作出规定。[10]这是考虑实际需要即实质合理性，暂不考虑形式合理性即法制原则要求的处理方式。然而，遵守法制，应当是司法与执法机关的基本职责，也是制定司法解释性文件的基本要求。
2.关于规范调整的实质合理性问题
虽然合法性有问题，在转型期法制不完善的状态下也许可以用实质合理性来解释并寻求其正当性。但笔者认为，一般地排除“威胁、引诱、欺骗”方法的非法性并不妥当。尤其是在法律已有长期规定，而原司法解释也已经禁止并要求排除的情况下，不将其规定为非法，对执法与司法实践可能产生不良引导作用；而在司法审查时允许类似手段的使用，将对司法实践产生负面影响。
笔者曾在国内较早提出“对禁止威胁、引诱、欺骗的方法取证应作必要限制”，[11]因为在审讯中通过宣示不利后果施加一定的心理压力、或者有条件地允诺给予一定的利益，以及作为侦查和审讯谋略的欺骗，是侦查对抗性的产物，是有效实现“政策攻心”、突破嫌疑人心理防线所时常需要的，通常也未被各国刑事司法所完全禁用。[12]但在另一方面，对这几种取证手段的使用尤其是针对犯罪嫌疑人使用时不作限制，又很可能破坏法制、产生虚假证据甚至导致冤假错案。例如，以针对嫌疑人本人或其亲属的重大不利相威胁，产生的精神强制效力，可能等效于刑讯逼供的肉体强制效力，同样会产生虚假的供述。因此，为防止冤假错案而禁止刑讯逼供，必然也要求禁止可能产生难以抗拒的精神强制效力的威胁行为。[13]引诱的方法在刑事审讯中包括两种情况，一种是利益引诱，一种是诱导讯问即诱供。后者是以诱导方式获取口供，极端形式为“指明（名）问供”，[14]即先设定事实，然后按照这一设定的事实进行诱导讯问，直至被讯问人的陈述与预设事实一致。审讯中的利益引诱在一定的限度内具有许容性，因为其仍然维持了被引诱者的做出选择的自由意志，一般不致发生难以抗拒的精神强制的效果。但是过度的、违反法律禁止性要求的引诱同样可能使一个没有实施犯罪的人承认自己犯了罪。而且引诱常与威胁相配合并加强威胁的作用。[15]而诱导性讯问，尤其是指明问供，导致假供的可能性很大。因此，过度的利益引诱及审讯时的诱供是法律应当禁止的。欺骗作为刑事审讯和其他刑事侦查行为的手段，在一定限度内具有必要性与合法性。但超越界限，实施过度的欺骗则为法律所禁止。例如，以不准备兑现的承诺进行欺骗，以社会难以接受的方式进行欺骗，[16]破坏了刑事司法机关的公信力，突破了刑事司法行为的道德界限。又如，过度使用欺骗方法，甚至使被讯问人对其记忆产生怀疑，导致虚假供述等。
综上所述，威胁、引诱、欺骗的方法虽然在刑事司法实践中具有一定的许容性，但必须设定界限，禁止非法采用这些方法，否则，即与禁止刑讯逼供的规定缺乏逻辑一致性，又可能侵犯人权破坏法制，更严重的是可能导致无辜者承认有罪从而制造冤案。因此，本次证据规定基本未规定对这几种方法的限制欠妥。尤其是在法律已经规定禁止这些方法运用的情况下，作为司法解释性文件，选择性地只规定刑讯逼供的排除后果，将对实践中非法使用威胁、引诱、欺骗的方法获取口供与证言产生某种鼓励的效用。由于中国刑事侦查是一个由侦查机关自治，司法审查无涉的过程，法规规制上的放宽，实践中将更难有效实现侦查、审讯的规范化。因此，笔者认为，本次证据规定以问题比较复杂不便作出规定为由而在这一问题上倒退是不适当的。
3.关于当前操作与今后立法的建议
为弥补上述规制缺陷，笔者提出两点建议：第一，在执行违法证据排除规定时，对于非法实施的，可能导致虚假证据的威胁、引诱、欺骗，可以引用《刑事诉讼法》第43条的规定，同时引用《排除非法证据规定》中“等非法手段”条款予以排除。其具体的标准，可以按照合法性、合理性、真实性三项标准衡量。合法性，即禁止以法律不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺等。[17]合理性，即不能过度地，以社会道德难以容忍地方式实施威胁、引诱、欺骗。真实性则是最后的也是最重要的标准，即这种方法使用在当时的特定情景之下，是否会让一个没有犯罪的人承认自己实施了犯罪。第二，在刑事诉讼法修改和一般性刑事证据规则制定时，应当对威胁、引诱、欺骗的方法做出明确的限制，禁止使用违背有关法律规定，违背社会公共道德和可能产生虚假证据的威胁、引诱、欺骗的手段获取证据。同时应对禁止使用的威胁、引诱、欺骗的具体方法做出规定。
（三）关于“重复自白”问题
“重复自白”又称“二次自白”问题，是指某次自白即有罪供述涉嫌违法取得，但与该口供内容相同而未涉嫌直接采用非法手段获取的后续口供应如何处理-是作为独立口供采纳，还是作为受非法手段影响的口供，作为“毒树之果”予以排除。
“重复自白”问题是刑事证据法必须回答的重要问题。否则，排除违法口供及其他违法人证的规则就会丧失其效用。因为任何普通程序中的刑事案件，审前口供都不会只是一次，而多次审讯中，即使有刑讯逼供等违法行为，通常也不会每次都如此，因为被审讯人的心理防线已经打破，一次非法取供，通常会产生延续性作用，尤其是因为嫌疑人处于羁押状态的封闭空间中。在我国刑事诉讼中，公安、检察机关（以及职务犯罪前置程序中的纪委）在控诉职能上有相当程度的一致性，而以坦白与抗拒的政策效果宣示来要求保持口供稳定性是案件接续单位的共通做法。不过，口供的延续性，可能因特定的缘由而中断。一般的情况，是由侦控机关的审讯转由中立的司法官讯问时，被审讯人可能做出与前不同的供述。因此，“重复自白”或“重复自白”的证据效力，是刑事证据法必须回答的问题。绝对禁止“重复自白”，可能损害诉讼的效率。反之，对“重复自白”不作限制，侦控机关就会避开劳神费力而且可能“出力不讨好”地去证明审讯程序的合法性，而通过援引“重复自白”完全规避排除规则的适用。
“重复自白”问题，在我国刑事诉讼中是一个更为突出的问题。因为我国刑事诉讼与许多国家尤其是英美国家不同，由于实行公、检、法三机关分工负责的制度，而不实行庭审中心主义，审前口供包括侦查机关记录的口供与庭审口供具有同样效力。任何一次审前口供都可以作为定罪依据，这一点在新的证据规则中又一次得到确认。[18]口供通常是最重要的证据，而在目前的口供获取制度下，口供又常常不稳定，因此，法院定罪过程的证据斟酌与事实判定，往往须以哪一次口供可信并作定案依据为重要的斟酌内容。这种情况下，本次排除违法证据的规定未规定“重复自白”问题，不能不说是一个缺漏。因为它使得以“重复自白”定罪未受禁止，侦控机关完全可以据此规避排除规则的适用，而法院对这种规避缺乏遏制规范可以援引。
不过，对这一问题不便苛责规定的拟制者，因为对这一问题的规制有一定的复杂性，如果采用严格限制的办法，担负侦查、起诉职能的公安、检察机关不一定会同意，因此，就像其他一些应规范而未规范的问题一样，文件不写，交由司法实践解决。那么目前应当怎样处理这一问题？笔者认为，采取过于严格的规制办法，即一旦存在非法证据嫌疑，该被告尔后的一切有罪自白皆不具备证据能力，不利于打击犯罪，而且在法律和司法解释缺乏依据的情况下可行性不足。因此应在设定限制的情况下斟酌处理。根据比较法的研究并结合我国刑事诉讼的实际情况，确定“重复自白”的证据能力时，有以下因素应当考虑：
第一，取证违法的严重性。如触犯排除规则非法取证，则适用“毒树之果”理论，[19]产生波及效应。原则上侦查、控诉机关的后续口供均以波及效应为由予以排除。而属技术性违法，则产生稀释效应，“重复自白”可以使用。
第二，取证主体的改变情况。如系侦查、控诉机关取证，非法性产生波及效应，已如前述。在实践中，侦查、控诉机关由于受到角色限制，为控诉需要，通常是以巩固原有罪供述为讯问出发点，因此即使讯问主体变化（刑侦部门到检察机关，或纪委到检察机关），但波及效应明显，口供笔录虽然仍维持认罪，但不一定是嫌疑人、被告人的真实意思表示。但如法院作为中立主体讯问，在符合讯问要求的情况下，被告仍然承认有罪，这种口供可以作为定罪依据。
第三，特定的讯问要求。中立的司法机关在讯问时说明自身地位的中立客观性，应同时说明被讯问人的权利和责任，允许被告人作有罪供述和无罪辩解。此时，波及效应可能因此中断，被告所作的有罪供述可以作为定罪依据。
第四，如果存在怀疑，即不能排除非法行为的波及效应，就不能使用“重复自白”。这一要求，与《非法证据排除规定》第11条的精神相一致。即公诉人如不能以确实、充分的证据证明审前供述的合法性，该供述不能作为定案根据。
建议在修改刑事诉讼法和下一步制定刑事诉讼证据规则时，对“重复自白”问题做出明确规定，使司法实践获得规范依据。
（四）其他的非法取证问题
两个证据规定对不具备证据能力（不能作为定案依据）的证据材料，在技术处理上，区分了非法证据与“基本要素欠缺”的证据，前者是指采用违背法律的禁止性规定同时触犯非法证据排除规则所取得的证据，如刑讯逼供等非法手段获取的口供以及采用暴力、威胁等非法手段获取的证人证言、被害人陈述，而后者则是指取证不符合法律对此类证据的基本要求，即作为该证据的“基本要素欠缺”，因此不具备证据能力。如人证笔录中证人、被害人未作签字认可，出具鉴定结论的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格等等。《死刑案件证据规定》的第二部分-“证据的分类审查与认定”中，就每一类证据，都规定了证据基本要素欠缺因而不能作为定案依据的情况。应当说，采用违反法律禁止性规定、侵犯公民宪法权利的方法收集证据，与取证不规范及不符合证据构成要求的做法性质不同，在证据规范上也应有所区别，目前这种分别做出规范的处理方式是较为合理的。问题在于，两个证据规定就证据“基本要素欠缺”规定较为全面的同时，就非法证据排除则过于简略，而非法取证涉及多方面问题，如无多元的排除规范支持，实践中相关问题就很难解决。
第一，从证据种类看，违法获取视听资料等证据如何排除不明确。《非法证据排除规定》主要规定了人证尤其是口供排除问题，对物证、书证也作了具有象征意义的规定，[20]但我国刑事诉讼中的证据种类还包括勘验、检查笔录、鉴定结论和视听资料。其中，勘验、检查笔录与鉴定结论，通常为非强制侦查，非法取证问题不突出，但视听资料中涉及非法窃听问题，这是各国违法规制的一个重点。[21]由于技术侦查手段获取有效信息的特殊能力，目前使用十分广泛，滥用窃听（电讯监听）的问题也十分突出。我国宪法对禁止非法通信监听问题有明确规定，因此，防止非法窃听不仅是一个刑事诉讼法问题，也是一个宪法问题。而且本次证据规定，明确规定特殊侦查措施获取的证据可以在法庭上使用，同时要求法庭不公开特殊侦查措施的过程和方法（《死刑案件证据规定》第35条），这就明确允许窃听等技术侦查手段获取的证据作为定案依据，但是非法证据排除规则却并未规定禁用非法窃听证据的问题，从而导致只有授权而无必要的法律规制，尤其是对这种最容易被滥用而且极易损害公民权益的取证方式，因此是不妥当的。
第二，从取证主体看，主体违法的情况如何处理规定仍不完善。其中比较突出的有两个问题。其一，是侦查、检察人员违背回避规定参与调查取证，由此而取得的证据是否具备法律效力的问题。《死刑案件证据规定》对这个问题有所注意，规定鉴定人违背回避规定所出具的鉴定结论、勘验、检查人员违背回避规定所制作的勘验、检查笔录，均不得作为定案依据。但却未涉及其违反回避规定的其他各种取证行为的效力，包括所获取的人证的排除问题。其二，是非管辖侦查单位违法侦查获取的证据的效力问题。这里不包括认识不同管辖不明案件的侦查取证，而是指明知不属自己管辖的案件进行“恶意管辖”（明知违法的情况下进行的管辖），如检察机关对性质明确的、应由公安机关侦查的职务侵占案立案侦查等。这种非法管辖获取的证据是否有效，实践中有争议。立法与司法解释应当从维护法制的角度做出明确的规定。
第三，从取证方式看，违法采取侦查方式，导致整体性取证违法的情况怎样应对目前缺乏规范。这种情况主要发生在“诱惑侦查”等主动性侦查活动中。如采取违法的，即“犯意诱发型”侦查方式，并由此获得有罪证据，对于这种非法诱惑的证据法后果，证据规则也应当做出适当的规定。
应当承认，非法证据规则建立之初，要对相关问题都做出规定是十分困难的，但是，在下一步制定刑事诉讼证据规则时，应当考虑更全面，将相关的较为重要的证据问题大都考虑进去，使司法实践能够获得指引，否则，缺乏规范就会各行其是，司法的公正和统一就会受到损害。
二、死刑案件证据规定存在的若干问题及其应对
《死刑案件证据规定》适应保证死刑案件办案质量的需要，对刑事证据法的相关问题作了较为全面的规定，应当说各方面评价较好，提出的批评也较少。但是，在肯定这一法律文件的基础上，也需要探讨有关的几个问题，以应对司法实践并促进立法和司法解释的完善。
（一）允许使用特殊侦查措施收集的证据所带来的问题
《死刑案件证据规定》第35条规定，“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”有关方面认为，“本条规定系首次对通过特殊侦查措施收集的证据材料的使用问题加以明确规定，解决了长期困扰审判实务的难题”。而且，“鉴于技术侦查过程和方法涉及侦查人员的生命安全、案件的进一步侦查甚至一些国家机密，增加了本条第二款的内容，即‘法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法’。”[22]不能否认，这一规定对于运用特殊侦查手段打击犯罪，解决相关证据材料难以直接作为定案依据这一“长期困扰审判实务的难题”具有积极作用。但问题在于，目前情况下是否具备将此类证据作为法庭证据使用的条件，这一规定是否妥当。
笔者认为，目前并不具备将这类证据直接作为法庭证据及定案依据的条件，《死刑案件证据规定》第35条规定的内容并不妥当。
第一，“特殊侦查措施”的内容不明确，使用这一概念不甚妥当。应当说，“特殊侦查措施”在我国是一个较新的法律概念。《人民警察法》第16条规定，“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《国家安全法》第十条也有类似规定。《死刑案件证据规定》未使用“技术侦察措施”而使用“特殊侦查措施”，其依据应当是联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条及联合国《反腐败公约》第50条等法律文件规定的“特殊侦查手段”（Special investigationtechniques）。而“特殊侦查措施”较之“技术侦察措施”范围更广，这可能也是使用这一概念的一个理由。“特殊侦查措施”具体包括哪些内容，有关法律和司法解释均未说明，我们不得而知。但根据联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条的规定，特殊侦查手段包括“控制下交付”以及“其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动”。然而，在我国刑事侦查实践中使用的特殊侦查措施，不限于联合国公约提到的几种方式，还包括诱惑侦查、秘密搜查和扣押等。秘密搜查、扣押，未经法定搜查扣押程序，没有相关法律文书和被搜查人认证及第三者见证，只能作为国家安全部门使用的特殊侦查手段，不能作为法庭上的证据，否则违背了基本的法制原则和证据规则。而《死刑案件证据规定》第35条在对“特殊侦查措施”的具体内容缺乏界定的情况下，不加区别地要求法庭使用“特殊侦查措施”获取的证据，是不适当的。笔者认为，相比之下，如果使用“技术侦察措施”这一概念，因为有《人民警察法》与《国家安全法》的依据，而且所涉手段范围较窄，也许合适一些。
第二，对非程序化侦查行为作出法律认可十分不妥。应当看到，我国刑事侦查中使用的特殊侦查措施并没有程序化和法制化，即特殊侦查措施的使用需要符合哪些条件，遵守何种要求，经过什么程序，在法律上没有规定，这些措施只是根据公安机关掌握的内部文件确定其如何使用。正是考虑到没有实现程序化和法制化，因此长期以来由此获得的侦查材料不能直接使用，而需要转化为公开的证据。技术侦查手段的法制化问题，是刑诉法学界长期呼吁也是司法实践中亟待解决的问题。然而，在这一问题没有解决的情况下，就急于出台允许由此获得的侦查材料在法庭上使用的规定，显然是不妥当的。因为缺乏必要的程序保障措施作为前提，法院也无法有效地审查这类证据搜集程序的合法性。而不得使用缺乏程序规定的材料作为证据，是刑事诉讼法的法制原则即程序法定原则的基本要求。而《死刑案件证据规定》第35条正是违背了这一原则。应用这一规定的问题，突出表现在使用电子监听（监视）证据上。而电子监听（监视），目前仅有内部审批程序没有外部司法审查，要作为公开证据使用很不妥当。联合国相关文件在允许使用特殊侦查手段的同时，提出明确要求：“鉴于电子侦查的干扰性，通常必须对之进行严格的司法控制，并且必须从法律上订立许多保障措施以防止滥用。”[23]然而，我国对电子监听（监视）等侦查措施并无法律规定的条件和程序，更无法进行“严格的司法控制”以及实施其他保障措施，因此并不具备使用此类证据的前提条件。而且还应当看到，由于缺乏程序规定和权力制约，目前在实践中技术侦查手段已有滥用的趋势。在这种情况下，《死刑案件证据规定》打破长期以来技侦（密侦）材料需要转换的实践做法，对非程序化行为进行认可，可能会鼓励滥用侦查手段的行为。
第三，法庭采纳这类证据时不遵行质证规则显然不当。“特殊侦查措施”获得的证据材料应如何在法庭上使用？根据第35条的规定，“经法庭查证属实，可以作为定案根据。”这里没有要求对这类证据进行质证。根据制定该规定的相关人员的说明，这是因为“考虑到公安机关的特殊侦查措施的过程及方法事关国家机密，以庭审质证的方式进行审查可能导致泄密，对上述证据材料的审查，《规定》并没有硬性要求须以庭审质证的方式进行，而是灵活地将其规定为经法庭查证属实后，才能作为定案的根据。”[24]笔者认为，如果说“法庭查证属实”可以不经法庭质证，那么这一规定以及对规定的解释是不妥当的。因为它违背了刑事诉讼法和证据法的一项基本规范，即任何证据不经法庭质证不能作为定案依据。《死刑案件证据规定》第4条规定，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。这一规定，被认为是明确了未经质证不得认证的原则。这一规定与刑事诉讼法的要求是一致的，也是符合司法实践需要并经各级法院普遍遵循的。而35条的规定如允许不经法庭质证就可以使用相关证据，则直接违反了这一规定。另外，使用不经质证的证据打破了程序公正的底线。现代刑事诉讼不采行政性秘密定罪方式，而采取公开的诉讼方式，就是因为现代诉讼公开示证质证的听证程序以及听取相关各方意见基础上做出决定的裁决结构保障了程序的公正和实体的正确。所谓“质证”,实际上就是听取相关各方对证据的意见，拒绝质证，就意味着采用独断式和秘密裁决方式处理定案依据问题，这显然打破了程序公正的基本要求，并因此而损害实体公正。其实，经过质证并不影响对有关侦查秘密和人员的保护。特殊侦查手段搜集的证据在法庭上使用，是一个世界性的课题。各国法律注意在保障被告方的质证权（有的国家还包括面对权，即面对并质询反对自己的证人的权利）与保护相关秘密和人员安全这两种利益之间寻求平衡。如对特殊证人，采取作证的屏蔽措施，以及对交叉询问作适当限制等。但一般都不会允许对这类证据不经质证，不听取相关各方意见就可以使用。而经过利益权衡采取适当保护措施后，法庭质证不致损害侦查利益和相关人员的安全。
综上，《死刑案件证据规定》第35条存在严重问题，为防止其负面影响，笔者提出以下三点建议：其一，尽快修改刑事诉讼法，明确“特殊侦查措施”的内容和法律地位，重点规定电子监听（监视）的使用条件和使用程序，为由此获得的证据材料在诉讼中使用提供前提条件，以利于打击犯罪和保障人权；其二，在刑诉法修改以前，司法实践中暂不执行第35条的规定。但考虑到《死刑案件证据规定》是有效法律文件，可以对个别极特殊的案件适用第35条。其三，如果要破例使用“特殊侦查措施”获得的证据，必须按照《死刑案件证据规定》第4条的规定，经法庭质证，即听取控辩双方对这一证据的意见。同时按照第35条第2款的规定，依法不公开特殊侦查措施的过程和方法，[25]因此对示证方式和双方的质证，可以作适当限制。
（二）关于证据瑕疵的补正与合理解释问题
《死刑案件证据规定》考虑到司法实践需要，在禁止使用非法证据和基本要素欠缺的证据的同时，允许对取证不规范的所谓“瑕疵证据”进行“补正”与“合理解释”。通过补正与合理解释，即可克服证据瑕疵，使其具备证据能力。在该规定的第二部分，对各类证据的审查和认定，都允许对其中的瑕疵证据进行补正与合理解释。因此形成较大数量的补正与合理解释的条款。虽然少见各国刑事证据法允许对证据进行补正与合理解释的条款，但笔者认为，《死刑案件证据规定》对瑕疵证据做出补正与合理解释的规定并非不妥，它既不违反证据法原理，也符合刑事司法实际需要，尤其是中国目前司法实践的需要。因为任何一种法定证据，其构成要素都包括取证主体、取证程序等多方面的要求，其中一些要求属于基本证据要素，而有一些要求属于非基本的证据要素，前者往往涉及对证据质量的保证以及对公民基本权利的保护，而后者通常只是涉及一些技术性、细节性要求，如有瑕疵，进行适当的完善即可使其具备证据能力。因此，各国证据法规定应当排除的证据，都严格限制于出现重大违法和基本要素欠缺的情况，而对证据瑕疵仍有一定的容许度。因为在刑事司法实践中，取证行为常常不可避免地出现某些瑕疵，而在中国目前不够完善的法制客观条件、质量不高的法制主观条件，且犯罪高发办案机关工作压力较大的情况之下，这种瑕疵更加难以避免。[26]
然而，笔者仍存一种担心，就是在我国刑事诉讼法与证据法本身不完善，而法律执行机制相对薄弱的情况下，较大数量的、缺乏具体说明和限制的补正与合理解释规定，是否会使本来就难以执行的证据规范的执行效力被进一步消解-一些重要的瑕疵被补正与合理解释条款所处理掉了。同时还有一个担心，就是补正与合理解释条款，给侦查、控诉机关一种事后的补救机会，可能使其为补正瑕疵而弄虚作假，或为掩盖错误而强词夺理。以上两种担心应当说均非空穴来风。因为过去的司法实践，就存在对“问题证据”进行补正或进行解释说明的经常性活动，这些补正与解释有些十分牵强，使部分有问题证据的证据能力勉强维持，实际上产生了消解程序规定的不良作用。而且有的补正弄虚作假，如人证笔录或物证、书证提取笔录倒填时间，以便大致符合程序要求；又如在询问地点、审讯人员数量及勘验、搜查笔录的见证人等问题上提供不真实信息等等。为此，有的教授直言不讳地表达观点：反对进行证据补正，以防止弄虚作假。[27]
在这个问题上，考虑到司法实践需要，笔者不持废除论的激进观点，但认为应当对补正与合理解释进行限制与细化：
第一，限制范围。补正与合理解释仅适用于规定的瑕疵证据范围，不得随意扩大范围。其中，《死刑案件证据规定》第10条第2款扩大了合理解释范围，规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”这里不一定是证据出现瑕疵，而可能是因为证据真实性、合法性、关联性有问题，从而产生对该物证、书证的疑问，对此，也通过合理解释来解决疑问，似乎方法上不够全面，也不适当地扩大了合理解释的适用范围。因为，这些疑问往往不能仅仅通过简单的解释来消除，而需必要的举证来证明。
第二，对补正方法进行具体界定并做出严格限制。补正即补充和纠正。主要适用于程序活动中疏忽、遗忘某些内容致使证据要素不全的情况，或者证据的形式或内容出现某种错误（如笔录中的笔误）而可能弥补的情况。如“收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的”，可以要求相关人员按照当时实际情况进行补正。补正需以真实性为原则，不能制造假证。禁止“倒签时间”、“强凑合法性条件”、“无中生有的增加侦查人员与见证人”等弄虚作假的行为。如果事过境迁，难以补正的，只能如实做出说明即进行合理解释，或以其他证据对相关情况予以佐证。
第三，合理解释要有具体的要求。否则实践中缺乏标准，可能各行其是，随意性太大。[28]首先需要具备解释情况的真实性，坚决反对弄虚作假编造虚假解释理由；其二具有针对性，即提出的理由确实可以解释证据瑕疵的形成；其三是理由的充分性。该理由的存在，足以使法庭忽略已出现的瑕疵。例如，制止犯罪缉拿罪犯的紧急情况导致的正常法律手续不全，即成为忽略瑕疵的充足理由。
（三）其他一些证据规定问题
除上述问题外，《死刑案件证据规定》还有一些可以斟酌的，虽然问题相对较小但在操作中仍应当注意或在规范上需要调整完善的问题。笔者提出以下两个问题进行探讨：
第一，关于确立有限的直接言词证据规则问题。《死刑案件证据规定》第15条规定，“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。”这一条规定，被认为是“确立了有限的直接言词证据规则”。[29]但笔者认为，这一规定与过去的规定和实际做法并无实质性区别，因此，不宜认为由此“确立了有限的直接言词证据规则”。因为该规定在要求证人出庭的同时，并未规定不出庭作证就不能使用该证人的书面证言，而是规定“经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据”.这就是说，如果通知的证人不出庭，仍然可以宣读其书面证言并对该证言进行质证，如果其真实性与证明力可以确认，仍然可以将其作为定案依据；反之，不能确认的，则不能作为定案的根据。这种处理方式，实际上认可了《刑事诉讼法》第157条中对未当庭证人的证言笔录应该当庭宣读并听取控辩双方意见的规定，与目前的实际做法并无本质区别，因此不应当认为由此确立了有限的直接言词证据规则。鉴于直接言词证据规则的贯彻仍然缺乏实质性进展，在刑事诉讼法修改和下一步刑事证据规则制定时，应当切实解决这个问题。为维护程序公正的起码要求并能够有效审查证言的真实性从而保证案件质量，必须建立最低限度的证人出庭标准和要求，并不允许对其证言以证言笔录代替，从而真正建立“有限的直接言词证据规则”。
第二，侦查机关与侦查人员出具有关证明的形式要求问题。《死刑案件证据规定》第39条，对被告人自首、立功以及累犯等情况证明提出了证明要求，即对“被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证”；对“被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全，导致无法认定被告人构成立功的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证”。此外，“被告人累犯的证明材料不全，应当要求有关机关提供证明材料。”可见，对被告人自首以及协助抓获同案犯立功的问题，证明方法可以是有关机关出具证明，也可以是相关人员作证；而对累犯问题，则应由有关机关提供证明材料。应当说上述规定比较符合司法实践中的习惯做法。然而问题在于，这些做法本身是不规范的，而目前的规定似乎是对这种不规范的认可，因此有欠妥当。因为在刑事诉讼法中，证人作证应当是自然人个人作证，而单位作为提供相关证言的主体，尚无法律依据，法理上也难以成立，而且在实践中也会带来问题。即对于凭自然人的感知才能了解的事实，如被告人自首或协助抓捕同案犯立功的情况，应当由自然人来作证，而单位是没有感知力因此不具备作证能力的。同时单位无法承担伪证罪的法律责任，因此以单位证明代替个人证明，常常意味着对法律责任的规避。不过，对于证明主体身份等不必以直接感知为条件的问题，可以采用单位证明，关于累犯的证明也属于这类问题，因此累犯问题可由有关机关出具证明材料。建议下一步制定刑事证据规则时，明确单位证明的范围，不允许对需要直接感知的案件事实以单位证明代替；至少要求单位签章的同时，相关自然人应当签字认可，以明确证明内容的来源，同时明确法律责任。
三、两个证据规定执行的难题及其应对
上述分析说明，两个规定只是体现了一种“有限理性”，它在诸多方面尚需完善。但应当看到，目前我国刑事证据法和相关程序制度的完善，所遇到的最突出的问题，也许还不是两个规定中的规范缺陷，而是两个规定所确立的证据规范能否获得实践确认，两个规定所体现的制度进步能否变为司法的现实，而在这个问题上我们未可乐观。两个规定，尤其是非法证据排除规定的执行，将会遇到，或者说已在遭遇较大的障碍。
（一）两个规定中的规范类型区分与执行困难分析
用一种不一定严谨的界分方式，两个规定中的证据规范，可以区分为三种类型，即技术规范、一般法律规范和价值冲突性法律规范。技术规范，主要是关于对证据进行分类审查的审查条款。这些条款是对司法人员审查证据所应着重审查内容的一个提示，它所采取的是“应当着重审查：何种证据是否如何处理”这类句式。[30]这种规范，既无明确的行为模式要求，又无法律后果的相应设定，属于操作性技术规范，不是严格意义上的法律规范。因此这类规范在一般证据法中并无地位。[31]虽然进入法规，但只是一种操作提示，作用不大，同时因其不具价值冲突，不致产生执行困难。另一类规范，仍具有法律规范的特征，而且数量较大，但其一般不引致较为突出的价值冲突。这些规定有利于实现搜集、使用证据的规范化和理性化，从而保证案件的质量。死刑案件证据规定中，关于证据的证明能力和证明力的多数规范即属这一类型。如关于间接证据定案的规定、关于证明标准的规范、关于证据基本要素不具备不能使用的规定以及对证据瑕疵可以补正与合理解释的规定等。当然，在执行过程中，这些规定有些也可能涉及利益冲突，但总的看，冲突不太突出；在执行中虽有一定困难，但经过努力还可能克服。而第三类规范，因其引起较大的价值冲突，执行十分困难。甚至在目前情况下缺乏必要的执行条件而完全可能形成规范虚置，即为“价值冲突性法律规范”。这里，最为突出的，是关于非法证据排除的规定。
证明资源有限，是证据法的基本规律和出发点。[32]非法证据排除规则的适用，是在人权保障法治维护的价值与证明犯罪打击犯罪的价值之间发生剧烈冲突的情况下，选择了前一种价值而可能压抑后一种价值。而在已经通过长时间的努力，指控犯罪的证据体系已经具备或已基本具备的情况下，否定这种努力的成果，抑制具有天然正当性的打击犯罪惩治邪恶的愿望，无疑会遇到的障碍。因此，这种价值冲突性规范的实行，无疑会有困难。而探讨两个证据规范的执行，主要就是研究这种价值冲突性规范的执行。[33]
（二）证据规定执行的主要障碍
由于上述原因，价值冲突性法律规范的实施会有困难，而在我国目前的法治环境中，这种困难更为突出，可能遇到以下障碍：
最基本的是体制障碍。由于需要依法排除的证据，往往是控诉方的关键证据即有罪口供，因此，要求侦查机关不用，甚至要求控诉机关排除这类证据，有很大难度。这种情况下，法院在排除体制中不能不充当关键性的角色。然而，在目前的体制中，公、检、法三机关在刑事诉讼中“分工负责、互相配合、互相制约”，使得侦查、起诉、审判由三机关各自负责自身的运作程序，而且配合制约也具有相互性，加之统一的领导和协调制度形成一种一元化的体制，在这种体制中，法院难以发挥有效的司法审查功能，法庭审判也容易流于形式。面对承担维稳任务的公安机关，面对担负审判监督职责的检察机关，有时（遇职务罪案时）还面对纪委，在自身独立性、中立性、权威性不足的情况下，即使审判人员认为从事实与法理上看有必要适用排除规范，通常也是有心无力。
观念障碍与社会障碍也具有某种决定性的影响。有力打击犯罪维护法律秩序，并由此而实现“维稳”，实际上仍为影响至深的观念，实现打击犯罪与保障人权、实体公正与程序正义的“两个并重”，短期内难以完全成为司法的现实。[34]而在当今的中国社会，客观真实、实体正义仍然是民众对司法的主要价值要求，因此，以实现程序公正为由，在可能使有罪者逃脱打击或使罪重者作从轻处理，尤其是遇到社会敏感案件时，适用排除规则，必然遭遇舆论压力和实施阻力。[35]
此外，还存在刑事司法实际条件的限制以及两个规定自身局限性的影响。前者是指目前刑事司法中，在部分侦查人员素质不高，侦查取证的技术能力、客观条件也比较有限的情况下，实现两个证据规定所要求的精细化、规范化操作，在实践中会遇到一定的困难。[36]而且两个证据规定自身也有一定局限。一方面因为不是法律，而是司法解释性文件，其效力有限。对排除非法证据这样高难度的司法操作，法律尚且无力，而相对处于低位阶的司法解释性文件作用就可能更为有限。另一方面，两个证据本身还有一些不完善也影响执行。如前述对非法取证行为的界定过于简单，导致对于各种变相的刑讯逼供行为适用排除规则可能发生争议，同时对其他非法获取口供的行为适用排除规则，会感到规范依据不足，从而产生执行障碍。
（三）实施两个证据规定需要采取的措施
通过以上分析，笔者承认，两个证据规定确有一定的“超前”，尤其是非法证据排除规定。然而，笔者仍然充分肯定两个规定尤其是其中的“价值冲突性规范”制定施行的重要意义。因为其一，规则的有效性要求它与实行条件相适应，但规则也可以在一定程度上“拉动实践”，从而推动法治的进步；其二，刑事程序法治是以价值冲突性规范，尤其是非法证据排除规范的实施为标志的，没有排除规范就没有法治，因此建立这一规范对于刑事法治尤其重要；其三，虽然有诸多障碍，但有一个问题，当局者必须考虑，即案件质量问题。“捶楚之下，何求而不可得”，刑讯逼供等非法取证手段虽有获取有罪证据之功效，但也是冤假错案之渊源。即使不考虑法治与人权的要求，但是产生冤假错案-死者又复活了或真凶被发现了，从当局者和操作者的利益考虑也是需要防止的。[37]因此，实施基于利益考量而非基于某种理念或原则的排除规则，也许会有一定的空间。
实施排除规则，必须针对上述障碍采取一系列措施。这是一个涉及方方面面的系统工程，此处笔者强调两点：
第一，必须确认和强化法院的权威及独立性。这方面如无起码的保障，任何价值冲突性法律规范都难以实施。司法改革必须充分考虑如何解决这个问题，从而为排除规则等价值冲突规范的实施创造最基本的条件。诚然，这是一个系统工程，不能一蹴而就。而且这一问题的解决，涉及到司法建设的基本思路，乃至国家管治方式的变革，难度很大。但是，由排除规则的实施，反思司法的状态与法治的实行，情况未可乐观。而在当今社会矛盾凸显的情况下，如不完善法治，要确立经济社会秩序实现科学发展，以及保障国家的长治久安，将绝不可能。因此调整势在必行。另一方面法院也应当根据现有条件并努力创造条件去维护自身的独立性与权威。
第二，通过案例树立典范建立规则。规则制定颁布后，典型案例的处理，对于规则实施具有示范性功效，将对规则能否施行发挥关键作用。两个证据规定自2010年7月1日正式施行后，尚未发现贯彻排除规则的典型案例，最高法院以及各省高级法院公布的判例，也未看到适用排除规则的情况。目前由于各方面的原因，侦查实践中的不规范取证并非个别现象，司法实践中以刑讯逼供等非法取证为由要求排除证据的案件数量不少。这里，可以多少借鉴一下美国联邦最高法院判决米兰达诉亚利桑那州一案，建立“米兰达规则”，从而为全美警察确立了几十年一以贯之的基本行为规范的经验。如果法院总是采取配合的姿态，对某些明显涉嫌刑讯逼供的案件都不敢或回避适用排除规则，就决不要设想侦查机关会按照排除规则来规范执法，也决不会产生“公正与权威的司法”。因此，建议由最高法院始，到各高级和中级法院，[38]以某些典型案件为契机，适用排除规则，使非法证据排除的规定真正运转起来，发挥规制侦查的有效作用。
（四）检察机关如何执行证据规则
《非法证据排除规定》第3条规定，“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”由此，确立了检察机关在审查批捕与审查起诉中的排除非法言词证据的责任。这一规定如何执行，需要探讨。同时，对两个证据的规定中的其他证据规范，检察机关如何遵循，也需要研究。
证据法的规则与规范是以法庭为中心确立的。因为法庭审判是运用证据判定事实的活动，应当是诉讼的中心，也是证据法规范发生实体决定效用的关键环节。而且，法庭能够适用全部证据规则，而部分证据规则不适用于庭前程序。同时，法庭才能最有效地贯彻证据规则，而在庭前程序中，证据规则的贯彻比较有限。但在另一方面也应注意，审前活动基于其审判准备的性质，必须适应审判对事实判定的要求，因此，审前程序中证据搜集与使用的活动应当尽力按照证据规范进行，否则，可能在审判中发生争议甚至受到否定性评价。即如《麦考密克论证据》一书所称，“证据法是一个规则和标准系统，用以调整审判中证据的可采性。”然而，“（控辩双方）律师在采取准备性审前步骤之时，必须要把证据法熟记于心；所采取的每一个步骤都要着眼于确保在庭审中会有充分的可采证据这个最终的目标。”[39]
探讨检察机关在审查批捕、审查起诉活动中如何执行证据规定，应注意检察机关诉讼角色对证据审查活动的影响。在审查批捕与审查起诉中，检察机关的诉讼角色具有双重性。一方面，它是司法机关（在我国，检察机关进而还是法律监督机关），实际充当了法官和准法官的角色。因为长期羁押的审批，必须兼顾打击犯罪与保障人权，必须中立客观地做出事实评价和诉讼决定，因此这是法官的职能。[40]审查起诉，是代表国家对侦查终结的案件进行审查和“过滤”，既考虑对嫌疑人不利的方面，又考虑对其有利的因素；既要注意侦查机关的请求及其理由，也要尊重辩护的意见。因此，行使的也是一种司法性权力。但在另一方面，检察机关毕竟又是代表国家的控方当事人（法理上的当事人，在我国不是法律确认的当事人），必须促进国家刑罚权的实现。这两种角色存在一种内在的紧张和冲突关系，而检察机关对证据规则的把握，必然受到角色双重性的影响。
探讨检察机关在审查批捕、审查起诉活动中如何执行证据规定，还应当注意其工作的条件环境以及受此制约而形成的证据审查活动的特点。首先，是证据体系的非闭合性。逮捕的证据条件，是“有证据证明有犯罪事实”，因此，证据体系的构建尚未最终完成；即使是审查起诉，由于辩方的证据及辩护证据体系很可能尚未出现，同时控诉证据还有可变性，因此证据体系仍然呈现非闭合状态。而在证据体系非闭合的情况下做出诉讼决定，证明标准的掌握与判决应有适当区别。其次，是证据形式的书面性。法庭审判中的证据审查是以言词诉讼、直接审查为原则，批捕和起诉程序中的证据审查，虽然对被告可能直接听取其陈述，但在总体上具有书面审查即案卷审查的特点，因此直接言词证据规则（传闻排除规则）不适用于检察机关的案件审查。再次，是审查过程的非公开性和非抗辩性。这种审查是办公室审查而非法庭审查，是单方面审查而非抗辩式审查及控辩审三方互动的证据审查。因此（法庭）质证规则不适用于检察审查。
根据以上分析，笔者对检察机关审查起诉、审查批捕活动中执行证据规定提出两点基本意见：
第一，对非法证据排除规则的执行，鉴于检察机关的双重角色，应当要求其执行具有刚性的“底线的排除规则”。这里所谓“底线的排除规则”，是指排除非法证据只是针对言词证据，而且只是针对较为典型的、严重违法的行为予以排除。这里主张的“底线的”要求，是鉴于证据体系的非闭合性与可变性，以及检察机关的控诉职能，在检察环节设置很高的排除要求是不现实的。而且证据规则的严格性主要是在判决定罪时体现，而在中间程序上均有一定的灵活性。[41]同时，这也是因为在检察环节适用排除规则，缺乏正式的、公开的、抗辩性的法律程序配合，因此对证据合法性的甄别有一定的难度。但在另一方面，不能因此而忽略、放弃检察机关的证据排除责任。“底线的排除规则”的执行应当具有刚性，而不应当是随意的、软弱的。因为要求审前程序中执行排除规则，除了前述审前诉讼准备尤其是证据准备活动必须服从审判的需要及审判证据规则这一基本法理外，在我国还有两个特殊的理由：其一，我国实行诉讼阶段论，限制了庭审中心主义，从而加重了检察阶段审查证据包括审查其合法性的责任。即如前面的分析，如果检察机关不能把关，法院审判时要否定控诉方的意见实际上是十分困难的；其二，我国检察机关是法律监督机关，不是单纯的公诉机关，因此，保证合法性包括程序合法、证据合法的责任更为突出。因此，具有刚性的“底线的排除规则”是较为现实合理的检察机关证据审查准则。
第二，切实执行证据规范，同时能够适应检察环节的特殊性。从证据规范适应性的角度，可以将两个证据规定所确立的证据规范分为三种类型。第一类是侦查、起诉、审判中普遍适用的证据规范。两个证据规定所确立的大部分规范在不同的诉讼环节均可普遍适用。尤其是对各类证据搜集时证据能力的规范要求。如证言搜集时的意见排除规则，物证、书证搜集时的原始证据优先的规则等。这些证据规范往往是对取证过程和取证方法的限制，同时也就为审查证据设置了规范，实现了证据规范性要求的一以贯之。对这些普遍适用的规范，检察环节当然应该认真执行。第二类，是在检察环节有一定特殊性的证据规范。如证据标准，批捕与判决有明显区别；起诉与判决也有所不同。[42]又如前述证据排除规则，在把握与运用上与审判也有所区别。这类证据规则的把握要将证据规范的一般要求与检察环节的特殊性结合起来，兼顾两方面的要求。第三类，是不适用或原则上不适用于检察环节的证据规则。如直接言词证据规则与（法庭）质证规则，以及人证审查时的交叉询问规则等。因为这类证据规范专为法庭审判而设置。不过，因这类证据规范对发现事实真相具有积极效能，检察机关在审查批捕、审查起诉时可以借鉴其精神，尤其是针对某些复杂、疑难的案件。如借鉴直接言词证据规则的要求，约见重要证人，直接审查其证言真实性；又如在审查批捕与审查起诉环节，借鉴质证规则的精神，在依法提供相关证据信息给辩护方的基础上，听取辩护律师对控诉证据和事实的意见，在此基础上做出是否批捕或是否起诉的决定。
【注释】
[1]刑事案件可分为普通程序案件和简易程序案件。前者证据规则严而证明标准高；而后者证据规则比较宽松而证明标准较低。普通程序案件适用的证据规则是一致的，死刑案件与其他适用普通程序审理的案件也并无证据规则上的特殊性，只是证明标准的要求最为严格。因此，死刑案件证据规定除个别条款外，可以适用于其他采用普通程序审理的案件。
[2]在既无律师在场又无全程录像的所谓“密室审讯”中，对取供非法性要求“查证确实”是不现实的，因此排除规则在实践中无法适用。而应有的证明标准应当设定为控方按照严格证明的要求证明其程序合法，如对其合法性存在合理怀疑，该证据即应排除。
[3]民事诉讼中有释明权制度，法庭通过法律释明经常要求双方补证同时说明不举证的法律后果，但现行刑事诉讼法未设定相应制度，不尽合理。因此《死刑案件证据规定》第38条对于完善控辩双方与法庭的互动机制，提高办案的质量与效率，有积极意义。
[4]应当看到，反对刑讯逼供，排除刑求证据，虽然是长期的主张，但这一问题目前仍然不可小觑。“侦查没有不动粗的”，至今仍然是部分执法人员的惯常思维。而在一些“严打”尤其是针对某些犯罪的专项“严打”中，破案定罪的压力，往往成为执法人员刑求的动力，突破法律的情况并非个别。因此在这一问题上，制度要求尤其是理论呼声与实际的操作仍有相当距离，反刑讯逼供实际上在执法一线并未获得真正的共识。
[5]如所谓四川第一起启动刑讯逼供调查程序的受贿案件中，被告人称被采取了“亲情逼供”（不承认就将其亲属抓起来）、“寒冷逼供”（零度气温时只给穿单衣裤，睡觉不盖被子）、“传染病逼供”（和艾滋病人关押一室）等方式的刑讯逼供，还被电棒拍击，以及5天5夜连续审讯等，在巨大的心理和身体压力下，当时违心供述受贿。参见曹晓乐：《原交通局长涉贿被刑讯逼供？法庭首启程序调查》，载《成都商报》2010年8月19日第10版。
[6]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利和政治权利国际公约＞》（上），毕小青等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第132页。
[7]“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中，通过仔细地平衡考虑各种情况，包括受害者自身对疼痛的忍受能力，才能得到确认。”前引[6]，曼弗雷德·诺瓦克书，第131-132页。
[8]参见吕广伦等：《＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞理解与运用》，载《人民检察》2010年第18期。
[9]具体规定方式除《非法证据排除规定》制定过程中提出的其他三种意见外，还可参见陈光中主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿》第77条、陈卫东主编的《模范刑事诉讼法典》第184条、张保生主编的《人民法院统一证据规定司法解释建议稿》第22条的规定。
[10]参见前引[8]，吕广伦等文。
[11]龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的方法是否违法》，载《法学》2000年第3期；《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，载《法学研究》2002年第4期。
[12]不过，对欺骗等方法在刑事侦讯中的可采性，在实践中和学理上有不同意见。有的学者反对使用欺骗等不正当手段于刑事司法活动中，但美国法院一般认为，警察以不诚实方法取得的被告自白是否具有证据能力，取决于该自白有无任意性（voluntariness），而有无任意性应以“综合法则”(totality of the circumstances test)判断，因此对欺骗方法具有一定许容性。参见吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，学林文化事业有限公司2003年9月版，第163-184页。
[13]指高强度的，可能产生难以抗拒的精神强制效力的威胁。威胁与暴力的等效关系，可从刑法第236条将暴力和胁迫同样规定为强奸罪犯罪手段，刑法第263条将暴力和胁迫同样规定为抢劫罪犯罪手段中确认。
[14]一般称“指名问供”，但审讯时指出的不仅是人名、地名等“名”，而且包括犯罪事实的主要内容，因此称为“指明问供”较为准确，即审讯人员指明事实内容要求被审讯者确认或“顺竿爬”的审讯方式。
[15]如：“你不交代就把你老婆关起来追究她的责任”，“你交代了你老婆的事我们就不管了”。前者是威胁，后者是引诱，往往是配合实施的。
[16]如在国外，警察装扮牧师或装成律师对嫌疑人进行欺骗，产生了“冲击社会良心”（shock the conscience）的作用，即为法律所禁止。
[17]参见德国刑事诉讼法第136条1项的规定。
[18]参见《死刑案件证据规定》第22条。
[19]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第251页。
[20]《非法证据排除规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”这一规定，被认为是确立了我国排除违法物证、书证的规则。然而由于需要同时具备违法严重性、危害性和不可弥补性，这项规则很难适用。更重要的是，我国目前缺乏违法物证、书证予以排除的前提条件，即搜查、扣押不须司法审查，应用十分灵活，具有侦查任意主义的特点。因此，排除非法物证、书证的规定仅具象征意义而缺乏实效性。
[21]非法窃听，影响公民的言论自由、通讯自由、隐私权等重大宪法权利，还可能涉及复杂的非程序化的政治斗争，典型如美国的“水门事件”，以及在法国、意大利、比利时、韩国等国发生的窃听违法事件，均成为该国重大政治丑闻，导致高官被追责、政府辞职甚至政局动荡。因此各国法制对其规制都十分重视。
[22]前引[8]，吕广伦等文。
[23]联合国《打击跨国有组织犯罪公约立法指南》第385条、《反腐败公约》第634条。
[24]前引[8]，吕广伦等文。
[25]据笔者的了解，实际上法庭常常也不掌握特殊侦查措施的过程和方法，因为侦查机关往往以保密为由不将相关材料提交法庭。使法庭常常不能进行有效的证据审查。由此也可说明，目前法庭使用这类材料的相关条件仍然欠缺，做出允许使用规定的时机尚不成熟。
[26]因此笔者一直主张，无论是中国的司法改革还是司法操作，只能追求一种“相对合理”，而不能企求尽善尽美。通过持续性的努力过程，向较为理想的法制状态迈进。这在学理上与瑕疵补正与合理解释的思想是相通的。
[27]如2010年9月在北京昌平召开的最高人民检察院反贪总局贯彻两个证据规定座谈会上，有的知名教授就提出了这种观点。
[28]合理性本来是法律的重要概念，近现代诉讼总体上即为合理主义所主导。但合理性又是情景化而且主观性较强的概念，因此需要在司法合理性的各种场合限定合理性的标准和要求。
[29]参见王斗斗、赵阳、周斌：《“两高三部”有关负责人就两＜规定＞答记者问》，载《法制日报》2010年5月31日第1版。
[30]如《死刑案件证据规定》第6条：“对物证、书证应当着重审查以下内容：（一）物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；物证、书证是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。……”
[31]今后制定统一适用的刑事证据规则，笔者认为也没有必要规定这类不具备法规范性质的，关于如何审查证据的内容。
[32]笔者曾称，探求不可逆的历史事实，受到价值理性的主观性限制，也受到事实反映性程度的客观限制，用于证明的资源十分有限，因此，事实证明的需要与证明资源有限性的矛盾，是证据法中的根本矛盾。有人说，经济学的出发点是“资源有限”，而证据学同样为利用资源的学理，因此其出发点即为“证明资源有限”。由此而产生如何发现与利用这些资源的种种证据学原理。参见龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年9月出版，第3页。
[33]包括《非法证据排除规定》的执行以及《死刑案件证据规定》中关于非法证据排除的有关规定的执行。
[34]如刑法从1997年修改至今已有七个修正案，第八个也即将出台，而刑诉法自1996年修改以来，迄今只字未改。虽然上一届人大就将其修改列入立法规划，但换届已三年仍未实现原定计划。虽然可能有某些客观的原因，但仍显出重实体、轻程序，重打击、轻保护的传统的影响。
[35]如2003年最高人民法院作出判决的刘涌组织、领导黑社会性质的组织等犯罪的案件，一审判处死刑立即执行，二审法院认为，“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供”，改判刘涌死刑缓期二年执行。因社会反响较大，最高法院提审，以再审判决改判其死刑立即执行。这一案例充分说明了在中国适用排除规则的社会障碍以及司法的无奈。
[36]笔者在调研中听到公安和检察院的一线侦查人员反映，证据规定“超前”了，执行起来有困难，这种反映有一定的普遍性。
[37]重大冤假错案的发生，不可避免地有一批责任人员会承担不同程度不同性质的责任。因此，这里存在一个利益性考量。
[38]考虑中级以上法院在典型案例中适用排除规则较能发挥示范性作用，同时也考虑基层法院率先执行这一规则可能难度太大，因此这里未提基层法院。
[39][美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社，第3、5页。
[40]按照联合国刑事司法准则的要求及各法治国家的司法制度，长期羁押审批是中立的法官（含预审法官）的权限。
[41]有学者主张，程序行为的证明，一般可以采用自由证明，证据方法、调查程序等可以有一定的灵活性。而定罪证明以及刑罚从重处罚的证明，则应要求严格证明，即严格限制证据方法和调查程序等。如林钰雄教授称，严格证明局限于本案犯罪事实及其法律效果问题，并且仅适用于审判程序。参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，学林文化事业有限公司2002年9月版，第20页。
[42]起诉时对“案件事实清楚、证据确实充分”的把握，可能在某些案件中具有某种不确定性，因为证据体系并未闭合。而且起诉时掌握证据标准有一个特殊的要求，即预测有罪判决的可能性。这一点是各国起诉制度对证据标准把握的普遍要求。
