【摘要】证据构造论强调对赖以定罪的全部证据作“纵断的、立体的、有机联系的”分析，包括对证据如何产生予以关注，并主张以物证为中心的证据判断模式。证据构造论于再审程序中运用，主张“证据构造分析———证据再评价——（加上新证据后的）综合评价”的分阶段证据分析方法，使再审程序中对证据事实的分析评价具有“可视性”，以防止法官的恣意。同时禁止法院改变证据构造或加强原有证据证明力评价。在一审程序中，同样可以使用证据构造分析方法，同时限制法院改变证据构造。日本的证据构造论对我们有借鉴价值。其中有的问题，如证据构造改变禁止，是新的理论课题。　鉴于不同的制度背景，证据构造论的内容需要根据情况作适当调整。

【关键词】证据构造；分析判断；诉审同一；正当性；可视性

河南农民赵作海以故意杀人罪被判处死刑缓期两年执行，在服刑11年后，因“被害人”露面而沉冤昭雪。然而，如果所谓的“被害人”始终不露面，那么可想而知，赵只能含冤终生。已确认死亡的“被害人”出现，这一新证据足以推翻原审证据体系及事实认定。然而，如果没有“死者”现身或“真凶”被擒这类不容辩驳的新证据，那么，如何于再审程序中进行证据分析并妥当认定原审事实能否成立，就成为影响再审救济功能的关键。日本的“证据构造论”，即证据构造分析方法可以给予我们一些启示。

一、“证据构造论”的产生

1952年1月21日晚7点30分左右，在北海道札幌市南6条西16丁目的路面上，白鸟一雄警官被旁边一个骑车的人开枪射杀。因为事发之时白鸟警官正在负责调查一些从事非法活动的日共成员的工作，所以警察当局把日本共产党的组织成员作为重点怀疑对象。案发4个月后，由于日共成员的告发，担任共产党北海道地方委员的村上国治等人被逮捕。侦查完成后，虽然涉嫌持枪杀人的佐藤博在逃，检察机关仍以犯杀人罪（共谋共同正犯）对村上提起公诉。指控被告村上的主要证据被控辩双方激烈争辩。其一是人证，即佐藤直道、追平雍嘉、高安知彦等三名日共成员在庭审前对检察官所作的供述，证明村上指使、安排并提供作案手枪给佐藤博；其二是物证。作案手枪一直未能找到，但根据高安知彦的供述，在札幌市郊外的山中找到两颗勃朗宁手枪子弹弹头，高安称系村上等人在山中试射留下的。东京大学矶部教授鉴定认为，这两颗子弹与射中被害人的子弹的“枪膛摩擦的痕迹极其相似”，因此控方认为三颗子弹出自同一支7.65口径的勃朗宁手枪，由此判断，杀人手枪即村上等人使用的手枪。

一审法院札幌地方法院认定共同犯罪成立，判处村上无期徒刑；二审法院札幌高级法院维持定罪判决，但将村上的刑罚改为有期徒刑20年。村上不服，向最高法院提起上告。1963年，最高法院驳回上告，本案终审。但在此之后，辩方又以发现新证据为由，于1965年向最高法院提起特别上诉，意图提起再审。所谓新证据，一是日本东北大学教授下平三郎撰写的实验报告。他们把18颗子弹埋藏在同一山中土壤里，分别经过19个月和27个月，均出现了被腐蚀的痕迹。以此来证明作为物证的手枪子弹经两年几乎没有发生锈蚀，涉嫌伪证（以前程序中辩方也提出同样观点，但没有实验报告支持）。二是苏联刑事鉴定专家阿·比帕尔格等四人撰写的专家意见认为，“三颗子弹的摩擦痕迹有明显差异，不能认为是从同一只手枪里射出来的”。

最高法院于1975年驳回再审请求，认为弹头表皮中的锌含量不同，因此不能否认本案涉及的两颗子弹在山里埋藏了那么长时间。同时，对新的专家意见亦未采纳。但最高法院在该决定中称，“即使在再审制度中，也适用‘存在疑点时其利益归被告人’的刑事诉讼基本原则”（最高法院的这一决定通称为“白鸟决定”）。[1]

“白鸟决定”在日本有着深远的意义。因为依据“白鸟决定”判示的要求，只要再审法院对原确定判决的证据存在“一定程度的合理怀疑”，便可以开始再审。它彻底地颠覆了在此之前的再审提起条件——提供能够完全推翻旧证据的新证据，而为此后一系列冤假错案的再审提供了可能性。同时，白鸟案件和其他一些提出再审请求的案件，也为法律人和法学家提出了一个课题：如何对判决依据的证据体系和出现新证据后的证据体系进行分析，以有效地发现原判决是否应维持。

日本的再审一般都会引用“白鸟决定”，但是白鸟案件本身却没有得到再审。其原因被认为是该案判决主要依靠的是人证，即同案犯的供述，而物证只是起辅助的作用。因此即使辩方质疑物证亦不能使法官动摇其基本心证。因此，学者主张必要的证据构造分析。只有在证据构造中确立物证举足轻重的作用，对其质疑并达到动摇其证据作用时，对基本事实的合理怀疑才能成立并导致再审发动。

“白鸟决定”不将子弹作为证据构造的重点，而只是把它定位于“为了认定保管手枪和凶器手枪的同一性的间接事实”。这一观点被学者认为是对证据构造作出了错误的分析。大出良知教授指出：“白鸟决定的问题在于缺乏纵断的、[2]立体的分析视角和有机的研究方法，弄错了证据构造分析，结果切断了证据子弹价值的降低对高安等人的供述的影响，再审审查法院依据高安等人的供述就认定了有罪判决仍然能够维持。如果平面地来看待整个过程，确定判决的有罪认定依据——以供述为中心所证明的事实能够成立。但如果从‘物证’的事实认定角度来分析，整个过程仍缺乏纵断的、立体的、有机的证据构造分析研究。”[3]

针对上述堪忧的再审状况，日本学术界对证据构造进行广泛的研究。律师谷村太郎于1977年在论文《再审与鉴定》一文中初次对证据构造分析作了总结。其证据构造分析可以从以下几方面理解：

第一，再审请求的出发点在于对案件证据构造的确认，而证据构造分析，则应对支持有罪认定的证据群的有机关联进行解释。为了解释其有机的关联，仅仅把确定判决的判示外形化，平面化是远远不够的，应该研究包括证据产生在内的（把证据放在侦查过程中分析）证据群的纵断的、立体的关系。

第二，证据构造分析的重要机能在于把握新证据的意义，通过新证据来动摇有罪认定，这是一个综合的证据评价过程。证据构造分析反对以孤立的新证据评价来推翻原判（这种情况下，再审发动必须具有足以推翻原判的新证据出现，这是很困难的），而是主张对新、旧证据进行综合评价，以综合评价作为再审依据。

第三，证据构造的基础是以“物证”为中心的事实认定。构造分析把物证作为基础，能有效地排斥对事实认定的恣意化、主观化，从而使明白性判断能够可视化、客观化。因为人有时会说谎但物不会说谎，根据客观事实的物证而产生的事实认定没有自由判断的容身之地。[4]

谷村的证据构造论开启了一种新的证据分析路径，他与其他专家学者对证据构造所作的正确界定与分析，被认为有助于法院在之后的再审审查程序中成功地克服了“白鸟决定”的缺点，为一系列冤假错案的再审提供了可能性，使再审制度成功诠释了自身的价值——对确定判决的定罪错误进行救济。

二、再审程序中的“证据构造论”

经过一系列的刑事辩护实践和冤错案件的处置，谷村律师的证据构造分析被进一步理论化，证据构造论的基本框架已经形成，其理论日渐成熟。

（一）证据构造论的基本框架

1.证据构造论的基本理念认为，再审制度是对确定判决的错误的有罪认定进行救济的制度。因此，再审问题是“确认原判决是否合适的问题”而不是“赤裸的事实认定问题”。[5]因此再审程序中证据构造分析的任务，首先是发现并阐明支持确定判决有罪认定的旧证据群的有机关联。此时，不允许进行证据构造的改编以及与此相联系的对旧证据的加强评价，亦即只能对原判决事实认定所依据的证据构造进行分析，而不能根据案中证据创设新的证据构造来支持甚至加强原判决的有罪认定，否则即有悖于再审程序的“再审”性质，涉嫌“突袭裁判”，违背禁止双重危险原则。

2.证据构造分析须阐明支持已确定判决的证据群的有机关联。而对有机关联的分析不应当表面地、平面地研究确定判决所举示的证据群，而应纵断地、立体地阐明包括证据如何产生在内的有机关联。例如白鸟案件，人证与物证同时作用于法官心证的形成，物证被削弱但主要证据即人证依然成立（最高法院认为人证具有印证性和稳定性，证明力强），因此判决未被推翻。如果是表面、平面地分析证据，有罪判决仍能成立，但如果考虑证据产生在内的证据间立体的、有机的关联，就产生了问题。因为作为物证的山中子弹头来源于供述即人证，物证与人证之间存在“有机关联”。如果物证存在伪证可能，那么人证也就存在伪证可能，因此人证的证明力亦被削弱。在此种证据构造分析之下，再审就可能被提起。这就是立体的、有机关联分析的意义。对证据来源的关注十分重要。这包括对警方采用刑讯方法获得口供的关注（如财田川案件等提起再审的案件就是通过质疑证据来源动摇了定罪的根基），使得口供的证据能力可能被否定，其证明力可能被降低。

3.证据构造分析理论和对新旧证据作综合评价的再审理论是协调一体的，而与孤立评价以及心证继承的理论性质不同。心证继承说又称之为个别评价说，指单个新证据的证明力足以推翻原生效判决才能成为再审理由。由于难以找到这样的颠覆性证据，因此再审启动极其困难。而综合评价说则降低了对新证据的要求，贯彻“白鸟决定”所确立的综合评价产生合理怀疑即可再审原则，有利于发挥再审的救济功能。

4.证据构造分析必须依据以物证为基础的科学事实认定论为前提。它强调了物证对事实认定的重要作用，认为只有以物证为基础才能保证证据构造分析的正确性，才能保证明白性[6]判断的可视与客观。

（二）证据构造论的核心——分步证据判断法

对案件事实的判断是人的主观活动，所以这一过程不可避免地带有主观性。有鉴于此，为了保证法院的判断过程尽量实现客观、可视、公正，需要采用正确的方法对证据构造进行分析，从而获得明白性判断。再审审查程序中的这种证据构造分析采用三步进行的方法。首先，从证据构造分析出发，客观地阐明支持确定判决的旧证据群的有机关联。其次，全面地重新评价该证据构造中证据的价值。通过对确定判决的证据构造的实质和强度等内容进行分析，对旧证据进行再评价，判断支持确定判决有罪认定的证据构造是坚强还是脆弱。最后，加上新的证据进行综合评价。最终判断就有罪判决的事实认定是否存在合理怀疑。这样的过程被概括为“证据构造分析——再评价——综合评价”三个阶段。[7]“财田川决定”就是通过这三个过程成功地实现了对法院明白性判断的把握。[8]从此以后，包括“德岛案件”等一系列案件的再审决定便沿用了这种方法。

明白性判断的关键在于能够正确地运用证据构造分析方法并把握综合评价状态。1986年，日本律师联合会在《续·再审》一文中对再审开始决定确认的综合评价应有的状态作了如下概括：(1)再审开始决定大体都是共同的，在综合评价之际，必须要作确定判决的证据构造分析。也就是要明确：“将案件事实与被告人、再审请求人密切联系起来的证据是什么？各供述证据相互间存在怎样的关系？保障请求人供述可信性的证据是什么？保障证人供述可信性的证据又是什么？对于成为有罪认定根据的积极证据，否定它的证据是什么？如果消极证据被采纳，其根据又是什么？”(2)支持确定判决的有罪认定的证据构造是坚强的还是脆弱的？(3)正确地评价所有旧证据，还要加上新证据进行评价。(4)综合评价的过程不是一个“固定的、孤立的”证据评价的过程，而是“一个疑问诱发其他的疑问然后向整体疑问方向延伸”的动态的、发展的过程。(5)在综合评价之际，不仅要对侦查结束被起诉时乃至于确定判决形成时的证据构造进行分析，而且还要对侦查、公审过程中证据构造的变迁进行分析评价。[9]

（三）证据构造论的进一步发展

证据构造论的发展得到了理论界大力支持，其中光藤景胶教授发挥了重要作用。光藤教授认为，白鸟决定的问题在于依据原有的诉讼记录，对旧证据作了加强的评价。白鸟案有罪认定的“重要基础”事实虽然因新证据而大幅动摇，但由于在证据评价中这一证据事实未能占据重要位置，加之对旧证据作了进一步强调，所以再审依旧维持了原判决。这种只是依靠确定的诉讼记录来加强确定判决的证据评价的做法对于再审请求人来说是极不公平的。这种情况下，即使他们用尽新证据再审之门也不会打开。[10]

光藤教授所著《再审证据的综合评价》一文，总结了他的证据构造论。其要旨为：第一，证据构造分析的课题是阐明支持确定判决的旧证据群的有机关联，也就是要清楚地知晓支持原有罪认定的证据是什么？决定性的证据是什么？还依靠哪些重要证据？应当真实地再现原法院的心证形成过程。第二，证据构造分析的机能，在于确认证据体系中被质疑的对象和综合评价的基点是什么。需要通过新旧证据的综合评价，来对原确定判决的事实认定进行重新评判，看其是否存在合理的怀疑。第三，如果只是依据原有证据笔录来作加强性证据评价，这是对证据评价的基点进行改编，与再审的特性相悖，因此必须禁止。第四，再审审查程序中的明白性判断，不应当是三个阶段，而只有两个阶段：一是证据构造分析过程，二是综合评价过程。第一阶段的证据构造分析同时进行再评价，一旦完成，马上就投入新证据实行综合评价，因此，再评价不应作为独立的判断过程定位。[11]光藤教授所提倡的证据构造论没有把再评价当成独立的判断过程，也没有重视明白性判断的可视化、客观化这一证据构造分析的机能。

大出良知教授接受了光藤教授的观点，对证据构造论展开了进一步地研究。他在1989年发表论文《刑事再审的理论现状和课题》，首先强调原确定判决认定的事实与证据之间的对应关系，从而明确原判决中的何种事实认定是应当被质疑的。由此，也使证据构造明确化。同时，他强调证据构造分析的理论根据在于“再审是对原判决的错误有罪认定的救济”。这种救济性，使禁止对旧证据作加强评价和对证据构造进行改编的理由进一步明确。[12]

川崎英明教授在论文《再审请求驳回决定的理论和问题》、《刑事再审的现状和综合评价》中提出了与大出教授接近的主张，但他认为，旧证据的再评价以证据构造分析为前提，阐明有罪认定的实质、强度，是明白性判断的固有的独立过程。证据构造分析应该承担综合评价过程的客观化、可视化的机能。因此三阶段的构造分析法应受到肯定。[13]

根据上述证据构造论的发展状况，小田中聪树教授指出了证据构造论进一步发展的诸课题。他在《刑事再审研究的20年和今后课题》一文中确认了证据构造论研究的“到达点”，并指出今后的课题。其证据构造论的观点可以概括成以下几点：第一，证据构造分析的课题在于“明白性的判断对象”的确认。这一对象如果从请求人的角度来看就是“弹劾（质疑）对象”。因此，对“弹劾对象”的研究是今后的研究方向。第二，所谓证据构造分析就是以确定判决的证明力评价（证据评价）作为前提，客观地确认旧证据群和认定事实之间关系的作业。小田教授避开了“证据构造”这一概念而采用了“确定判决的证据基础的确认作业”的说法。同时要求，这一作业不能停留在对认定事实和判决举示的证据之间外在关系的认识，而应当深入分析认定事实的证据基础。第三，这样的“证据基础”是对证据的综合评价。如果存在合理的怀疑，这种基础就不能继续维持。综合评价的基点即归结点应当明确，对旧证据的加强性再评价意味着证据构思的基点变更，因此是不被允许的。第四，再评价的过程被定位为“关于正当性问题点的析出过程”，即对判决的正当性所存在的问题通过再评价而被逐一“析出”。第五，这些作业之后实行综合评价。综合评价过程被定位为紧接“证据构造分析——再评价”的第三个过程，也就是最终过程。如果按照这样的过程进行分析，明白性判断就可以被客观化、可视化。[14]

三、“证据构造论”在一审程序中的运用

证据构造论虽然产生并适用于再审及再审审查程序，但学者们也认为，它同样可以适用于其他诉讼程序。在一审程序中，证据构造论的展开应当注意以下几点：

其一，以证据构造论引导法官证据分析的过程，使心证形成过程可视化、客观化。法官首先分析检察官指控的事实有哪些证据支持，是如何支持的。然后，在辩护方对指控的事实和证据进行质疑以及举证后，法官对案件的证据事实进行综合判断。

其二，由于一审程序的场合和再审不同，辩论对象是检察官的有罪主张的诉因事实，所以检察官在有罪主张时不仅要提出诉因、分析整理（积极的、消极的）证据群，而且还要阐明其有机关联，明示支持诉因事实的证据构造。如果是这样，被告人一方只要提出合理怀疑，便可以让检察官明示的证据构造崩溃或动摇。法院的实体判断（对检察官有罪主张的诉因事实作出合理怀疑有无的判断）被定位于检察官明示的证据构造经被告人弹劾之后，是否能够维持的判断。这也表明，检察官明示的证据构造崩溃或者动摇时，法院如果脱离这一证据构造独自提出另外的有罪证据构造，并依该构造作出有罪判决是不被允许的。这样一来，法院对检察官所提出的诉因事实作出判断的过程就可以客观化、可视化。由此而能够有效地抑制法官们打着自由心证的旗号任意地对事实进行认定，从而有效地避免事实认定过程对被告人来说是看不见也无法影响的黑匣子。

其三，证据构造论适用于一般程序的事实认定，就是要求检察官明示作为有罪主张的诉因事实的证据构造，因此要求检察官开庭陈述阶段应宣读起诉书，明示有罪主张的证据构造，提出立证计划的全貌和立证的重点，明确证据调查请求之间的有机关联性。而后，自始至终把法院的实体判断收缩到检察官明示的证据构造之上，法院作出的实体判断只能以检察官在开头陈述阶段明示的有罪主张的诉因事实以及作为支持其诉因事实的证据构造为基础，而不得自行改变证据构造认定案件事实。[15]

总之，无论何种刑事案件，都可能存在诉讼中特定的证据构造与刑事案件反映客观真实的“固有的证据构成”之间的矛盾。刑事案件中由检察官主张并可能被法院判决所确认的“证据上的一定构造”和反映案件客观真实的“固有的证据构成”，其内容与特性不同，再加上侦查这一过程中一些人为因素的影响，有罪主张的证据构成不能正确反映“事件构造”的情况时常出现。在这种情况之下，如果有罪主张的证据构造是脆弱的，就极易产生冤假错案。但是，无论是再审还是其他程序审，只要活用证据构造论就可以使法院对案件事实的认定过程客观化、可视化，就可以有效抑制法官的事实认定上的随意性，减少冤假错案的发生，从而真正实现对人权的保障。

四、“证据构造论”在我国诉讼中的运用

日本的证据构造论是由再审程序中的误判救济理论指导下发展起来的事实认定理论和证据分析方法，它与严格限制法官职权运用的当事人主义诉讼构造有紧密联系。同时也与“精密司法”的背景有关。因为“精密司法”贯穿于刑事司法的全过程，彻底地侦查、慎重地起诉，衔接的是法官仔细辨识证据与认定事实。同时为了防止法官的随意性，尽量使证据分析的过程客观化、可视化，公开法官心证的形成过程并使其能够接受审查和检验。而我国的刑事司法在制度与实践背景上与日本有相当的区别，因此，不能简单地搬用其“证据构造论”。例如，我国的再审强调的是“实事求是”原则的贯彻，既要救济错案，又要防止轻纵，因此，建立在误判救济基础上的禁止证据构造改变的理论不完全适用于我国；又如，我国刑事审判虽然已经吸纳当事人主义因素，但对实体真实的追求使法官的职权运用还有较大空间，因此证据评价还可能面对法官职权调查所获证据如何运用的问题。而且，我国刑事司法总体上精密性不足，细致入微的证据分析对许多司法人员还会感到难以适应。

尽管如此，日本的证据构造论在我国的刑事司法理论与实践中有一定的可借鉴性。其原因在于，科学的证据分析方法，就如自然科学发现科学规律和事实真相的方法论，对于发现和准确认定事实具有普遍适用的价值。而刑事诉讼的基本规律，包括限制法官的自由心证，防止其恣意，以及再审必须承担冤错救济的功能等，均应为任何合理的刑事诉讼制度所确认，反映这些规律的证据构造论，其基本原理也有一定的普适性。下面对证据构造论在我国刑事诉讼中的适用作一具体分析：

（一）构造分析法在证据学理论和实务中的意义

证据构造论首先是一种证据分析方法。笔者认为，这种分析方法具有普遍适用的意义，对于丰富我国的证据判断理论，改善司法实践中的证据判断方法从而提高办案质量具有价值。证据构造分析，强调对证据群进行“纵断的、立体的”分析，不赞成简单地作“平面分析”。这里所谓“平面分析”，是指将全部涉案证据铺开，只注意各个证据或各组证据对案件事实的关联性和证明力，而不注意各个证据或各组证据之间及各组证据内部的“有机关联”。例如前述白鸟案件，有物证、有人证，主要靠人证定案。但物证来源于人证，如果对物证有合理怀疑，那么人证的可靠性就存在问题了。这就是彼此的“有机关联”。“平面分析”的另一问题是不关注证据的来源。有些案件证据相互印证，似乎“事实清楚、证据确实充分”，但其定案依据的来源有问题，例如有些证据是刑讯逼供或变相刑讯逼供获得，因此，使事实认定建立在不可靠的证据基础上，这是导致冤假错案的重要原因。

而证据构造分析所强调的包括分析证据产生在内的“纵断的、立体的”证据分析，可以理解为三个要点：

其一是要求对证据作“纵断的”分析，关注证据的产生过程，注意证据产生的合法性与自然性，防止人为扭曲证据信息，防止虚假证据的出现。强调这一点，对我国刑事诉讼中的证据判断有重要意义。因为从杜培武、佘祥林、赵作海等冤案看，无一不存在采取非法方法逼取认罪口供，甚至个别案件伪造、变造其他证据，表面上形成了定罪证据体系，但这一体系的根基是虚假的。关注证据产生，尤其是侦查过程产生证据的情况，是从“源头”防止冤错的重要举措。

其二是对证据作“立体”的构造分析，注意证据群（体系）中各个或各组证据的有机关联。即注意在证据体系中，哪些是“定案依据”；其中哪些是主要证据，哪些是辅助证据；主要证据能被哪些或哪个证据所支持（佐证）；各个证据或各组证据之间以及各组证据内部存在何种关联等。由此可以形成一种有形的（图示）或无形的（在头脑中）证据构造图。这种证据分析方式和方法可以使我们对证据的经验判断更具有逻辑性，因此更为科学合理；可以帮助我们厘清过去往往只能意会而难以言传的证据判断过程即心证形成过程，通过证据构造分析，有效展开这种过程，从而使证据判断与事实认定具有“可视性”及可检验性，从而提高事实认定的正当化程度。

其三是对案内证据按照不同案件的证据状况和不同的诉讼要求建立证据构造，以使证据构造分析方法更具有实用价值。例如，一个案件的证据，即可以根据证据种类进行区分，如将证据分为人证和物证两组证据，然后分别分析并进而考察其有机关联，最后进行综合判断。也可以案件发生的过程来建构证据图。划分案件起因的证据、犯罪准备的证据、犯罪着手及实施的证据、犯罪后果及影响的证据、行为人犯罪后所实施行为的证据等等。在此划分基础上，再进行关联性分析与综合判断。

证据构造也可以按照诉讼需要来建立。如适应公诉举证要求，形成适合法庭举证顺序与逻辑关系的证据群。审判人员为解决事实认定的疑难问题，在合议庭讨论及向审判委员会汇报时，以事实认定的疑难问题为中心，形成证据构造，进行构造分析等。

证据构造分析采用“纵断的、立体的”、关注证据产生及证据间“有机关联”的分析方法，较之我们目前常用的就“证据体系”作“综合判断”的方法，其优越之处在于将证据分析“可视化”，即有较为清晰的逻辑展开，而且采用了合理的、试错性证据分析方法，可以减少“证据体系分析”与“证据综合判断”的笼统、模糊。长期以来，对证据事实的疑难问题，我们在实践中往往采取“交法官综合判断”的模糊化处理方式，使证据判断过程的随意性较大，“可视性”不足，而证据构造分析作为一种证据思维精细化、可视化的作业，有助于我们克服上述弊端。

证据构造分析法还强调物证的中心作用，这无疑是与现代证据学的发展方向以及证据判断客观性的要求是一致的（人会说谎但物不说谎），也为日本研究证据构造分析理论的诸位学者所主张，因此证据构造分析应当贯彻强调物证（包括附随于物证的鉴定、勘验等证据）作用的精神。然而，笔者并不强调这一要求的特殊意义。因为其一，物证中心主义并不是证据构造分析方法必不可少的组成部分，而且这一精神在其他的证据理论中也被强调。[16]其二，由于案件发生条件的限制，对相当一部分刑事案件，物证的数量与功用可能是有限的，而人证所发挥的巨大作用很难为物证所替代。这是不太理想的状况，但却是司法的实情。

（二）分步式证据构造分析方法在我国刑事诉讼中的应用

分步或分阶段的证据构造分析，分别适用于再审程序的事实认定分析过程以及一审程序中的事实认定过程。于再审程序，可以通过“证据构造分析——对事实认定的重新评价——（加上新证据后的）综合评价”来进行分段式证据构造分析；于一审程序，可以采取“控诉证据构造分析——加上辩护质疑与举证后的综合分析”这样的分析模式。这种分段式分析的意义也在于分析过程的合理性与“可视性”。

笔者认为，分段分析方式是可以借鉴的，但中国刑事程序的情况有所不同，因此具体采用的分析方式可能应有区别。如再审程序，在我国，提起再审的条件是原判“确有错误”，而因事实不清、证据不足提起再审，不以新证据的出现为前提，因此，再审过程，除某些发现重要新证据的案件外，可能成为单纯的原判决证据构造的分析理解与再评价过程。这样，在一般情况下，可能采取“构造分析——再评价”这样的两段式分析方法。但如有新的证据则可采用“构造分析——（加上新证据）进行再评价和综合评价”的两段式分析法。[17]由于二审程序以及死刑复核程序均为对原判决的事实认定进行再审查的过程，因此原则上可以借用这种两步式分析法。

再就一审程序也可以采用“控诉证据构造分析——在辩方质疑与举证后进行综合分析”的两步式分析法，但中国刑事诉讼的制度背景与实践状况有所不同，因此分步式分析法可能呈现多种形态。其中需要关注的，一是中国刑事诉讼中的庭审程序不一定是事实认定的中心环节，[18]检察官法庭上所展示的证据构造，可能区别于案卷中全部证据所形成的证据构造，因此，法官一定会在庭审后仔细研读证据卷宗。这样，证据构造分析就可能呈现出“检察官法庭举证的证据构造分析——辩护质疑与举证的分析理解——庭后阅卷对案卷中证据构造的解读——综合性事实判断”这样一个更为复杂的过程。二是在中国刑事诉讼所谓“控辩式”庭审方式，并不排斥法官的法庭调查权和有限制的庭外调查权。那么，证据构造分析往往还需要对法官直接调查人证、物证以及其他证据而形成的证据资料的考虑。这种情况下，证据构造分析的阶段性过程的最后一个环节，即“综合性事实判断”，应当界定为“加上法官自行调查的证据，进行综合性事实判断”。

（三）关于限制法院改变证据构造的问题

日本“证据构造论”所特别强调的，是限制法院改变（改编）证据构造。包括再审程序中，禁止再审法院在认为原证据构造已经难以支持原判决时，根据已有的证据材料（案卷材料），改变证据构造，重新整理出支持有罪判决的证据构造体系，或加强原裁判所依据证据的证明力评价，从而维持原判效力。在一审程序中，则禁止法院改变检察官举示的证据体系，另外设立证据构造对被告作有罪认定。因为这样做违背了“禁止双重危险原则”，且属于“突袭性”事实判定，损害了当事人的辩护权，同时因法院代行指控方的指控犯罪事实的职能，而有悖于法院的中立性。

证据构造改变禁止的问题，在我国刑事诉讼法理论研究及司法实务中是一个很有意义的问题。这个问题长期被我国的理论研究所忽略。我们研究诉审同一性，即法院审判必须保持与起诉同一性的问题时，只注重两个层次的同一性问题，即法律适用的同一性和事实认定的同一性。前一问题主要是研究法院能否改变罪名及如何改变罪名的问题；而后一问题，则是明确法院不能审判未经起诉的犯罪事实与未经起诉的案件当事人。[19]然而，对证据构造上的同一性，尚未看到专门研究的文章。司法实践中通常也认为，只要事实不改变，如何根据证据认定事实，是法官职权范围，不需要严格规制。然而，如果对法官改变证据构造不做限制，势必影响事实认定的正当性。因为这样做会出现与法官随意改变罪名认定以及改变事实认定同样的问题——其一，由于法官自行改变认定犯罪事实的证据构造，被告人和辩护人只有通过法院的判决才能知晓，因此，属于“突袭裁判”，从而剥夺了被告人在证据问题上的辩护权，而在现代刑事诉讼的“证据裁判原则”之下，就证据是否确实、充分的抗辩，往往在辩护中具有关键作用，因此这种辩护权剥夺具有影响诉讼公正性的实质意义。其二，在这种情况下，法院实际代行了控诉的职能。法官在认为控诉不力的情况下重新组织控诉证据体系，以支持检察官的事实认定，这种“越俎代庖”有损法官的裁判职能和中立性角色要求。其三，于再审程序中改变证据构造或对原证据包括证据体系进行不利被告的加强性评价，还有悖于“禁止双重危险”原则。这一原则，虽然在我国刑事诉讼法中尚未确认，但是系国际刑事司法准则，为各国刑事诉讼普遍遵循，我国也已经签署了包括该规则的相关协议。[20]虽然该国际刑事司法准则对我国尚未正式生效，但这一原则有利于保障人权同时可以避免国家追诉权的无限延伸，也有利于实现诉讼的效率，因此，在程序设计与实践操作中，我们应当在允许例外的情况下尽量遵循。

基于以上理由，禁止法院在一审和一审后程序包括再审程序中改变（改编）证据构造，应当作为“诉审同一性”原则中包含的一项要求。不过，考虑中国刑事诉讼中法官的真实性责任与证据调查权，这种要求是相对的而不是绝对的，可以允许法官局部改变所认定的犯罪事实的证据构造（体系），因为法官有权核实证据，有权补充调查某些案件事实，加上法官对辩护质证意见与辩护举证的考量，法官对检察机关确认的证据构造不可避免地要进行适度调整。但由于前述理由，这种调整不应当具有全局性和根本性。也就是说，法官不能抛开检察官举证的基本体系，自行安排一批证据去认定指控事实。

【注释】

[1]［日］田中二郎等主编：《法庭内外的争议》，刘春兰编译，群众出版社1989年版，第61-71页；“维基百科·自由的百科全书”之“白鸟案件”词条，网址：http://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E7%99%BD%E9%B8%9F%E6%A1%88%E4%BB%B6，2010年5月13日访问。

[2]“纵断”，又称“纵剖”、“纵切”，是指“沿着物体轴心线的方向切断物体”，从而形成物体剖开后的断面（圆柱体的纵断面是长方形）。日语中，“纵断”一词所用的是汉语。这里似应理解为在观念上将证据和证据群作为立体物，将其“切开”进行分析，包括“切开”后了解其“纵断面”的情况，了解证据如何产生的等，而不是表面地、平面地分析判断证据。

[3]“座谈会·刑事再审的理论课题”，载日本《法律时报》第6l卷第9号。

[4]日本《自由与正义》杂志第28卷第4号。

[5]再审中的事实认定是对原判认定的事实能否成立证据审查，不是单纯地分析证据认定事实（如一审程序）。

[6]明白性可以理解为我国刑事诉讼法中的“事实清楚”。

[7]［日］川崎英明著：《刑事再审与证据构造论的展开》，日本评论社2003年版，第101页。

[8]“财田川决定”是日本最高法院于1976年就1950年发生在三丰郡财田村的一起因杀人被判处死刑的案件作出的再审决定。在该案的再审审查程序中，法官首先确定原判决的证据构造，其次对旧证据进行重新评价，在已经对确定判决的有罪认定产生怀疑的基础上，加上新证据进行综合评价，最后确认再审事由成立，从而撤销了原驳回再审的决定，同意再审。该案原审定案的关键证据是被告人的口供及被告人的国防色裤子上的血迹（经比对与被害人血型一致）。但被告人口供存在较多的疑点，特别是与犯罪现场残留的血痕、足迹等物证不相符，被怀疑是以非法手段获得。而作为关键物证的裤子血迹与鉴定结论也存在可疑性。加上其他一些疑点，如犯罪行为的供述书显然是被伪造的——被告是小学毕业，基本不能用汉字写作，但是其供认书文字不错，并且存在蓄意制造的语法错误（即一个较高文字水平的人伪装较低文字水平的人写作）。这些疑点导致了再审的发动。参见VisWiki网站上的词条：“财田川事件”，网址为http://viswiki.com/ja/%E8%B2%A1%E7%94%B0%E5%B7%9D%E4%BA%8B%E4%BB%B6，2010年5月13日访问。对该案的证据构造分析参见［日］川崎英明著：《刑事再审与证据构造论的展开》，日本评论社2003年版，第101-102页。

[9]日本律师联合会：《续·再审》，1986年版，第326页。

[10]［日］光藤景胶著：《刑事证据法的新展开》，成文堂2001年版，第230页。

[11]［日］光藤景胶：“再审证据的综合评价”，载《法律时报》64卷第8号。

[12]［日］大出良知：“刑事再审的理论现状和课题”，载《法律时报》61卷第9号。

[13]［日］川崎英明：“再审请求驳回决定的理论和问题”，载《法律时报》61卷9号；“刑事再审的现状和综合评价”，载《法学杂志》40卷4号。

[14]［日］小田中聪树：“刑事再审研究的20年和今后课题”，载《法律时报》66卷8号。

[15]［日］川崎英明著：《刑事再审与证据构造论的展开》，日本评论社2003年版，第226-236页。

[16]证据法学者［美］达马斯卡教授在《漂移的证据法》第六章中就将证据法的科学化视为现代证据法的发展方向。

[17]光藤景皎教授简化证据构造分析为两步式的观点，本文作者比较赞成，但在中国刑事诉讼条件下的两步式分析与日本学者所主张的有区别。

[18]龙宗智：“论建立一审庭审为中心的事实认定机制”，载《中国法学》2010年第2期。

[19]如陈瑞华教授曾通过案例分析，概括出司法实践中法院变更指控的做法有四种模式：“单纯法律评价的变更”、“指控事实依据的变更”、“指控事实依据的追加”、“指控罪名的合并，拆分和追加”。这四种模式包括法律评价（罪名）变更及案件事实变更两个方面，均不涉及证据体系的变更。参见陈瑞华著：《问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第261页。

[20]我国政府已签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条包含“禁止双重危险”的法规范。