注：欣闻中新网12月15日电：国务院法制办公室近日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》公开征求意见的通知。二次征求意见稿中规定，由政府申请法院强制执行拆迁，取消了行政强制拆迁。
这一规范如能最终付诸实施，将是中国步入文明国家的历史性进步。
下文是笔者2009年12月初应《新京报》约稿而撰写的时事评论（2009年12月9日该报第二版发表时稍有删节），新京报编辑部妙笔将题目改为：强制拆迁，理应从“行政”转向“司法” 。 笔者无意妄称国家立法部门采用了自己的建议，更欣慰于社会理性思考群体的“不谋而合”。衷心期待新的《房屋征收与补偿条例》能尽可能体现社会大多数人的正当道义和公平基础，由此解决城市土地和房屋征用和拆迁中的失序状态。
人世间大致有两大类公民的基本权利，一是公民的人身权，一是公民的财产权。对上述两种权利的剥夺或限制，现代国家几乎无一例外是通过法院的诉讼程序完成的。如今，在我们的国家，如果要剥夺或限制公民的人身权，需要在法庭内严格依照刑法和刑事诉讼法的规则办理（轻微的治安管理、交通违章案件除外）。我们遗憾地发现，在近现代大多数文明国家里，中国是至今还保留有直接用行政强制措施处理不动产征收、征用问题的极少数的国家之一。
我们衷心期望通过这次修法，从政府手中彻底收回在不动产征收领域的“行政强制权”，并将这个领域的最终强制权统一归于司法领域。 现在看来，人们终于开始对此持有乐观的期待。从前期的立法动态看，立法者曾依旧倾向于为政府保留“行政强制权”。其中的博弈，也许是出于地方各级政府对权利的贪恋，或者是出于法院系统对这个“烫手山芋”的推诿。无论如何，在法规最终出台之前，仍然值得人们密切关注和深思。
强制拆迁，理应从“行政”转向“司法”
越来越暴力的拆迁场面和越来越激烈的拆迁矛盾，再一次将目前正在适用的《城市房屋拆迁管理条例》推上民怨的风口浪尖。有关报导显示，中国大陆各地的土地征用和房屋拆迁纠纷此起彼伏，民怨逐步升温。而在最近发生的有关事件中，被拆迁人拒绝选择司法的途径解决问题，而是要采用令人扼腕叹惜的非理性的方式，足以令人惊醒，令人深思。
针对近段时间城市拆迁引发的大量社会矛盾，北大法学院的五位学者，通过特快专递的形式向全国人大常委会递交建议书，建议立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对《条例》进行修改。
我国的宪法修正案修改后的第13条新增第3款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。" 这里包含了两个基本的法律精神:
第一，世界上其实并不存在所谓绝对的神圣不可侵犯的财产，当国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用。这是国家出于重大的正当理由，对公民财产权和意思自治的限制。显然，这是一个行政法的范畴。
第二、虽然政府可以不依照民事契约行为而强行地取得他人财产，但并不意味着政府行政权力可以不受限制、为所欲为。国家征收征用公民的私有财产并不是无偿剥夺，而应当给予补偿。如何补偿或补偿多少，则涉及民事法律的范畴。
今天的中国，无疑是在经历一个飞速发展和新旧交替的时代，城市规划建设每天都在进行，政府对土地的征用和房屋拆迁当然难以避免。但是，当残垣断壁在推土机的轰鸣声中纷纷塌落时，我们社会中的某些传统屏障却始终冥顽难移。这种严重的不协调，势必导致社会矛盾的严重激化和相关恶性案件的频频发生。
应当说，在实体法律的规定方面，我国的宪法、物权法在这个领域内已经基本一致和到位。但是我们十分遗憾地看到，在有关程序法律的规定方面，则出现了严重落后、脱节和混乱的局面。我们已经基本上解决了过河的目标问题，但在如何解决过河的方式方法上，则一直还踯躅不前、一筹莫展。
依照现行《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，政府依据城市规划提出了对公民不动产的征收和征用的指令后，通常是将“拆迁人（多为房地产开发商）”推至前台直接面对“被拆迁人”，自己“淡入”幕后，扮演一个“行政仲裁人”的角色。即使拆迁人和被拆迁人对簿公堂，政府也可以回避涉讼的责任和义务。这种“运动员兼任裁判”的方式，虽然颇具 “中国特色”，但实在令人费解万千。这样做，固然减轻了政府机构的压力，但同时也无异于为政府官员的官僚主义和无视民众疾苦提供了一个合法的借口。有关恶性事件成因的诸因素中，官僚的冷漠和资本的贪婪，显然是引发民怨的重要因素。由于政府拥有对土地和城市规划的垄断权力，所以，政府通过规划指令拆迁或授权开发商拆迁本身就是政府的行政行为。显而易见，由于征收、征用发生的法律关系中最重要的应当是行政法律关系。至于在某些场合可能形成的开发商和被拆迁人之间的民事关系，则处于依附的位置。对此，世界各国早已形成共识。
更为有趣的是，依照现行《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，兼任“运动员和裁判员”的一方，还可以转身兼任“法官” —— 行使最后的强制执行权。固然，在有些领域内，行政当局为了公共利益，并不排除行政强制力的使用。但是，在涉及到公民宪法权利的重大理由面前，我们是否还可以纵容这类行政强制力的使用或滥用？
人世间大致有两大类公民的基本权利，一是公民的人身权，一是公民的财产权。对上述两种权利的剥夺或限制，现代国家几乎无一例外是通过法院的诉讼程序完成的。如今，在我们的国家，如果要剥夺或限制公民的人身权，需要在法庭内严格依照刑法和刑事诉讼法的规则办理（轻微的治安管理、交通违章案件除外）。我们遗憾地发现，在近现代大多数文明国家里，中国是至今还保留有直接用行政强制措施处理不动产征收、征用问题的极少数的国家之一。
在一个法治的社会中，司法原本是解决社会矛盾、寻求社会公平与正义的最有效的手段。尤其是，当我们需要对公民财产权和意思自治采取极端限制的时刻，即便出于重大的正当理由，也必须慎重行事。因此，为了避免“铲车和汽油瓶”之间原始对抗的频频发生，如今，是到了我们考虑将“行政强制权”从政府手里收回的时候了。将这个领域的最终强制权统一归于司法领域，是最终解决拆迁暴力冲突的必由之路。
尽管我们还不能向人们证明，司法解决方案在中国已经可以高枕无忧。但是，司法程序的相对公开、透明，证据呈供的严格、律师的法庭辩论以及对弱势群体提供司法协助等，显然可以发挥一定的透析程序、缓解矛盾、夯实纠纷的作用。同时，通过镇定而费时的司法程序，可以间接地减缓城市发展的速度，大致也会契合当下“科学发展观”的要求。
若干年前，有些海外友人曾给中国官方献计说，当一个发展中国家人均收入在1000美金徘徊时，是地方政府开展大规模城市规划建设的最好时期。因为这个阶段的拆迁成本和法律成本最低。其中的潜台词无非是说，此时期的被拆迁群体尚处在弱势和懵懂之态。也许这一说法并非居心叵测或并非毫无事实依据，但我们必须对此说保持警惕。近年来，我们在对待弱势群体等问题上看到，资本的贪婪和野蛮已经在我们并不完善的市场经济中露出了卑鄙的面目。显然，在征收征用的法律规定领域内，有关遏制资本之贪婪和野蛮的努力，已经有明确进入人们的视野的必要。
中国要想彻底解决城市土地和房屋征用和拆迁中的失序状态，仅靠行政命令显然是不够的。政府要认真明确立法理念，对中国现行的法律法规进行修改与完善。在目前情况下，亟需对个别明显滞后和混乱的法规和规章进行及时的清理与废止。最终使公正有效的司法程序及时、有效地介入这个社会矛盾空前聚集的领域。在司法实践中，充分发挥司法维护社会公平正义的作用，保障社会的稳定与良好秩序。世界法律文明史表明，一种游戏规则，只有当大多数人承认其公平公正而甘受其约束时，这种规则才可能发挥真正的效力。如果规则缺乏正当的道义和公平基础，只依靠习惯的强力压制来维持，不满与危机就会在暗地里蔓延。所谓和谐与稳定只能是表面和暂时的假象，社会不安和灾难就会不期而至。
（原载2009年12月9日《新京报》时事评论版，刊载时有删节。）
