【摘要】 从“秘密与公开”角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷；盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为；盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性；以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪；盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。
【英文摘要】It makes a good many defects differing theft and plunder according to whether the behavior is secret or public. Theft is the behavior that on the purpose of illegal possession, someone peacefully transfers properties possessed by others to himself or a third party disobeying the will of the victim. Theft can be secret and public. In contrast, plunder is the behavior that someone forcibly seizure properties closely possessed by someone else in the say of imposing violence on properties with the possibility of incurring hurt or death. In conclusion, the difference between theft and plunder lies in whether the object is the property which is closely possessed by someone else and whether the behavior means violence to the property.
【关键词】盗窃；抢夺；界限
【英文关键词】theft;plunder;difference
（一）将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，在世界范围内并不多见。德国、法国、日本等国刑法均未规定抢夺罪，对抢夺行为视不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪：(1)单纯抢夺他人财物，成立盗窃罪；因为盗窃并不限于秘密窃取，相反包含了公然侵害占有的行为；[1](2)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物，被害人不松手便存在生命、身体的危险时，便评价为对被害人使用暴力夺取财物，成立抢劫罪；[2](3)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物的行为造成被害人伤害，则认定为抢劫致伤罪；[3](4)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物的行为造成被害人死亡，便成立抢劫致死罪。“因为如果超出单纯‘为了转移占有所必须的物理力’，存在伴随对生命、身体、自由的一定程度以上的危险的暴力、胁迫，便不能评价为窃取。”[4]
我国刑法将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，所以，对抢夺行为必须认定为抢夺罪，而不能视不同情形认定为盗窃罪与抢劫罪。这便产生了以下问题：如何厘定抢夺罪与盗窃罪、抢劫罪的界限？本文仅论述抢夺罪与盗窃罪的界限。
（二）刑法理论的传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。[5]但是，根据这两个传统定义的字面含义，基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪。因为“秘密窃取”意味着“乘人不备”；反过来说，“乘人不备”也具有秘密性。事实上，将“乘人不备”称作盗窃特征的，也并不罕见。例如，旧中国最高法院1933年上字第1334号判例指出：“……抢夺罪，系指公然夺取而言。若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公然夺取，自应构成窃盗罪。”[6]再如，有的学者指出：“行为秘密是指‘乘人不备’，亦即，乘人不知不觉之际，以秘密或隐密的方法行之。”[7]所以，不可能通过“秘密窃取”与“乘人不备”区别盗窃与抢夺行为。
或许传统定义包含以下含义：秘密窃取时，被害人一般不能立即发现；而乘人不备抢夺时，被害人一般能够立即发现，所以，传统的抢夺定义还有“公然”二字。这似乎意味着：盗窃时，秘密性的持续时间较长；抢夺时，秘密性的持续时间较短。司法实践中也存在按秘密性持续的长短区分盗窃与抢夺的做法。例如，甲与乙经预谋后，在被害人A驾驶轿车在马路上缓慢行驶时，甲突然窜到A的车前，佯装被车撞伤。待A下车观看时，乙乘机将轿车后座门打开，将A放在后座位上的提包拿走；在A追赶乙时，甲乘机逃跑。某检察院以盗窃罪起诉甲和乙，某人民法院以“甲乙行为的秘密性差一点”为由，认定甲乙的行为构成抢夺罪。所谓的“秘密性差一点”，大体上是指秘密性的持续时间较短。可是，这种区分标准的妥当性值得怀疑。例如，在公共汽车上扒窃的行为人，一般是在汽车即将到站时扒窃，待汽车到站开门时，立即下车逃走。这种行为的秘密持续时间并不长，可司法实践没有争议地认定为盗窃罪。再如，一些顺手牵羊式的盗窃，其秘密性的持续时间也可能很短暂，但均被认定为盗窃罪。所以，无论如何解释有关盗窃与抢夺的传统定义，都难以承认传统定义的合理性。
（三）正因为如此，许多教科书删除了抢夺罪定义中的“乘人不备”一词，形成了如下定义：盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指公然夺取公私财物的行为。[8]据此，盗窃行为是秘密窃取财物，抢夺行为是公开取得财物。正如有的教科书所言：抢夺罪“是指以非法占有为目的，不使用人身强制方法，公然夺取数额较大的公私财物的行为。……所谓不使用人身强制方法，是指不采取暴力、胁迫等使被害人不取反抗、不能反抗的方法，例如乘人不备而夺取财物。所谓公然夺取，是指采取了可以使被害人能够立即发觉的方式，公开夺取被害人的财物。”[9]可是，扒窃行为，也是采取了可以使被害人能够立即发觉的方式，为什么就不成立抢夺罪呢？所以，删除“乘人不备”字样的抢夺罪定义，仍然不能区分盗窃罪与抢夺罪。不仅如此，将盗窃与抢夺的区别归结为秘密与公开的区别，还存在诸多问题。
（四）假定通说所称的“秘密与公开”的区别，在于行为的客观面不同，即盗窃罪的成立，要求其行为客观上表现为秘密窃取他人财物，抢夺罪的成立，要求其行为客观上表现为公开取得他人财物，那么，这种观点是难以成立的（如后所述，通说也并不持此观点）。因为社会生活中存在大量行为人自以为没有被所有人、占有人发现，但事实上所有人、占有人乃至警察一直观察着行为人的一举一动的情形。例如，身强体壮的甲男人室盗窃时，被害人A女一人在家。甲入室时即被A发现，但A因担心遭受更大的侵害而没有阻拦甲的行为，只是暗中密切注视着甲的一举一动，甲取得财物后逃离现场。对于这样的行为，没有任何争议地认定为盗窃罪。可是，行为人的客观行为并不具有秘密性。这说明盗窃行为并不要求客观上具有秘密性。
再以具体案件为例。甲男在火车站站台上看见一刚下车的旅客乙女带着3个小孩，旁边放着6件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定，由甲将乙的4件行李扛出车站，乙付给甲10元人民币作为报酬。甲扛着4件行李出站后，乙的小孩被车站工作人员拦下查票。乙在出站口内出示车票，同时密切注视着已出站的甲。甲见乙仍在出站口内，在明知乙注视着自己的情况下，将行李扛走。在本案中，乙并没有将行李处分给甲占有的行为与意识；甲身扛行李时，只是乙的占有辅助者。换言之，即使甲身扛行李，该行李的占有者仍然是乙。所以，甲的行为不可能成立侵占罪。另一方面，乙将行李交给甲时，甲也没有欺骗的故意与行为，所以，不能认定乙将行李交给甲是基于认识错误的财产处分行为。因此，甲的行为不成立诈骗罪。甲没有实施任何夺取行为，也不可能成立抢夺罪。概言之，甲的行为成立盗窃罪，但甲的行为并不具有秘密性。
既然不可能从客观行为秘密与否区分盗窃与抢夺，那么，更不可能从主客观两方面秘密与否区分盗窃与抢夺。详言之，如果认为，盗窃罪的成立，既要求行为在客观上具有秘密性，也要求行为人认识到自己在秘密窃取他人财物，抢夺罪的成立，既要求行为在客观上具有公开性，也要求行为人认识到自己在公开取得他人财物，则更不具有合理性。
（五）正因为不可能要求盗窃罪在客观上具有秘密性，所以，将盗窃与抢夺的区别归纳为“秘密与公开”的区别的教科书，都只要求“秘密与公开”的区别仅存在于行为人主观认识之中。如有的教科书指出：“‘秘密’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪——引者注），而应认定为抢夺罪。”[10]据此，只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。但这种通说存在以下问题：
首先，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己在秘密窃取。但许多教科书混淆了主观要素与客观要素。
其次，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时就成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时就成立抢夺罪。如持通说的人指出：“一般情况下，应根据行为人主观上对自己取得财物行为方式的认识来判断，如果行为人自认为自己夺取财物是在财物主人明知的状态下进行的，即使事实上财物主人并不知道行为人的取财行为，仍构成抢夺罪。例如，行为人夺走主人的财物，自认为主人已发现，但主人正在睡觉，对夺取财物之事并未知觉，这仍构成抢夺罪。如果行为人自以为采取主人不知道的秘密方式取走财物，即使主人事实上已发觉，也仍构成盗窃罪。”[11]这种观点实际上是仅以行为人的主观认识内容区分盗窃罪与抢夺罪：不管客观上是秘密取得还是公开取得，只要行为人自认为秘密取得他人财物就成立盗窃罪，只要行为人自认为公开取得他人财物就构成抢夺罪。本文不能接受这种主观主义的观点。(1)这种观点颠倒了认定犯罪的顺序。认定犯罪应当从客观到主观，先考察客观行为的性质，再考察行为人是否存在可以将该客观行为及其结果归责于行为人的主观要素，而不是相反。(2)这种观点导致盗窃罪与抢夺罪的客观构成要件没有任何区别，这是难以被人理解的。因为各国刑法（包括我国刑法在内）对取得型财产罪的类型区别，都是以客观行为的区别为标准的，而上述观点完全抹杀了盗窃与抢夺的客观行为区别。(3)这种观点也不符合主观要件与客观要件的关系，形成了“客观行为类型完全相同，主观故意认识内容不同”的不合理局面。
再次，实践中完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。换言之，行为人既可能认为所有人、占有人等发觉了自己的非法取得行为，也可能认为所有人、占有人等没有发觉自己的非法取得行为。根据通说，便无法确定该行为的性质。因为通说认为客观上是否秘密，并不决定盗窃罪与抢夺罪的区别，只要行为人自认为采取不被他人发觉的方式取得财物的就是盗窃罪。可是，当行为人认识到自己的行为既可能被人发觉也可能不被人发觉时，便既成立盗窃罪也成立抢夺罪，或者说无法区分盗窃罪与抢夺罪。于是，持通说观点的人指出：“有些时候，行为人主观上对自己行为性质的认识是不确定的，这种不确定是指行为人并没有判断出财物主人对其夺取财物的行为是否知觉，行为人的主观心理就是主人知觉便夺取财物，主人不知觉便窃取财物。例如，行为人欲窃取一仓库的财物，实施取财之前，发现仓库门卫房中有一更夫，就把门卫房的门在外面锁上，然后开始取走仓库内的财物。行为人的主观心理就是，如果更夫没有发觉，他的行为即是窃取，如果更夫发现了，他的行为就是抢夺。这种情况下应如何认定，笔者认为，应根据客观情形加以认定，把实际的客观情形推定为行为人的主观认识内容，也就是如果行为人取走财物时更夫已经发觉，不论行为人是否知道更夫已发觉，均应认定抢夺罪。”[12]不难看出，这种观点有自相矛盾之嫌：一方面主张以行为人是否自认为不被所有人、占有人发觉为标准区分盗窃罪与抢夺罪；另一方面，在行为人认识到两种可能性时，又主张以客观行为是否公开为标准区分盗窃罪与抢夺罪。人们不禁要问：为什么当行为人自认为其取得行为具有秘密性时，就认定为盗窃，而不考虑客观行为是否秘密？为什么当行为人不考虑自己的行为是否被他人发觉时，却又要以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺？
最后，仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定犯罪性质，必然导致盗窃罪与抢夺罪的区分不具有客观标准；在绝大多数情况下仅取决于被告人的口供，从而造成盗窃罪与抢夺罪区分的随意性。诚然，在一些案件中，有证据证明行为人是否认识到了自己行为的秘密性与公开性，但在许多案件甚至大多数案件中，行为人是否认识到自己行为的秘密性或公开性，只能凭借行为人的口供。结局，盗窃罪与抢夺罪的区分，取决于行为人如何交待。而且，行为人的口供可能经常发生变化，这可能导致不同审级的法官根据行为人的口供变化认定为不同的犯罪。这并不是一种可以令人接受的理想状态。
（六）如前所述，由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性，所以，通说指出：“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。”[13]“所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。秘密窃取的实质在于行为人自认为行为是隐密的，暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中，不影响行为的性质。所以，秘密窃取，不以必须在暗中窃取或在被害人不知晓的情况下取得财物为必要条件。”[14]可是，这种观点除存在前述缺陷外，还存在如何使主客观相一致的重大问题。
在大陆法系国家刑法理论中，故意的内容与构成要件的客观要素之间的关系是较为复杂的问题。但可以肯定的是，故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，换言之，构成要件的客观要素规制着故意的内容。一方面，凡属于构成要件客观要素的事实，就必然属于故意的认识与意志内容。[15]如就故意杀人既遂而言，其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任这种死亡结果。[16]再如，抢劫罪是以暴力、胁迫方法强取他人财物的行为，所以，行为人必须认识到自己客观上实施了暴力、胁迫方法以及强取财物的行为。[17]另一方面，凡是不属于构成要件客观要素的事实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。例如，死亡不是伤害罪的客观要素，所以，伤害罪的故意内容不包含对死亡结果的认识。诈骗罪、敲诈勒索罪的客观构成要件没有秘密性的要求，所以，诈骗罪、敲诈勒索罪的故意内容不包含对秘密性的认识。
我国刑法理论虽然没有普遍采用“构成要件的客观要素规制故意的内容”的表述，但一直肯定主客观相统一的原则。根据这一原则，成立犯罪不仅要求行为符合主观与客观方面的要件，而且要求这两个要件（事实）之间具有关联性。这种关联性突出地表现为，在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实，并且希望或者放任危害结果的发生；易言之，对于犯罪构成客观方面的事实，行为人必须有认识，否则就阻却故意。就既遂的故意犯而言，行为人的故意内容与客观构成事实是完全一致的。如果二者不一致，要么不可能成立既遂的故意犯（如希望的死亡结果没有发生，仅成立故意杀人未遂），要么属于事实认识错误（如明知是人而实施杀害行为，但事实上打死了人身边的狗）。
但是，关于盗窃罪的秘密窃取的通说则让人难以理解：通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的，另一方面又要求行为人必须“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”；换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了！既然客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时，主观上也必须认识到秘密窃取，那便意味着，一方面，行为人不必认识到客观构成事实（不必认识到公开盗窃），另一方面，行为人必须认识到客观构成事实之外的内容（必须认识到秘密窃取）。于是，出现了两个问题：其一，对客观构成事实没有认识，不可能成立既遂的故意犯，但通说却认为成立盗窃既遂，这是不能自圆其说的。其二，“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”成为主观的超过要素，即在行为人自认为自己在秘密窃取他人财物时，不要求客观上存在与之相应的秘密窃取事实。这也是难以令人接受的。既然盗窃罪在客观上可以表现为秘密窃取，就没有理由要求“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”这种主观的超过要素。因为这种主观要素，并不是像“非法占有目的”那样，具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能；换言之，如后所述，“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”这种主观的超过要素，并不具有区分盗窃罪与非罪、盗窃罪与抢夺罪的机能。既然如此，就不能要求行为人“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”。[18]
（七）根据前面引用的通说观点，如果行为人客观上公然取得他人财物，且认识到自己公然取得他人财物的，就构成抢夺罪。同样，在司法实践中，只要不属于秘密窃取的，几乎均认定为抢夺罪。盗窃与抢夺的关系，似乎属于A与非A的关系：只要不成立盗窃，就必然成立抢夺。换言之，人们只是确定了盗窃罪的构成要件，而没有确定抢夺罪的构成要件。或者说，人们只是认为秘密窃取他人财物的，才构成盗窃，却并没有仔细思考公开取得他人财物的行为，是否构成“抢夺”。例如，有人指出：“盗窃罪的秘密窃取行为必须能贯穿整个取得财物的全过程，如果行为人先是秘密窃取，但是在还没有既遂之前，即控制财物之前，已经被受害人发觉，行为人进而将窃取行为转化为公然抢夺行为，则应认定为抢夺罪。例如，被告人张某从窗户潜入刘某家中企图窃取财物。刘某听见房内有响声，于是便打开房门，见张某正在翻箱行窃，刘某考虑自己年迈体弱，家无邻居，又担心身体受害，所以既未喊人捉贼，也未采取其他措施，只是央求张别拿走东西。张初感惊慌，当意识到刘家无邻居，刘年老体弱，不会把他怎样后，对刘某的央求毫不理睬，旁若无人继续翻箱倒柜，最后拿走人民币2000余元。在本案中，被告人在刘某发觉其之前，其行为仍属盗窃性质，但是在物主已经发现其行为后，被告人公然拿走人民币2000余元，这时被告人的行为已经从秘密窃取转化为公开抢夺，应认定抢夺罪。”[19]其实，盗窃罪与抢夺罪并非A与非A的关系，各自具有自己独立的构成要件；不符合盗窃罪的行为并不当然符合抢夺罪的构成要件。在上例中，张某的行为自始自终都表现为一种平和的方式，被害人刘某的发觉并没有引起张某客观行为的任何变化，既然如此，张某的客观行为性质就仍然是盗窃。令人百思不得其解的是，为什么被害人发觉了行为人的行为后，行为人的盗窃行为就自动转化为抢夺？这也是通说没有回答的问题。
（八）如前所述，德国、日本等国刑法并没有规定抢夺罪，而是视抢夺的不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪。或许有人认为，德国、日本刑法理论与审判实践不要求盗窃罪具有秘密性，是因为德国、日本刑法没有规定抢夺罪；我国刑法规定了抢夺罪，所以要求盗窃罪具有秘密性。例如，有学者在比较了各国刑法关于盗窃罪的规定后指出：“必须在立法上和理论上强调‘行为具有秘密性’是盗窃行为的本质特征。因此，在刑事立法上规定盗窃罪的手段时，要充分考虑到盗窃罪与其他财产犯罪的界限问题，尤其是与抢夺罪的界限问题。中国刑法典中规定有抢夺罪，因而在考虑盗窃罪的手段时，就应考虑到盗窃罪与抢夺罪的犯罪手段的联系与本质区别。从共同性上来分析，与抢劫、诈骗比较，盗窃与抢夺有一个共同特征：行为人盗取财物都违背了所有人或持有人的意思，同时未对所有人或持有人使用暴力或胁迫；而二者的本质区别，笔者认为，即在于盗窃手段具有‘行为秘密性’的本质特征，而抢夺罪的犯罪手段则不具有这种属性。”“在盗窃罪中，行为的秘密性是相对的，这种相对性表现在行为人在主观上是自认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的，而在客观上是否被人发觉则非所问。”[20]可是，这种观点存在如下疑问：
首先，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。从字面解释的角度来看，如果说公开取得他人财物的不符合“盗窃”的字面含义，那么，公开取得他人财物的也并不当然符合“抢夺”的字面含义。换言之，主张盗窃与抢夺的区别在于秘密与公开的区别的观点，充其量可以在文理上寻找出盗窃必须秘密窃取的理由，但这一理由并不表明公开取得他人财物就当然属于“抢夺”。蔡枢衡先生曾指出：“抢夺实是强夺、剽掠或抢虏的概括，而含义不尽相同。抢者，突也。突者，猝也。夺是争取。抢夺是猝然争得。特点在于抢者出其不意或乘其不备；被抢者措手不及。取得虽非平稳，究未行使威力，显不同于强盗，亦有异于窃盗，情节在强窃之间，颇与恐吓相当，但有用智、用力之别。故其处罚亦重于窃盗而轻于强盗。”[21]由此可见，并非只要行为具有公开性就成立抢夺。换言之，以“平稳”的方式取得财物的，即使具有公开性，也并不当然属于抢夺。依据论理解释，也不能得出公开取得财物的行为均属于抢夺的结论。例如，扩大解释、缩小解释、当然解释、目的解释等，都不可能得出公开取得财物的行为构成抢夺的结论。盗窃罪与抢夺罪不是A与非A的关系，所以，体系解释方法也不可能得出公开取得财物的行为构成抢夺的结论。再来考察历史解释方法可能得出的结论。旧中国1928年刑法既规定了抢夺罪，也规定盗窃罪，其关于盗窃罪的第337条第1款规定：“意图为自己或第三人不法之所有，而取他人所有物者，为窃盗罪，处五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。”其中的“取”并不限于秘密窃取。旧中国最高法院1943年上字第2181号判例指出：“抢夺罪以乘人不及抗拒，公然掠取其财物为成立要件，虽掠夺之际或不免于暴行，然与强盗罪之暴行，必须至使人不能抗拒之情形，迥然有别。”[22]其中的“掠取”、“掠夺”、“不免于暴行”的表述，都意味着只有某种行为能够被评价为“掠取”、“掠夺”时，才可能构成抢夺。[23]此外，与德国、日本刑法及其审判实践的比较，也不能得出公开取得他人财物构成抢夺罪的结论。诚然，德国、日本刑法没有规定抢夺罪，所以，公开取得他人财物的，认定为盗窃罪或抢劫罪。但这并不意味着在刑法规定了抢夺罪的我国，公开取得他人财物的，都必须认定为抢夺罪。因为在刑法规定了抢夺罪的情况下，抢夺罪是介于盗窃与抢劫之间的行为，而不是将盗窃罪中的公开盗取规定为抢夺罪；也正因为如此，在没有规定抢夺罪的德国、日本，对抢夺行为视情形分别认定盗窃罪与抢劫罪，而非一概认定为盗窃罪。另一方面，盗窃与抢劫的区别不在于秘密与否（秘密抢劫也是具有可能性的），盗窃与抢夺的区别也便不在于秘密与否。
其次，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有考虑以下问题：在刑法规定了抢夺罪的情况下，是将以平和手段公开取得他人财物的行为评价为抢夺罪合适，还是评价为盗窃罪合适？例如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”如果将公开取得他人财物的行为都评价为抢夺，那么，携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的，都必须认定为抢劫罪。这是人们难以接受的。例如，被害人A在自己家里的三楼阳台上掏钱包时，不慎使钱包掉在楼下马路上。A立即让妻子B下楼取钱包，自己在阳台上看着钱包。携带管制刀具的被告人甲看见马路上的钱包欲捡起时，A在楼上喊：“是我的钱包，请不要拿走。”甲听见A的喊声后，依然不慌不忙地拿走钱包。如果因为甲的行为具有公开性而认定甲的行为属于抢夺钱包，那么，对甲便应认定为携带凶器抢夺，进而认定为抢劫罪。这恐怕不具有合理性。[24]即使通说以其他理由否认甲的认定成立抢劫罪，但在其他类似案件中，通说必然导致扩大抢劫罪的范围。
再次，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺的观点，没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上的差异。在我国，盗窃行为并不限于窃取有体物，而是包括窃取无体物乃至财产性利益的情形；[25]而抢夺罪只能夺取有体的动产，不可能夺取无体物与财产性利益。如果说凡是公开取得他人财物的行为都是抢夺，那么，对于行为人公开使用复制的电信设备、设施的，将电信卡公开非法充值后并公开使用的，公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，都认定为抢夺罪。[26]这是不可思议的。
又次，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺的观点，没有充分考虑主客观内容的关系问题。如果将行为人的主客观内容综合起来进行考察，可以发现以下四种情形：(1)行为在客观上是秘密窃取，行为人也认识到自己在秘密窃取。在这种情形下，主客观是完全统一的，成立盗窃罪当无疑问。(2)行为在客观上是公开取得，行为人却认为自己在秘密窃取。根据通说，这种行为仍然成立盗窃罪。但如上所述，通常没有回答如下问题：为什么客观上公开取得他人财物时，也要求行为人认识到自己在秘密窃取？为什么要求行为人认识到客观上并不存在的事实？(3)行为在客观上是公开取得他人财物，行为人也认识到自己在公开取得他人财物。根据通说，这种行为成立抢夺罪。如后所述，只要取得财物的行为具有公开性就成立抢夺罪的观点，大有商榷的余地。(4)行为人在客观上是秘密取得他人财物，行为人却认为自己是在公开取得。按照通说的观点，这种情形属于客观上符合盗窃罪的特征，主观上却是抢夺罪的故意。换言之，行为人自认为自己是在抢夺他人财物时，具有抢夺罪的故意；而其客观上表现为秘密取得他人财物，符合盗窃罪的特征。果真如此，这种跨越了不同构成要件的认识错误，应当属于抽象的事实认识错误。可是，一方面，通说从来不认为这种情况属于抽象的事实认识错误，更没有运用抽象的事实认识错误的处理原则来解释这种现象。另一方面，即使按照抽象的事实认识错误来处理这种现象，只会导致案件的处理过于复杂。这不仅因为理论上对抽象的事实错误的处理原则存在争议，而且还因为盗窃罪与抢夺罪的法定刑基本相同，很难区分重罪与轻罪。结局必然导致处理上的混乱。
最后，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有考虑从其他角度区分盗窃罪与抢夺罪的可能性（这一点后面将论述）。事实上，即使在刑法规定了抢夺罪的地区，也可能认为盗窃行为不限于秘密窃取。例如，旧中国1928年刑法就规定了抢夺罪，但当时的刑法理论也并不一概将盗窃限定为秘密窃取。如有学者指出：“窃盗，指夺取他人财物之行为而言。所谓夺取，即丧失他人之所持有，而移入自己所持有是也。”[27]再如，我国台湾地区刑法规定了抢夺罪，但许多学者依然认为盗窃行为不要求秘密窃取。如林山田教授指出：“窃取只要以非暴力之和平手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足以当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐密之方法为必要。因此，动产之所有人或持有人虽于行为人窃取时有所知觉，或行为人之窃取行为并非秘密或隐密，而系另有他人共见之情况，均无碍窃取行为之成立，而构成窃盗罪。”[28]张丽卿教授在论述盗窃罪的客观构成要件时指出：“对于破坏持有的手段，并不要求必须‘秘密行之’。……窃取只要是以非暴力的手段，未经持有人同意或违背持有人意思，而取走其持有物即可，行为是否秘密或公然，和持有的被破坏无关。因此，持有人虽于行为人窃取时有所知觉，窃取行为虽非秘密或隐密，乘他人对物的一时支配力松弛之际，即使在有人看见的情况下，均无碍窃取行为的成立。”[29]曾淑瑜在论述盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区别时也指出：“‘密行’并非界定窃盗罪及抢夺罪、强盗罪之主要不同所在，毋宁认为窃取是使用非暴力之手段，未经持有人同意或违背持有人之意思，而取走其持有物即可，行为是否秘密或公众，和持有的被破坏无关。因此，乘他人对物一时支配松弛之际，即使在有人共见之情况下，均无碍窃取行为之成立。”[30]尽管台湾地区有学者认为盗窃行为仅限于秘密窃取，但可以肯定的是，上述持盗窃行为不限于秘密窃取的学者，不可能否认盗窃与抢夺存在区别。这说明，刑法理论完全可以在秘密与否之外寻求盗窃罪与抢夺罪的界限。
（九）我国刑法关于抢夺罪的规定，虽然有自己的立法渊源，[31]但从立法背景来看，不排除我国刑法关于抢夺罪的规定借鉴了苏联刑法关于抢夺罪的规定。但是，我国刑法理论与司法实践关于盗窃罪与抢夺罪区别的解释，实际上未必与苏联和俄罗斯的解释相同。
1926年制定的《苏俄刑法典》第162条规定：“秘密窃取他人财物（偷窃），依照下列规定处断：……”第165条规定：“当财产的所有人、使用人或管理人在场时，公然窃取他人财产而未使用暴力（抢夺）的，处一年以下剥夺自由。实施上述行为，并使用暴力的，处三年以上剥夺自由。”第166条规定：“秘密或公开窃取劳动农民和牧民的马匹或其他大牲畜的，处五年以下剥夺自由。”第166条规定：“秘密或公开窃取发火武器（打猎用的和小口径的发火武器除外）及其弹药的行为，不符合本法典第59条规定的要件的，处五年以下剥夺自由。”1947年6月4日苏联最高苏维埃主席团通过的《关于加强保护公民个人财产》的法令第1条规定：“偷盗，即公开或者秘密地窃取公民个人财产的，判处五年以上六年以下在劳动改造营中的监禁。”但大体可以肯定的是，1960年以前的苏俄刑法，只是在某些场合将盗窃区分为秘密盗窃与公开盗窃，这种秘密盗窃与公开盗窃之别，并不一定意味着盗窃与抢夺之别。
1960年的《苏俄刑法典》分别规定了秘密盗窃公共财产（偷窃）（第89条）与公开盗窃公共财产（抢夺）（第90条）、秘密盗窃公民个人财产（第144条）与公开盗窃公民个人财物（第145条）的犯罪；与此同时，第90条与第145条对“使用暴力实施抢夺”的，规定了较重的法定刑。现行《俄罗斯联邦刑法典》第158条将偷窃定义为“秘密窃取他人财产”，第161条将抢夺定义为“公开夺取他人财产”。其第161条将“使用不危及生命或健康的暴力，或以使用这种暴力相威胁”规定为抢夺罪法定刑升格的条件之一。俄罗斯刑法理论认为，“抢夺犯为了增加抢夺的强度或压制受害人或其他人的反抗还往往对他们使用暴力。这一情节使抢夺的社会危害性更大。”“抢夺时的身体暴力可以表现为殴打，打击，造成擦伤、紫血斑、血肿，向后扭手、摔跌方法、空手道和其他单人打斗方法、捆绑手脚等造成身体疼痛，这种暴力强化了侵害所有权和过程，使公开夺取财产容易得逞。审判实践把诸如使脚绊把受害人绊倒、把受害人掀翻在地、抓斗、扯妇女的耳环并伤害耳垂，暴力剥夺或限制行动或行为自由等攻击性行为定为暴力抢夺。”[32]这也表明，在1960年的《苏俄刑法典》与现行的俄罗斯刑法中，抢夺也可能包括暴力、胁迫行为，因此与我国刑法理论的通说所理解的抢夺罪范围并不等同。
由此看来，即使在前苏联与现在的俄罗斯，盗窃与抢夺的区别也并不仅仅在于行为是否具有秘密性。
（十）如上所述，盗窃罪与抢夺罪并非A与非A的关系，但是，当一种非法夺取公私财物的行为，不符合盗窃、抢夺以外的其他犯罪的构成要件时，事实上不可能以法无明文规定不为罪为由而宣告无罪。因为既然非法秘密窃取他人财物的行为成立盗窃罪，非法公开取得他人财物的行为就不可能无罪。所以，现在的问题是，是维持“只要不是秘密窃取的，就认定为抢夺罪”的通说，还是倒过来，“只要不构成抢夺罪的，就认定为盗窃罪”？换言之，究竟是应当扩大抢夺罪的范围，还是取消盗窃罪的秘密窃取的限制？本文主张的是，对不能评价为“抢夺”的以平和手段取得他人财物的行为，不论公开与否，均应以盗窃罪论处。
盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。“以非法占有为目的”使得盗窃罪与挪用资金罪相区别，后者不具有刑法意义上的非法占有目的；“违反被害人的意志”使得盗窃罪与诈骗罪（以及职务侵占罪中的骗取行为）、敲诈勒索罪相区别，因为诈骗罪（尽管采取了平和的手段）与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的；“采取平和的手段”使得盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪相区别，因为后几种犯罪都使用了暴力、胁迫或者其他强制手段（如后所述，抢夺属于对物暴力行为）；“将他人占有的财物转移”使得盗窃罪与侵占罪（以及职务侵占罪中的狭义的侵占行为）相区别，因为侵占罪是将自己占有的财物非法据为己有，或者将脱离他人占有的财物据为己有；“转移为自己或者第三者占有”使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别，后两种犯罪并不是转移财产的占有，而是毁弃财产；上述盗窃罪的定义不要求利用职务上的便利，因而也可以与职务侵占罪相区别。这个定义，事实上使盗窃罪成为侵犯财产罪的兜底规定，即凡是值得科处刑罚的非法取得他人财产的行为，只要不符合其他犯罪的构成要件的，一定符合盗窃罪的构成要件。
从文理解释的角度来看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问。古代刑法，把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说：“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来，形成了“窃盗”概念。或许可以认为，在“窃盗”概念中，“窃”是修饰“盗”的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了“盗窃”概念，而非“窃盗”； “窃”并非用于修饰“盗”，而是与“盗”具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。
从事实上看，公开盗窃的情形大量存在。“例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失为其为窃取。”[33]既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。
盗窃行为客观上不必具有秘密性，是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。[34]而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。
（十一）那么，究竟应如何区分盗窃与抢夺呢？我们似乎可以从抢夺罪的立法沿革中找出答案。
1928年刑法第343条规定：“意图为自己或第三人不法之所有而抢夺他人所有物者，处六月以上五年以下有期徒刑。因而致人于死或重伤者，比较故意伤害罪从重处断。”1935年刑法第325条规定：“意图为自己或第三人不法之所有，而抢夺他人之动产者，处六月以上五年以下有期徒刑。因而致人于死者，处无期徒刑或者七年以上有期徒刑。致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑。”台湾地区现行刑法第325条的规定也是如此。规定了抢夺罪的还有泰国刑法，其第336条规定：“当场夺取他人财物的是抢夺罪，处五年以下有期徒刑，并处一万铢以下罚金。抢夺致使他人身心伤害的，处二年至七年有期徒刑，并处四千至一万四千铢罚金。抢夺致使他人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处六千至二万铢罚金。抢夺致使他人死亡的，处五年至十五年有期徒刑，并处一万至三万铢罚金。”
刑法为什么对抢夺罪规定了致人伤亡的结果加重犯，而没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯？这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。如果抢夺行为不可能致人伤亡，刑法就没有必要、也不可能规定致人伤亡的结果加重犯。例如，没有任何国家的刑法规定了盗窃致死伤罪，因为盗窃行为本身不可能致人伤亡。任何国家的刑法都规定了抢劫致死伤罪，因为抢劫行为通常可能致人伤亡。可是，抢夺罪并不等同于抢劫，即抢夺行为并不使用暴力、胁迫或者其他足以压抑被害人反抗的强制行为，既然如此，抢夺罪何以可能致人伤亡呢？这是因为，“抢夺虽未以实施强暴胁迫为其实质，然既乘人不备而掠夺之，则掠夺之际，容有害及人之身体或健康者，条文于因而致人于死或重伤者，特设加重其刑之规定，亦出于必要耳。”[35]换言之，抢夺是介于盗窃与抢劫之间的行为。盗窃行为本身不可能致人伤亡，抢劫罪的暴力、胁迫等手段行为以及强取财物的行为可能致人伤亡。所以，要求介于盗窃与抢劫之间的抢夺行为，具有致人伤亡的可能性，也在情理之中。但与抢劫不同的是，抢劫是对人暴力等行为致人伤亡，而抢夺行为是对物暴力致人伤亡。
我国现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与情节特别严重的情形，在本文看来，其中的“情节特别严重”包含致人重伤、死亡的情形。最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”[36]但这一解释未必妥当。例如，根据刑法规定，倘若行为人在抢夺数额巨大财物的同时具有其他特别严重情节，便应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；可是，根据司法解释，如若行为人在抢夺数额巨大财物的同时过失造成被害人死亡的，仅依处罚较重的规定定罪处罚，由于抢夺数额巨大财物的法定刑重于过失致人死亡罪，于是只能按照抢夺罪判处3年以上10年以下有期徒刑。这显然不协调。再如，根据刑法规定，单纯抢夺数额巨大财物的，便应处3年以上10年以下有期徒刑；可是，根据司法解释，如若行为人在抢夺数额较大财物的同时过失造成被害人死亡的，仅依处罚较重的规定定罪处罚，由于过失致人死亡罪的法定刑重于抢夺数额较大财物的法定刑，于是只能按照过失致人死亡罪判处3年以上7年以下有期徒刑。这显然不妥当。反之，如果认为抢夺罪中的“情节特别严重”包含抢夺行为过失致人重伤、死亡的情形，则有利于实现罪刑均衡。换言之，现行刑法关于抢夺罪的情节加重的规定，事实上也包括了抢夺行为致人伤亡的情形。所以，依然可以认为，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。
当然，由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，所以，只要抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性即可，而不要求抢夺行为具有致人伤亡的较大危险性。换言之，只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的成立。
那么，何种抢夺行为具有致人伤亡的可能性呢？显然，必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。直截了当地说，必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。例如，在他人手提或身背提包时，行为人突然使用强力夺取提包的，由于可能导致他人摔倒进而造成伤亡，故应认定为抢夺罪。再如，行为人使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，可能致人伤亡，得认定为抢夺罪。又如，在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力夺取财物的，因为可能导致骑车人摔倒进而造成伤亡，宜认定为抢夺罪。还如，行为人用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的，从整体上具有致人伤亡的可能性，可认定为抢夺罪（如下所述，单纯转移他人视线，乘机取得财物的，宜认定为盗窃罪）。反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。
首先，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。
例如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的伤亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。
基于同样的理由，下列案件宜认定为盗窃罪：(1)犯罪嫌疑人吕某伙同另一嫌疑人来到某市中山路肯德基餐厅内。其同伙从背后拍拍正在用餐的被害人钟某的肩膀，让她看一则广告。吕某乘钟某扭头看广告之际，乘机拿走钟某放于餐桌上的一部“三星”NECN8型手机一部（价值人民币2471元）后逃走。(2)某日，王某走进一手机店，对店老板刘某说想买一部手机，刘某遂从柜台里取出一部手机，交给王某，[37]王某观摩许久后，趁刘某没注意，拿着手机冲出手机店，刘某追出，但未能追上。经鉴定，该手机价值1300元人民币。(3)甲、乙二人以及其他许多乘客都在公交车站候车，乙的BP机突然响起（预谋地），乙环顾四周后，便对站在身边的甲说，“你看周围没有公共电话，我这又有个传呼急需回，能否把你的手机借我用一下”。甲也看了一下周围确实没有公用电话，便把手机（价值2000多元）借给了乙，此时来了一辆公交车，乙便乘甲转头看车之际，逃离犯罪现场。(4)黄某驾驶一辆小型客车和陈某、刘某一起在某地城关载客，后张某雇其车到该地印刷厂提货。三人见张某带有一只密码箱（内装3500元现金）和一个旅行袋即生邪念，便用本地方言商议作案。当车行至印刷厂门口，张某说， “在大门口停，我下去拿点东西马上回来”。当张某进入厂大门后，黄某三人遂调转车头逃跑。3分钟后张某出来，急忙寻找，恰好在通往城关的一条公路上碰到黄某三人开车过来，张某挥手喊道：“停车。”黄某见状，加大油门往旁边的岔道逃跑。在上述案件中，在被告人实施取得行为的当时，财物均由被害人占有；但由于财物已经脱离被害人身体，不管行为人的取得行为如何迅速、如何有力，都不可能造成被害人的伤亡，故对被害人的行为认定为盗窃罪较为合适。
其次，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。
例如，在扒窃等场合，虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物，但由于其行为十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。
最后，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也不能认定为抢夺罪，而宜认定为盗窃罪。
例如，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。一种意见认为，刘某的行为构成抢劫罪，另一种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。[38]本文认为，刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。
至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场、行为是否乘人不备，都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。有人指出：“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”[39]其实，抢夺并不以“夺了就跑”为要件。盗窃也可能“盗了就跑”，抢夺也可能“夺了不跑”。[40]
（十三）诚然，将盗窃限定为秘密窃取，是一种相当自然的文理解释。可是，刑法用语的真实含义是不断变化的。有的国家刑法制定了近百年，近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。之所以如此，并不是难以寻找立法原意，也不是难以揭示刑法用语的客观含义，而是因为生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的。”[41]所以，不能认为刑法条文具有固定不变的含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[42]解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。当传统解释结论存在缺陷时，解释者必须寻求新的解释方案。“秘密窃取公私财物”并非盗窃罪的最终的、排他的、永远不可推翻的定义；相反，解释者应当作出符合时代的解释结论。
将盗窃限定为秘密窃取，可谓人们的一种先前理解。但是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，解释者必须正确对待先前理解。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[43]大部分刑法用语都具有多种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而解释者总是对刑法用语（尤其是并不陌生的用语）存在先前理解，但是，解释者不可固守先前理解，而应当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，也必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。易言之，解释者必须注意到正义的诸多层次，各种不同的可能。面对有疑问的刑法用语时，应当想到各种可能的意义，提出各种不同的假设，对各种观点进行充分论证、反复权衡，看哪一种解释结论最符合正义理念。
【注释】
[1]参见日本最高裁判所1970年12月22日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第13号，第1882页。
[2]参见日本最高裁判所1970年12月22日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第13号，第1882页。
[3]参见日本东京高等裁判所1976年5月27日判决，载日本《东京高等裁判所刑事判决时报》第27卷第5号，第67页；日本东京高等裁判所1977年5月26日判决，载日本《东京高等裁判所刑事判决时报》第28卷第5号，第52页。
[4]日前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1999年第3版，第192页。
[5]参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第487页以下；何秉松主编：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第915页；陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第525页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第445页。
[6]转引自林山田：《刑法各罪论》（上册），作者发行1999年增订2版，第278页。
[7]张丽卿：《窃盗与抢夺的界限》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第504页。
[8]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第897、910页；赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第670、677页。
[9]马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第526-527页。
[10]赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第670页。
[11]董玉庭：《盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究》，http: //www. dastu. com/info/by/zflw/xflw/667.htm（访问日期：2005年9月2日）。
[12]董玉庭：《盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究》，http: //www. dastu. com/info/by/zflw/xflw/667.htm（访问日期：2005年9月2日）。
[13]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第512页。
[14]马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第530页。
[15]德国现行刑法第16条第1款规定：“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的，不是故意行为。因为过失而实施的可罚性，不受影响。”由于德国刑法理论现在的通说认为，作为犯罪要素的构成要件，不仅包括客观构成要件，而且包括故意、过失等主观构成要件，但故意的成立只要求认识到属于构成要件的客观情况，而不可能要求行为人认识到自己的主观情况；不仅如此，部分客观情况也不需要行为人认识。所以，刑法第16条中的“构成要件”是仅指成立故意所要求认识到的客观的构成要件。这个意义上的构在要件称为错误构成要件(Irrtumstatbestad)或法律构成要件(gesetalichen Tatbestand)。这个构成要件是从体系构成要件中分离出来的一部分；正是这个意义上的构成要件具有故意规制机能。
[16]参见［日］早稻田司法考试研究室：《刑法总论》，东京早稻田经营出版1990年版，第169页。但是，目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程，则不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。例如，德国、日本刑法规定的伪造货币罪都要求行为人主观上“以行使为目的”，但客观上又不要求行为人已经行使了所伪造的货币，因此，“以行使为目的”就是超过构成要件客观要素范围的主观要素，德国学者A. Hegler将它称为超过的内心倾向(Uberschiessende Innentendenz)，也称为主观的超过要素。
[17]参见［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1996年第3版，第217页。
[18]俄罗斯刑法理论也存在类似问题。如有的论著指出：“偷窃罪作为一种独立的侵占财产的犯罪，它的客观必要要件是秘密侵占他人财物，这种侵占以犯罪行为不被人觉察、既背着财物的所有权人，又背着其他人的方式加以保证。……要评判侵占他人财物是秘密还是公开的，其客观标准在于所有权人或接受所有权人财产的占有人以及其他人对正在实施的侵占的态度，在于他是否意识到犯罪人正在非法取得他人的，即不属于犯罪人的财物。依据评判侵占手段的客观标准，这里可能存在确定秘密窃取的几种方案。第一种，也是实践中最常见的一种，是在完全没有目击者的情况下实施的，例如从没有看守的仓库里偷窃，夜间从商品批发站偷窃，主人不在家时小偷撬锁潜入住宅行窃，等等。第二种偷窃是虽然财物的所有权人或其他人在场，但趁他人不注意或没有意识到有人在违法侵占的事实时，神不知鬼不觉地背着他们行窃，例如从衣袋、拎包、手提包中行窃等。”盗窃罪的“主观标准是犯罪人自己意欲背着所有与犯罪无关的人采取秘密行动，以及他内心确信使财物脱离其所有权人占有的行为是背着财物的所有权人或其他人进行并且不为他们觉察的。犯罪人主观上确信所实施的偷窃行为不被他人觉察是以一定的符合犯罪事件实际情况下的情节事实为基础的。……如果犯罪人根据实施犯罪时的实际环境，主观上确信他人的行为是秘密的，不被他人觉察的，但是事实上有人已观察偷盗的过程（例如相邻房屋的居民从自己家的窗户里观察到偷盗财产的情况，而犯罪人对此却不知道也没有料到），这种行为也构成偷窃。”（［俄］俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第407-408页）。不难看出，这种观点也是自相矛盾的。一方面，在客观要件中，要求盗窃行为具有秘密性。另一方面，在主观要件中又认为，只要行为人确信秘密性，即使客观上被他人发觉，也构成盗窃罪。既然如此，就意味着客观上不必具有秘密性。
[19]董玉庭：《盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究》，http://www.dastu.com/info/by/zflw/667.htm（访问日期：2005年9月2日）。
[20]《盗窃行为特征的认定》（原文未署名），
http: //www. criminallaw. com. cn/shiwuluntan/steal-4.htm（访问日期：2005年9月2日）。
[21]蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第145页。
[22]转引自林山田：《刑法各罪论》（上册），作者发行，1999年增订2版，第327页。
[23]如前所述，旧中国最高法院1933年上字第1334号判例指出：“……抢夺罪，系指公然夺取而言。若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公然夺取，自应构成窃盗罪。”这一判例只是说明乘人不备窃取财物的，肯定成立盗窃罪，并非否认不能评价为“夺取”的公开盗窃行为也成立盗窃罪。
[24]需要指出的是，不能认定甲的行为成立侵占罪。侵占罪没有侵犯他人对财物的占有；盗窃罪与抢夺罪都是不法取得他人占有的财物的行为。从客观上说，刑法上的占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。从主观上说，刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。在上例中，即使钱包掉在马路上，但由于A有强烈的占有意思，不能认定钱包属于遗忘物，而应认定钱包属于A占有的财物。
[25]例如，行为人甲侵入银行电脑终端，将被害人乙的存款转入自己的账户内。即使甲尚未提取存款，也应认定为盗窃罪，但其盗窃的是存款债权。
[26]最高人民法院2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条指出：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”同解释第8条指出：“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”
[27]郑爰诹：《中华民国刑法集解》，朱鸿达修正，世界书局1929年版，第394页。
[28]林山田：《刑法各罪论》(上册），作者发行1999年增订2版，第277-278页。
[29]张丽卿：《窃盗与抢夺的界限》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第504页。
[30]曾淑瑜：《刑法分则实例研习——个人法益之保护》，台湾三民书局2004年版，第198页。
[31]《明律》白昼抢夺条规定：“凡白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。……若因失火及行船遭风着浅而乘时抢夺人财及拆毁船只者，罪亦如之。”（转引自蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第145页。）
[32]［俄］俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第425、426-427页。
[33]周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第108页。
[34]Vgl., Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil/2,23.Aufl., C.F. Mttller 2000,S．51.
[35]潘恩培：《刑法实用》（三），商务印书馆1941年版，第638页。
[36]笔者也曾引用该司法解释，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第759页。
[37]刘某将手机交给王某，并非诈骗罪中的被害人的处分行为，在王某拿着手机观摩时，该手机仍然由刘某占有。所以，王某的行为不构成诈骗罪。
[38]张现明、杨俊超、乔国占：《入室行窃被发现不理哀求强使钱何罪？》，载《检察日报》2005年9月2日，第3版。
[39]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第446页。
[40]参见张明楷：《从生活事实中发现法》，载《法律适用》2004年第6期，第35页。
[41]Kohler（柯勒）语，转引自［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第51-52页。
[42]［英］韦恩·莫里森：（法理学），李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。
[43]［德］亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第58页。
