田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证一案，经北京市海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院两次审理和裁判，已有最终定论。北京科技大学被法院判令履行三项职责：1.向田永颁发大学本科毕业证书；2.对田永的学士学位资格进行审核；3.向当地教育行政部门上报田永毕业派遣的有关手续。就全国范围而言，这个案件并非第一起以学校为被告的行政诉讼案。[1]然而，在所有将学校作为行政诉讼被告的案件中，它无疑系首例在《最高人民法院公报》（1999年第4期）上登载的重要案例。尽管我国司法制度尚未正式确立遵循先例之原则，但鉴于《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）所拥有的相当权威性和对全国审判实践的指导作用，鉴于地方各级人民法院与最高人民法院之间存在的审级监督关系，预计该案将实际形成类似于先例的普遍影响力和约束力。所以，该案诉讼过程及法院判决，已经引起学术界与实践部门的广泛关注。本文拟以海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院的判决书和《公报》作为分析的主要文本，[2]就这一案例在行政法适用空间方面所具有的预示意义，以及由此引发的公法与私法的界限、行政法学研究新领域的开拓问题，略述一己之见。目的在于提出问题和解决问题的初步路径，而不是在终极意义上给出答案。

一、并非两造当事人争执焦点的焦点问题

从前揭三个文本所反映的诉讼过程观之，原告田永和被告北京科技大学之间主要的争议点在于：北京科技大学未向田永颁发毕业证、学位证以及未办理毕业派遣手续是否合法？进而，在解决这个争议点所需考虑的若干因素中，北京科技大学对田永的退学处理决定是否合法并生效，田永是否因此已经被取消学籍，成为法院裁判纠纷时必须应对的核心问题。这可以从北京科技大学在一审的答辩逻辑中察知：田永因考试作弊而被学校按退学处理；虽然由于一定原因退学手续未及时办理，造成田永在校继续学习的事实，但是，这并不能证明田永的学籍已经恢复；没有学籍就不具备高等院校大学生的毕业条件，学校不给田永颁发毕业证、学位证和不办理毕业派遣手续是正确的。而法官也在其推理中承认了这个实体的核心问题：[3]

原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。教育法第二十八条规定的学校及其他教育机构行使的权利中，第（四）项明文规定：‘对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分’。由此可见学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。因而，审查田永是否具有学籍，是本案的关键。

然而，根据诉讼法基本原理，诉之构成需具备诉讼当事人、诉讼标的及诉讼理由三个要素。一个诉必须有诉讼当事人，而且，当事人还必须符合法定条件，否则，诉讼的进行就失去可能性或实际的意义。所以，当任何纠纷提交法院解决时，当事人适格这个程序意义的问题，成为决定诉讼成立与展开以及实体问题获得解决之前提因素。当然，并非在所有的案件中，该前提问题都会成为双方当事人争执的焦点。可是，本案被告北京科技大学毕竟是一个学校，在性质上属于事业组织，而非行政机关。曾经在一段时期内，学校一般被认为不能成为行政诉讼的被告。[4]即便在田永诉北京科技大学案之后，学校是否作为适格的行政诉讼被告，还不能脱离具体案情来给出简单的答案，必须视双方当事人争议所涉的领域以及相应的法律法规具体规定等因素而定。难道在本案中，北京科技大学就没有将被告适格问题作为争议点提出来吗？

为避免受前揭文本在反映实际诉讼过程方面可能的局限性的影响，笔者采访了饶亚东法官（本案一审主审法官之一），并提及两个疑问。其一，当事人双方是否就被告适格问题存在较大争议？其二，法官在受理本案时是否慎重考虑了北京科技大学作为被告的适格问题？得到的回答是，被告北京科技大学并未就其诉讼身份问题提出明确和强烈的异议，不过，法院在受理阶段的确非常重视这个问题。北京市高级人民法院的朱世宽法官也披露，“针对上述案件中北京科技大学能否作为适格的被告，法院审理中曾产生过两种意见。一种意见认为，学校不属于国家行政机关，不具有行政诉讼被告的主体资格。因此，北京科技大学不能作为本案的适格被告。另一种意见认为，学校虽然不是国家行政机关，但学校属于法律、法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构，学校在依法履行教育行政管理职权的活动中，具有行政诉讼的被告主体资格。因此，北京科技大学可以作为本案的适格被告。”[5]可见，一个并非两造当事人争执焦点的问题，实际上成了本案的焦点。

那么，法院是如何解决这个焦点问题的呢？由于原告和被告没有就此争执不休，基于“不告不理”之原则，法院的一审、二审判决书都没有给出详尽的回答。[6]不过，我们可以从《公报》的相关内容中梳理出法官应对该问题的基本思路。[7]首先，法官在普遍意义上承认：某些行使法律赋予的行政管理职权的事业单位、社会团体，与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系；他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼；他们应当被列为行政诉讼的被告。接着，法官引用《中华人民共和国教育法》（全国人民代表大会制定的法律，以下简称《教育法》）第21条、第22条规定，以及《中华人民共和国学位条例》（全国人民代表大会常务委员会制定的法律，以下简称《学位条例》）第8条规定，认定北京科技大学是代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力，其与原告的争议可以适用行政诉讼法予以解决。基于这两个理由，北京科技大学作为适格被告问题看起来得到解决了。[8]

二、面临挑战的基本概念

问题真地得到解决了吗？细致阅读《公报》之后，我们也许可以感觉到，在法官引用《教育法》、《学位条例》的相关规定与北京科技大学代表国家行使颁发毕业证、学位证的权力这一结论之间，似乎在推理上欠缺点什么。换言之，为什么根据所援引之规定就可以得出以上结论呢？《教育法》第21条规定：国家实行学业证书制度；经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。如果仅就文字的意义而言，国家实行某种制度和国家在这方面享有独占的管理权力之间并不能划等号（试比较国家实行社会主义市场经济制度）；经国家批准设立或认可的一个组织按照国家规定作出某个行为，并不意味着这个组织是在代表国家行使公共权力（试比较经国家批准设立的企业之间依法签订合同的行为）。因此，根据《教育法》第21条之规定，断言学校颁发毕业证是一种代表国家的行政权力，似乎无法令人确信。而这一分析的理路与结论同样可以适用于《教育法》第22条规定。

再以《公报》中对学籍管理性质的确定为例说明之。法官认为，根据《教育法》第28条规定，即学校有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，就能够得出“学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理”这样的结论。也就是说，学籍管理也是学校行使的一种行政权力。可是，第28条规定的学校及其他教育机构可以行使的一系列权利包括：按照章程自主管理；组织、实施教育教学活动；招收学生或者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书；聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；管理、使用本单位的设施和经费；拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；法律、法规规定的其他权利。按照文本中体现出来的简单推理逻辑，难道这些权利都可以笼统地被认为是特殊的行政权力吗？

鉴于以上出现的疑问，我们有必要对行政法上一个基本概念给予反思和检讨。这个概念就是“法律、法规授权的组织”。几乎在所有的行政法教科书以及论著中，“法律、法规授权的组织”都被诠释为，除行政机关以外的另一类可以以自己的名义独立行使行政职能并独立承担由此产生的法律后果的行政主体。这类组织的特性在于：不属于国家行政机关系列；行使特定的行政职权；该行政职权是由具体法律、法规授予的。[9]然而，正如《教育法》第28条给予我们的启示，一些法律、法规在授予特定组织权利时，[10]并未明确权利的属性。[11]如果脱离行政法学较为封闭的基本概念框架，从一般意义上去理解和解释“法律、法规授权的组织”，由于许多营利性组织（如企业）和非营利性组织（如村民委员会）的自主经营权利、自治权利都是法律法规授予的，因而，这个概念所指称的对象范围超越了行政法学传统的理念。

引起困惑的原因在哪里？应该承认，行政法的论著在界定这个概念时，描述性的解释居多，而疏于规范性的解释。许多教材往往是根据有关法律法规的规定，列举一些组织来阐明什么是“法律法规授权的组织”，却很少深入探讨法律、法规所授予的权利为什么是行政权，而不是其他权利。这种简单的概念定性方式，不仅会使我们在面对像《教育法》第28条那样的法律法规规定时感到理论的捉襟见肘，也会导致人们对其所举的例子提出质疑。[12]有些论著也指出某些组织所行使的职能中，既有本身私管理性质的，又有公行政性质，[13]但也未仔细探讨如何界分这两种性质的职能。可见，田永诉北京科技大学案促使我们清醒地认识到，当我们从充分保障当事人权益的立场出发，力图使行政法的调整范围扩张至过去被疏忽的领域时，行政法上“法律、法规授权的组织”这一概念正面临挑战，回应挑战的使命要求进一步细致的讨论。

三、界定行政法适用空间的标准何在

为什么行政法适用空间的界限问题会转换为对权利或职能的性质的判断问题？这不得不追溯至行政法上一个最为基本的、先决性的主题：公法与私法的划分。从学术的源与流观之，西方国家的学者对此已有数世纪的探索，各种理论或观点层出不穷、纷然有别，本文无意也不可能详加考究和评判。不过，其中有一种被称为“主体说”的理论由来已久，且影响至今。该说认为公法与私法的界限在于两类规则所约束的主体不同，公法规则约束的主体必有一方是政府机关。[14]由于政府机关的一些行为和职能是受制于私法规则的，因此，单纯的机构标准（institutional criterion）无法充分予以解释，功能标准（functional criterion）作为机构标准的补充应运而生，即公法规则约束的主体是执行统治职能或公共职能的政府机关。此后，当越来越多的非政府组织所履行的职能被认定应当属于公共职能时，公法就在理念上成为规范公共职能履行的规则，而无论该职能是由政府机关行使还是由非政府组织行使。然而，在许多情况下，非政府组织的公共职能与其为自身存在和发展而履行的职能是交织在一起的。于是，确定某种职能的属性，成为判断公法适用范围的一个关键问题。由此可见，一种权利或职能是否公共性质、什么主体可以作为行政诉讼被告、行政法规则适用的范围有多大等问题都一脉相承于公法与私法的划分这一源头。[15]

那么，如何才能认定一种权利或职能是公共性质的？在《学校能否作为行政诉讼的被告》一文中，朱世宽法官意识到这一问题的存在，并结合田永诉北京科技大学案提出，颁发毕业证书、学位证书的权力应属于教育行政管理权的范畴，理由有四。第一，该项权力专属于国家，是普通公民和一般社会组织所不能行使的公共权力，只能由教育行政部门和法律、法规授权的组织行使；第二，该项权力行使的依据是法律和行政法规的规定；第三，该项权力的行使是单方行为，无需征求相对人的意见，更不能与相对人协商，颁发“两证”的主体与获取“两证”的主体之间不是平等主体的民事法律关系，而是行政法律关系；第四，该项权力行使的主体是法律和行政法规授权的学校及其他教育机构，我国每年毕业的大学生数量庞大，颁发“两证”的工作不可能由教育行政部门完成，所以，教育法及学位条例将此项权力授予了学校及其他教育机构。[16]

就本文所关注的问题而言，运用上述四个方面的理由来判断一种权利或职能是否公共性质， 依然会存在难解之处。首先，理由四其实并非一个真正的标准，而是在确定颁发“两证”的公共权力属性之后，解释为什么该权力不是由教育行政部门直接行使，而是由学校及其他教育机构承担。其次，理由二如果作为一个标准，其说服力明显较弱。以法律和行政法规的规定为依据而行使的权利，在现代社会大量存在。国务院1992年制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定企业享有的经营自主权就包括十四项；而公民诉讼权利的拥有、行使的条件和程序等诸方面都是由法律予以明确规定的。再次之，理由一实际上无法作为判断权利属性的直接标准。一种权利若只属于国家专有，而不能由普通公民与组织行使，特定组织对该权利的行使必须由国家通过法律法规形式明文授予，那么，此项权利就是公共性质的权力。这就是理由一的原意所在。可是，判断一种权利只能由国家独占的标准是什么呢？换言之，凭什么断言某种权利不能由公民与组织自主地行使，而只能归属于国家？[17]最后，也许说服力度最强的当属理由三，即把法律关系中主体地位是否平等作为一种标准。可是，这个传统的确定法律关系属性的方法或理念，也正处于窘境之中。在传统上被视为平等主体之间的契约关系，已经显露出一些反映当事人在相互交往中不完全对等的特质。[18]不过，人们并不因此而认定这种关系不再是民事关系。而在行政过程中，行政部门采取多种形式以保障公共管理目标实现的公正与效率，其中一种形式是与行政相对人签订合同。这种政府合同的签订并不因为其必须基于行政相对人同意基础之上，而失去其公共权力的性质。

以上的讨论反映出，尽管田永诉北京科技大学案引出如何确定一种权利或职能的属性问题，但迄今为止法官所提供的理由说明或标准似乎并不令人完全满意。也许，我们可以抽象地认为，公共职能是属于政府特有的职能，或虽然并非政府所特有，但其履行对整个社会具有重大影响的职能。可是，问题依然存在：如何判断“对整个社会具有重大影响”？英国学者彼得·凯恩（Peter Cane）可谓一语道破其中玄机：[19]

……最终，一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到解答。只要细想一下，不同国家在不同时期，是如何让保健、住房、教育以及其他像电力、交通等‘必不可少’之服务受制于不同程度的公有制和国家控制的，就可以意识到这一点。本世纪80年代，许多西方国家经历了公共领域和私人领域之间界限的重大移位。……

特定活动可以从公共领域向私人领域转移（反之亦可）的事实说明了，根据职能或机构的内在属性把它们划分为公共性质的或私人性质的，并非界定公法范围的方法。相反，我们应该以这样一个问题作为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。……然后，我们应该设问这些理由是否与我们所关注的案件有关，应该通过这种方式对存在疑问的活动进行分类，从而获得预期的控制水准和控制类型。也就是说，我们只有清楚了划定界线的理由，才能清楚公法与私法的区别所在。……划定界线的理由影响划定界线的方式。

简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。

于是，当我们意识到我国行政法上“法律、法规授权的组织”这一概念需要应接挑战时，我们把问题定位于如何确定一种权利或职能的性质；而当我们进一步深入探讨时，发现这一问题不能在纯粹抽象的层面上得到解决，也就是不可能脱离具体情境来给出完全统一的标准，而必需予以个别化（individualized）的处理。[20]尽管个别化处理方式给予判断者非常大的自由裁量空间，然而，如果这种方式得以建立在充分说明理由（可能包括判断者的价值选择）的基础之上，自由裁量将因此受到相当程度的限制而又同时具备合理性。凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法，[21]而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但建基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。尽管摆在我们面前的三个司法文本在现时的法院裁判文书中应属佳作，但正是由于缺乏个别化处理所需要的充分理由，使得其中一些结论难以令人信服，并出现自相矛盾之处。[22]]

四、准政府组织：一个新的题域

我们已经从田永诉北京科技大学案所隐藏的焦点问题之中，感受到行政法适用空间的扩张；并且，从已有的各种公私法界分理论中获得一个结论，即行政法适用空间的界限问题需要个别化的处理方式，而不是也不可能给出抽象、统一的标准。鉴于此，本文预测，对于各类“准政府组织”的具体研究，将成为21世纪中国法学研究的一个新的题域。

“准政府组织”只是一个标签，就其字面意义而言，指向那些某种程度上类似于政府机构但又不是政府机构的组织。它们应该属于“非政府组织”这一更大的范畴之内，但与普通非政府组织的区别在于：它们在一定范围内像政府那样履行公共管理职能。以“准政府组织”取代“法律、法规授权的组织”，并不意味着这个经过简单定义的概念解决了“法律、法规授权的组织”概念所面临的问题。取而代之的目的在于表明：其一，现代社会中的非政府组织，无论是得到法律、法规的直接授权，还是接受政府机关的委托，只要其实际上履行公共行政职能，就可视为准政府组织而加以具体研究；其二，准政府组织代表着一个需要通过细致的个别化研究予以开发的新题域，法律界应该从各种准政府组织产生、发展和运作的实际情况出发，针对其所关涉的重要法律问题予以探讨，而不应像传统行政法学研究那样只局限于确定组织的行政主体地位这一肤浅层面，更何况该层面的讨论已经限于困局；其三，准政府组织代表着一种具有混合性质的领域，不能简单地以公私二元论对其进行描述、诠释和规范，也就意味着探索该领域的路径不能简单地从行政法学或民法学出发，研究方法将具有非常重要的综合意义。

略述“准政府组织”概念提出的意义，还无法充分证明为什么它将成为下一个世纪中国法学研究的新题域。其实，这个预测性结论的获得主要基于两个方面的考虑。一方面，准政府组织题域的开发并非出于纯理论研究的动机，而是源于对现实林林总总问题的关注。国家“一放就乱、一收就死”的症结在哪里，缺少有效运转的中介组织（准政府组织系其中的重要组成部分）是否原因之一？市场经济目标模式既定，意味着政府绝非万能，可市场同样存在缺陷，市场的缺陷一定要由政府来矫正吗？准政府组织在其中是否可以比政府机构发挥更为有效的作用？当前法律、法规、规章的制定多由政府部门起草或直接完成，立足于部门利益的部门主义（departmentalism）难以避免，利害相关人的直接参与被认为是限制部门主义的一种有效机制。可立法所涉的利益个体是大量的，利害相关人的参与实际上转化为利益的代表组织的参与，准政府组织是否可以作为这样的组织之一种来影响公共政策的制定？当今政府必须承担福利行政职能，但政府机构无法包揽福利事业，而社会力量又需要政府一定的支持才有足够动机承办福利，政府支持的福利事业组织在政府与福利享受人之间处于一种什么样的法律地位？目前，公立学校在招生、管理学生和教师等方面与特定当事人之间发生许多争议，因此引发的诉讼是什么性质的诉讼？……对诸如此类问题的关注是该题域兴起的现实基础。

另一个方面，准政府组织题域可能涉及的研究项对于上述实践问题有着较强的回应性，这是该题域得以兴起的内在理论整备基础。本文认为，准政府组织题域将至少覆盖以下内容：（1）“准政府组织”内涵与外延在相对意义上的确定。这个较为模糊的概念究竟指称哪些社会组织？它同政府机构和纯粹的非政府组织到底有何区别？（2）准政府组织的理论分析框架。准政府组织问题需要哪些既有的理论分析框架（如公域和私域的界分与互动理论、主张政府和非政府组织合作的法团主义理论、市场缺陷和政府失败理论等）作为支撑？这些理论分析框架为什么能够与之相切合？（3）准政府组织勃兴的基本成因。准政府组织缘何在许多国家兴起？准政府组织在我国与西方国家的生长情境和历程有什么不同？（4）我国准政府组织在孕育、发展和实际运作中出现的各种问题；（5）准政府组织与政府机构以及公民（包括法人和其他组织）的法律关系。准政府组织介于政府和公民之间，当政府和公民形成互动之时，政府如何通过准政府组织作用于公民？公民又如何通过准政府组织作用于政府？准政府组织在其中扮演什么角色、有着什么法律地位？（6）对准政府组织的控制及法律责任追究机制。当然，仍需强调的是，这些一般性内容必须通过个别化的研究手法而获得具体的展开。

【注释】

* 本文在写作过程中得益于北京大学法学院何海波博士、海淀区人民法院饶亚东法官和石红心法官的鼎力帮助，深表谢意。

[1] 在缺少全国范围内统计资料的情况下，饶亚东法官和石红心法官称：据他们了解，第一例确立学校在行政诉讼中被告地位的案件，是河南省平顶山市湛河区法院于1995年7月16日受理的刘国聚、王云、张芳、马超诉河南省平顶山煤矿技术学校责令退学、注销学籍案。

[2] 细心的读者可以发现，尽管这三个文本在案件最终定论方面是一致的，但是，在获得定论所需要的理由阐明中，三个文本之间的差异还是明显存在，甚至有相互抵触之处。本文在必要时将对此有所提及。

[3] 《最高人民法院公报》1999年第4期，第141页。

[4] 笔者曾经接触和了解一个案件，该案当事人提起行政诉讼，状告某市师范大学在招生时违反招生简章的规定，没有录取她。可是，某市中级人民法院裁定不予受理，理由是师范大学不是适格的行政诉讼被告。另外，1993年第6期《政府法制》登载了由鲍自由、孙建华撰文的《少女告“官”记》，文中描述的案件也是涉及某市轻工学校在招生工作中出现的问题。尽管当事人以某市政府为被告，但作者在一些方面的叙事也反映出人们较为普遍的观点：“显然，此案遇到了‘可以理解’的‘麻烦’，本案的被诉主体需要更换，否则……。可除B市人民政府以外，又由谁来当此案的被告呢？B市轻工学校？显然不是，因为行政诉讼的被诉主体是特定的，必须是国家行政机关，B市轻工学校不是行政机关，所以不能成为本案的被告。”

[5] 朱世宽，《学校能否作为行政诉讼的被告》，《人民司法》1999年第9期，第56页。

[6] 海淀区人民法院一审判决只是提及，“本院认为，根据我国法律规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理、实施奖励或处分的权力，有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责。”北京市第一中级人民法院二审判决也只是作类似的表述[7] 《最高人民法院公报》文本和原来一审、二审判决书文本的差异，起因于最高人民法院对《公报》的重视。并非《公报》所登载的每一个案例判决都与原判决存在较大区别，但为渐进地推动我国司法裁判文书的改革，最高人民法院希望《公报》具有示范作用。

[8] 详见《最高人民法院公报》1999年第4期，第141页。

[9] 参见姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》（全国高等学校法学专业核心课程教材），北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第110页。

[10] 在我们的日常生活用语中，“权利”和“权力”这两个词的运用是不同的，往往以是否由国家机关行使为标准。不过，鉴于从法理角度看，“权力”属于更广泛意义上的“权利”范畴，鉴于本文探讨的主题是如何判断某种权利的属性，所以，本文根据上下文需要来分别使用这两个词。

[11] 又如，《中华人民共和国体育法》第31条第1款规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理”，第3款规定“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”。但是，这条规定并未明确全国性协会实施的是否公共行政管理职能。

[12] 在此举例言之。“1989年国务院发布的《石油天然气管道保护条例》第24条规定：对维护管道及其附属设施安全作出显著成绩的单位和个人，能源主管部门或管道企业可以给予表彰和奖励。这样，管道企业取得了行政奖励权，从而成为行政主体。”罗豪才主编，《行政法学》（高等教育法学教材），北京大学出版社1996年12月版，第82页。能源主管部门给予表彰和奖励可以归类为行政奖励，似乎无可争议，但管道企业给予奖励的行为就一定是行政行为吗？

[13] “某些国有企事业单位和其他社会组织，其所行使的职能，除了其本身的生产经营或社会事务、社会活动的性质以外，同时又具一定的公行政性质，如公立学校向社会招生，开除学生学籍，律师协会、医生协会颁发或吊销其协会成员的执业执照等行为3，均具有公行政性质。”（3在我国，颁发和吊销执业执照的职能目前仍由行政机关行使。——原文注）同注7书，第111页。

[14] “最普通的学说可说是‘主体说’（Subjekttheorie）。这学说以为在私法，法主体的双方都是私人或私团体；反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体，而主张公法和私法的区别标准即在于此。”美浓部达吉，《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1937年版，第23页。“公法一方面规范这些政府机关和个人之间的关系，另一方面规范不同政府机关之间的关系。”Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, 3rd edn (Clarendon Press, 1996), p.12。

[15] 当然，由于存在不同的公法与私法划分的标准理论，行政法适用空间的问题也并不必然转换为判断某种权利或职能的属性。例如，有学者认为划分公法与私法应该采纳公共利益标准。参见高家伟，《论市场经济体制下政府职能的界限——公、私法划分理论在我国的应用》，《法学家》1997年第6期。此时，问题就转换为什么事项涉及公共利益、什么事项仅涉及个人利益。就一定意义而言，这个问题与权利或职能的属性问题是紧密相连的，因为，有一种观点认为，某种权利或职能的性质取决于其行使所影响的范围——是仅限于私人之间还是涉及第三方或公众整体。See e.g. Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, p21。

[16] 同注5，第55页。

[17] 这个问题在当代中国尤其重要。笔者曾经提出，当代中国正经历一个“非管制化”过程，其意义在于两个层面：其一，国家和政府缩小管制界域，社会自我运作和发展的自治领域由此孕育和成熟；其二，国家和政府对由其管理的对象采取多种不同的方式，弱化传统管制的“权力与命令”色彩。参见拙著《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第160-161页。就第一个层面而言，政府正在逐步放权给社会，可是，所放之权的性质并不单一，至少有两类。一类是公民、企业和社会组织应当享有的保障自我存在与发展的权利，一类是社会组织实施公共性质的管制（从利弊分析着眼，优于行政部门直接实施管制）所需要的权利。这两类权利彼此交错，然而，对于这两类权利，所适用的规则之性质是不同的。可见，当我国政府将原来普遍属于国家的权利放给社会时，哪些权利本应属于社会而由国家还予社会，哪些权利本属于国家而只是交给社会代为履行，是需要认真研究的问题，因为它关涉到在当前制度框架中运用哪种性质规则的问题。

[18] 参见麦克尼尔，《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版。以现实生活为例，大多数消费者对中国的电信服务非常不满意，因为其中存在许多不对等之成分，为了消费而无奈接受的心态是极其普遍的。在我国利益群体组织化程度非常薄弱的情况下，消费者作为分散的个体的存在，往往无法在实际上形成与强势企业的均衡地位。

[19] 同注14书，第17-18页。

[20] 个别化处理的要求也许可以表明，为什么大部分行政法学教科书或专著没有对权利或职能的属性问题给出统一的规范性解释。不过，这依然掩盖不了行政法学界在个别化的规范性解释方面缺乏努力之现实。

[21] 凯恩教授指出，界分公法和私法的根本原因在于，我们力图使政府机关的活动受制于与规范个人活动的法律制度不同的法律制度。那么，为什么需要不同的法律制度呢？凯恩教授又列举了一些理由（当然在他看来并非穷尽了所有理由）：1.政府的某些职能、权力和义务是个人所没有的，如从事战争、颁发护照；2.政府对公民行使非常强大的权力，由此需要其承担特殊的、个人交往之中不存在的程序公正义务，对政府可以做什么和决定什么也有特殊的实体规则；3.政府的某些活动是垄断性的，公民别无选择，只能与其打交道，这些活动应当受制于公共责任，尤其是受制于议会；4.在关涉公民个人事务时，法院是解释、适用和实施法律的主要机构，而在处理涉及其他政府部门的事项时（即在公法领域），法院的角色应当是有节制的；5.合同法、侵权法、财产法是私法的核心领域，但在政府合同、政府财产和政府侵权方面，既适用私法规则，也适用一些特殊的公法规则。参见注14书，第12-14页。

[22]] 北京市第一中级人民法院在二审判决中提出：“学校有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，因此而引起的争议不属于行政诉讼受理范围。”而《公报》却如此阐述：“北京市第一中级人民法院经审理认为，……学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。”前一个文本杜绝了对教学管理与违纪处理的司法审查可能性，而后一个文本似乎依然为可能的司法审查敞开大门。