【摘要】作为宪法学基本范畴之一的基本权利概念反映了一个国家宪法发展历史与文化传统。自清末立宪开始，蕴涵西方宪法文化的基本权利概念、理念与原理通过各种不同的形式移植到中国本土社会，为中国社会背景下形成基本权利概念提供了学术资源。基本权利概念的变迁是宪法学历史的一个缩影，体现浓厚的本土宪法文化特色。本文以历史文献分析为基础，探讨了在中国宪法学视野下基本权利概念形成与发展的进程，为我们思考“宪法学的中国化”提供宪法学说史方面的素材与经验。

【关键词】宪法学；宪法文化；基本权利

一、问题的提出

在经济全球化背景下，当代中国宪法学发展正面临着新的挑战与机遇。具有100年历史的中国宪法学需要在学术反思中寻求“宪法学中国化”的理念与途径。从宪法学所承载的学术思想与基本命题看，当代中国宪法学并没有跨越100年来宪法学历史传统所积累的基本知识背景与学术命题，在一些基本的学术命题上仍在继承着传统宪法学的学术遗产与成果，延续着宪法学学术思想的脉络。宪法学是人类共同追求正义与幸福的知识体系，也是人类智慧的结晶，反映了通过宪法治理国家的共同经验。在不同的国家和历史发展阶段，宪法的历史必须接受价值与事实的严格检验，但宪法学相对来说具有一种公共性价值，它为学术思想的发展与传承留下了广阔的空间。尊重学术历史与维护学术共同体价值是中国宪法学发展的社会基础与动力。

从比较宪法学的角度看，基本权利的历史和学术遗产集中体现一个国家宪法学的传统与学术品格，反映了探求宪法价值的共同经验和文化特性。本文通过对文献的梳理和分析，探讨中国宪法文化背景下，基本权利概念形成与演变的过程，力图揭示中国宪法学本身的历史与价值基础，为我们客观地思考未来中国宪法学的发展提供必要的历史文献基础。

二、基本权利概念的形成

我国的宪法学界普遍接受一个命题，即基本权利是宪法学的基本范畴之一[1]，但学术上还没有系统地解释基本权利概念与宪法文化之间的关系，还没有对基本权利的文化基础进行系统研究。从学说史的角度看，我们需要回答“基本权利在中国是如何形成的？”这一严肃的学术命题。笔者认为，基本权利范畴是对特定时代宪法存在价值与事实的高度概括，反映了宪法学的基本功能与学术趋向。基本权利范畴的研究需要以历史分析为出发点，需要从历史事实中挖掘基本权利的学术遗产与传统。

（一）基本权利概念在外国的产生

由于各国宪法发展的历史具有不同的背景，宪法文化呈现出多样性，具体表述基本权利内涵的语言也是不尽相同的。比如，具有悠久人权发展历史的西方国家之间也采用不同的表述。基本权利在英文的表述是“Fundamental rights”,《牛津法律大词典》对基本权利的解释是：“一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国的政治理论家们所主张的自然权利”[2]。德国宪法学区分了人权与基本权，认为“基本权”概念反映了宪法上的权利。在美国，一般采用“基本的人权”（fundamental human rights）的表述，同时也有学者采用“宪法上的权利”。在日本，在移植西方立宪主义的过程中，不同的学者采用了不同的表述，如人权、基本权、基本人权、宪法上权利等。有学者认为，“一般而言，在人权一词前面加上一个形容词‘基本’称为‘基本人权’者，其意义大致上与人权相同。在这里所谓的‘基本’，并未代表太多的意义，人权即等于基本人权”[3]。在韩国，伴随着西方人权思想的发展，从国家独立与富强的理念出发，在不同的历史发展时期形成了“人权”、“基本权”、“宪法上保障的权利”等不同的概念。这里重点介绍基本权利概念在法国形成的过程。[4]

“基本权利”（les droits fondamentaux）[5]是当代法国宪法理论中的一个基本范畴，但它并没有出现在宪法典之中。对于法国宪法而言，基本权利并不是一个原生性的概念，而是通过翻译、比较和借鉴外国法（主要是德国基本法）的结果。从19世纪末开始，“基本权利”这一术语开始被法国的法学家们使用，但仅限于国际法领域内。其中最早的恐怕要数皮莱（Antoine Pillet，1857—1926）教授，他在1899年出版的《国家在国际关系秩序和国际冲突解决中的基本权利之研究》[6]中分析了国家在国际法上的基本权利。国家的基本权利理论是与将国家视为公法人的观念相关联的，它是西方法律传统中一个独特的现象。到了20世纪中期，“基本权利”一语开始出现在宪法学理论中，但主要是翻译和介绍外国宪法知识的结果。其中最早的是1947年出版的《苏联公民的基本权利》（Les Droits fondamentaux du citoyen en U.R.S.S.）[7]一书，该书的作者是苏联法学家谢弗里科夫（K. Sevrikov）教授，书中的法语“droits fondamentaux”翻译自俄语中的同一概念。到了20世纪60年代，卡杜（Charles Cadoux）教授在《印度宪法中个人的基本权利及司法解释》[8]中介绍了印度宪法中的基本权利及其在裁判中的解释，其中将印度宪法中的“基本权利”译作法语中的“droits fondamentaux”。

尽管上述两篇译介苏联和印度宪法中的基本权利的著作都在法国宪法领域较早使用了“droits fondamentaux”，但并没有产生较大的学术影响。到了1975年，巴黎一大的米歇尔·弗浩蒙（Michel Fromont）教授在《德意志联邦共和国法秩序中的基本权利》一文中对德国基本法中的基本权利的概念及其保障进行了研究，其中将德语中的“Grundrechte”直译为法语中的”droits fondamentaux”。或者是由于法德两国相似的公法传统，抑或是弗浩蒙教授个人的学术影响，“基本权利”的概念开始出现在越来越多的法国宪法学论著中，相关的研究也开始在法国宪法理论中活跃起来。由于弗浩蒙教授的论文所产生的学术影响，法沃赫（Louis Favoreu）教授主编的《基本自由法》将弗浩蒙教授的论文看作是“首次在法国提出了基本权利的概念”。[9]

在弗浩蒙教授的论文之后，出现了不少研究基本权利的作品，其中也不乏优秀的博士学位论文。在1981年，以法沃赫教授为代表的艾克斯学派组织了一次关于欧洲的基本权利保障的国际研讨会，并出版了论文集《通过宪法裁判保障基本权利：联邦德国、奥地利、法国和意大利》[10]。这次研讨会在法国宪法学界产生了巨大的影响，推动了基本权利理论在法国的发展。到了20世纪80和90年代，基本权利已经是法国宪法理论中一个通用的概念。在教材中第一次出现基本权利概念始于1999年佐勒教授的《宪法学》的出版。此外，法沃赫教授主编的《宪法学》[11]也专门介绍基本权利的内容，并且旗帜鲜明地从法学的规范意义上展开讨论，严格区分法学意义上的基本权利与道德和政治意义上所使用的人权概念。到了2000年，法沃赫教授则与几位宪法学者合作编写了一本《基本自由法》[12]，既是一本教材，也是一部体现法国基本权利研究最高水平的力著。

各国基本权利概念发展的历史表明，基本权利的不同表述与内涵的变化实际上反映了各国的历史与文化传统。[13]

（二）基本权利概念在中国的产生

1．学术文献中的表述

为了便于说明基本权利概念的产生过程，首先需要说明权利概念在中国文化语境下的起源与演变。对此，部分学者们已经进行了有价值的研究。[14]根据学者们的研究成果，在中国，包括权利、自由在内的一些术语与西方宪政文化背景下形成的概念之间存在着差异性，不仅概念表述有区别，在价值内涵上也表现出多样性。在立宪主义与民主主义价值的紧张关系中，中国的基本权利概念选择不同于西方宪政的道路。如“权利”一词在古文中主要指权势和利益，当作动词用时，是指权衡利害，与西方right具有正确、理应等价值判断大不相同。故20世纪初熟悉西方思想的严复就不同意用“权利”译rights，而主张用具有道德含义的“民直”和“天直”来表示。这表明rights传入中国和democracy传入中国类似，都是用一个中文里原有但意义和西方观念极不同的词来表达现代西方新观念的。[15]

早在1830年传教士编的《东西洋考每月统记传》中，传教士用一个词组“人人自主之理”来表达rights，但该用法在相当长期限内没有被中国士大夫们所接受。到了1864年出版的《万国公法》一书中，出现了“权”、“权利”、“人民之权利”、“人之权利”、“私权”、“人民之私权”、“自然之权”等不同的词汇。其中，对“权利”的解释是：“凡一国，自主自立者，皆有权，准外人入籍，并可以土著之权利授之”。[16]对人民之权利的解释是：“各国在己之疆内，按律行事，在疆外各处，其事亦为坚固，唯不得与各国人民之权利，有所妨碍，此各国之友谊也”（卷二，22：B）。一般认为，从此“权利”一词才和西方rights观念明确对应起来。[17]当然，《万国公法》中“权利”一词的意义主要指国家的合法权力和利益，力求与国家的关联性中挖掘基本权利的价值内涵，并没有直接地与个人自主性、自由价值联系起来，体现了基本权利的“国家观念”或国家主义的立场。

根据目前的文献记载，权利观念从一开始传入中国时就已经偏离right的主要含义，是用中国传统“权利”观对西方现代观念进行“格义”的结果。[18]据统计，从1900年到1915年，自主性的理念适用范围从国家（群体）拓展到个人，权利的意义比较接近西方文化中的原有含义。[19]于是，到1919年后权利出现了某些“技术化”的趋势。权利内涵的演变，从一个侧面说明中国宪法学语境下的“基本权利”观念的起源与演变有着不同于西方的社会背景。因此，语义演变的分析既需要考察词义学上的变化，同时也要考察语义背后价值内涵的变迁过程。

在中国宪法学历史上，何时出现基本权利一词是需要考证的学术命题。[20]有台湾学者认为，“基本权利历史悠久，但却无法确定基本权利起源何时，也无法确定哪一个基本权利为最先产生的基本权利”。[21]据作者的初步考察，早在清末新政时，端方等人考察西方国家宪政后出版的《欧美政治要义》和《列国政要》（1907年）中对各国宪法中的权利与自由的内容进行了“中国式”的解读。如端方介绍欧美政治中“义务”与“权利”这对概念时，谈到“凡所享人权及公民权不因信仰他教而至被侵夺，其所负公民及国家之义务亦不因信仰他教而得弛负担”。[22]在谈到西方的通信自由时，他还提到：“吾国人而欲享宪法之权利乎？”[23]。这时已出现“人权”、“公民权”、“宪法之权利”等词汇，虽存在内涵与价值的不确定性，但词义上具有与“基本权”相接近的某些因素。

到了20世纪初，一些社会新闻和政论文章中出现了“基本权利”等概念。如1915年周作人在《新村的精神》中写了一句话：“人人有生存的权利，所以应该无代价的取得衣食住。但现实生活中，人的基本权利完全可能由于出身、经济状况等条件的制约而达不到。如果把权利等同于道德，对于贫穷的人来说，个人权利毫无意义，即权利是不可欲的”。[24]。《晨报》副刊1919年劳动节专号发表过“渊泉”的《人类三大基本的权利》一文，文章提出人类三大基本的权利是“劳工的生存权、劳工的劳动权和劳工的劳动全收权”；该文还提出“要保障人类三大基本的权利，非使我们的劳动者在政治上、社会上、经济上占得中心的地位。”[25]1922年8月13日，罗敦伟撰写的《湖南省宪法批评》一文提到了“经济的基本权”概念。该文批评湖南省宪法没有“经济的基本权，实在是一个大缺点”。他指出所谓“经济的基本权”，包括全劳动收益权、生存权和劳动权。[26]

在整个20、30年代，国家权力受基本权利约束的理念初步形成，个人基本权利的价值受到学术界的重视。其原因主要在于：一方面基本权利的形成过程中外国法产生了重要影响，另一方面从中国传统的权利思想中逐渐培育出“民权人权高于国权、政权的现代人权观念”[27]。以这种基本权利思想的发展为背景，学术界开始改变不重视基本权利与国家权力关系的状况，以比较理性的态度探讨基本权利理论。

据考察，在宪法学著作中较早使用“基本权利”一词的是张卓立，他在翻译《德国新宪法论》（1926年商务印书馆）一书时，提到“德人的基本权利与义务”[28]。1927年 ，王世杰、钱端升在《比较宪法》一书中对基本权利概念进行了较系统的分析。该书第二编的标题是“个人的基本权利及义务”，将国家机关及其职权的内容安排在“个人基本权利和公民团体”的编章之后。在书中，作者认为“在现代国家的宪法中，规定个人基本权利义务的条文，大都成一重要部分。“基本权利”及基本义务尚非一般宪法所习用的名词。我们称用“基本”二字，无非要表示这些权利，是各国制宪者所以为个人必不可缺少的权利。书中作者认为，“何种权利应认为是个人的基本权利，这自然随着时代的思潮与各国制宪者的见解而异”[29]。以这种基本权利的理念为基础，作者把基本权利分为消极的基本权利、积极的基本权利和参政权。这是中国宪法学者对基本权利的内涵所进行的比较系统的理论阐述，对后来基本权利理论的发展产生了重要学术影响。虽然，上述的学术命题仍存在一些不确定的内容，但其分析中蕴涵着国家与个人之间的关系，认为基本权利是“制宪者所以为个人必不可缺权利”，反映了基本权利所具有的一些特征。

朱群宗于1929年4月15日在《社会科学论丛》第1卷发表了一篇论文，题目是“基本权的法律观”。[30]张知本于1933年出版的《宪法论》中概括了当时比较有代表性的宪法学基本范畴。该书的基本范畴主要有：宪法与国家；权利与义务；国家机关组织与职权；地方制度等。其中，人民的权利与义务是构成本书基本理论框架的基本要素，可称之为核心概念。1935年尹斯如编著的《宪法学大纲》也把人民的权利义务作为宪法学上的基本概念来把握。朱采真的《宪法新论》（1929年）第2编是民权论，详细讨论了“宪法上的基本权利”问题等。1933年吴经熊在“宪法中人民之权利及义务”一文中重点说明了人民作为权利和义务主体在宪法体系中的地位与作用，强调权利作为历史的产物，具有的社会性和时代性，并认为“权利的社会性和时代性是权利来源”，但论文中并没有涉及权利的“基本性质”，也没有具体区分人民和公民之间的异同。同年章友江出版的《比较宪法》第二编是“人民基本权利和义务”。[31]1944年伍启元的《宪政与经济》中分别谈到了“人民之基本权利”。1933年，在评论张君劢先生提出的“人民基本权利三项之保障之建议”一案时，张友渔提出“人民基本民主权利的保障”的概念，积极评价“人民基本权利”的意义。“人民基本权利”包括人身自由、结社集会自由、言论出版自由。他认为，这三项人民基本权利，虽然并不包括全部民主权利，却已经涉及了重要的三项，并提出“一个国家是否民主，必须以此三项为重要的标帜”[32]。

可以说，到了20世纪30年代后，学术界开始区分人权、权利与基本权利，并试图解释基本权利所体现的要素。如对人权概念，丘汉平认为，所谓人权，就是与生俱来的自然权利，换言之，没有这种权利，人是不能生存的。[33]他认为，《大宪章》一方面是规定几种基本权利，一方面却是人民与英王订定的契约。[34]在说明人权与权利关系时，他说：宪法中的人权是列举的。就是说人民之权利，宪法明白承认之。这种意思，无异是说人民的权利是宪法所给予的。没有宪法就没有人权，要有人权就要有宪法。这是很不通的，很矛盾的。因为人之生存权利是先宪法而存在的：矛盾的，因为既然承认人权是与生惧来的，那么宪法的规定是不必的。[35]这种认识基于他对宪法功能的基本认识，即“制宪的目的在于限制统治者的权力以达到人权的保障”。在分析保障人权的方式时，他认为：就是把人民认为应享的基本权利，先去迫令统治阶级——的承认，后来便一一规定在宪法。倘若有任何人违背宪法的规定，就依照宪法的规定制裁。而在张君劢先生的论文中人权与基本权利或权利并没有严格的区分，他对人权的解释基本上接近于基本权利的部分价值内涵，如在“人权为宪政基本”一文中认为，国家对于人民，无论权力怎么强大，总要划定一个范围，说这是你的命，这是你的财产，这是你的思想和你的行动范围。在这范围内，便是各个人民天生的与不能移让的权利。在这个范围内，国家是不能随便干涉强制的。在这个范围内，各个人享有的权利，便叫人权。[36]他在引用Wattel的一句话时说：“所以这叫人权或人民之基本权利”。[37]

2．宪法草案与文本中基本权利的表述

学理上的基本权利与宪法草案中的具体表述是有所不同的。有学者对《钦定宪法大纲》以来的各种宪法性文件中出现的权利条款进行了分析，认为“我国历部宪法条文中国家权力配置始终占较大比重，而对基本人权的规定仅占很小的比例------”[38]。但从“钦定宪法大纲”中列举的“臣民权利”内容看，实际上包含着一定程度的“基本权利”的内容。大纲的附录部分名字就为“臣民权利义务”，共有九条，其中前六条是关于基本权利方面的，后三条是关于基本义务方面的。从基本权利的范围上看，《钦定宪法大纲》规定的范围还是比较狭窄的，仅仅涉及了人身自由、言论、出版、集会、结社等少数几项，其他的大部分基本权利都没有涉及。因而，单从大纲文本的内容来看，很难说当时的民权保障是充分的。不过，需要注意的是，《钦定宪法大纲》仅仅是一个“大纲”，即是一个宪法性的纲领，而不是正式的宪法文本。在亦劻、溥伦上奏的奏折中，也明确申明：“宪法大纲，其细目当于宪法起草时酌定。”评价宪法和评价宪法大纲的标准应该是不一样的，所以不应该以《钦定宪法大纲》中的保障民权措施缺乏有效性、广泛性为理由否定其对民权保障方面实际产生的一定的积极意义。如第二条规定“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。”第三条规定：“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。”第六条规定“臣民之财产及居住，无故不加侵扰。”第七条规定“臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳”等等。这些规定，在一定意义上带有近代立宪主义的某些气息。尽管其当时的称谓是“臣民”而不是“公民”，尽管其规定的基本权利的内容还是比较空泛，范围也比较狭窄，而且还是规定在“附录”中，但从历史的观点看，这些内容都是对公民基本权利的某种“确认”，使基本权利获得一定程度上的保障。

1923年1月11日，在宪法起草委员会第54次会议讨论“生计章”草案时，宪法会议成员林长民即提到了“基本权”和“基本权利”的概念。他指出，国家必须设法限制个人的财产权和经济自由权，他认为“盖能破坏人生来基本权者，一为财产，一为营业，一为一为私人自由买卖交易。如对此等不加以注意，势必造成资本阶级，足以破坏人生基本权利。”[39] 1923年4月17日，宪法起草委员会通过“生计章”草案，在草案说明书中，林长民再一次提到了“基本权利”的概念，并提出生存权是“人生基本权利”。 [40]这或许是我国第一次提及“基本权利”概念的官方文书。

在20世纪30年代后出现的一些民间宪法草案中也出现不同形式和意义上的“基本权利”的表述，如薛毓津所拟的“中华民国宪法草案”第一编的名称是“中华民国人民之基本权基本权利与经济权利”，在第三章人民之基本权利中具体规定了个人权利、家庭、集会结社、公权与公职、宗教、教育、幼权等。王宠惠的《中华民国宪法草案》第二章是国民，在列举国民行使的基本权利后，他特别提到了“规定”这些内容的意义，认为“本条将国民最重要及最易受行政侵犯，或为立法机关摇动之自由，载诸宪法，以为民权之保障，此为成文宪法之通例”。[41]

在20世纪30年代革命根据地的宪法性文件中，值得关注的一个事实是，在1946年10月制定的《中华民国陕甘宁边区宪法草案》（第六稿）第十六条中规定：“本宪法的列举及未列举之人民自由权利，均受宪法之保障，不得以法律或命令侵犯之”。这也许是中国宪法性文件中规定“未列举权利”保护问题的最早的表述。[42]

（三）基本权利概念形成过程中的外国法影响

从历史发展的脉络看，1949年以前基本权利概念的内涵是不确定的，与同一时期的外国宪法学中的基本权利概念相比，缺乏文化的主体性与价值内涵的完整性。在基本权利形成过程中，中国的社会结构和文化背景为基本权利的“中国化”提供了必要的思想资源，但外国基本权利理论所起的知识铺垫作用是不可忽视的。

中国宪法学的历史起点是19世纪末20世纪初[43]，旧中国宪法学经历了宪法学的“输入”与文化冲突（1902—1911）、宪法学的形成期（1911—1903年）、宪法学的成长期（1930—1949年）三个不同的阶段。在不同的历史发展时期，宪法学体系中的基本权利在中西文化的冲突与融合中选择了“中国化”的途径。外国宪法的理论提供了一定的价值上的参照，但并没有起到建构价值内涵的作用。对中国基本权利形成过程产生重要影响的国家主要有德国、日本、法国、美国等，其中产生直接影响的国家是日本。其表现是：在清末立宪时，日本宪政体制是清末立宪的主要参照系，明治宪法所体现的宪法理念成为《钦定宪法大纲》的基础；当时主张立宪的政治家和学者中多数人直接受了日本宪法思想的影响，如康有为、梁启超等人在日本系统地研究和介绍了宪法理论，而西方宪法理论又是通过日本传播的；早期中国宪法学形成过程中的宪法学著作大部分是日本的宪法学著作，如井山毅的《各国国民公私权者》（1902）、高田早苗的《宪法讲义》（1902）、菊池学而的《宪政论》（1903）、小野幸的《国宪泛论》（1903年）、穗积八束的《宪法大意》（1903）、田中次郎的《日本宪法全书》（1905年）、伊藤博文的《日本宪法要义》（1905）等；明治宪法制定的主要参与者与国体宪法学学者的宪法思想对早期中国宪法理论产生了重要影响。20世纪2、30年代日本宪法学的主流是“国体宪法学”，模仿德国公法理论，强调国家利益与天皇的地位，在“富国强兵”理念的指导下，建立宪法体制。

据有学者考察，1895年出版的黄遵宪的《日本国志》“为近代中国输入了全新的宪政理论思想，同时也为清末的宪政改革提供了重要的借鉴。[44]他作为清政府首任驻日参赞，对日本实施明治维新后的社会变化与宪政实践进行了考察，提出了较完整的宪政理论体系。比如，通过考察自由民权运动，提出“民权”思想，认为民之权利来源有二：一曰天赋人权；二曰社会契约。其中谈到：论义理，则谓人受天地之命以生，各有自由，自主之道；论权利，则谓君民父子男女各同其权。[45]同时，他系统地提出民权的基本范畴[46]，认为自由权、平等权、参政权与结社权是民权的基本内容。从光绪皇帝最后阅读的书目中也可以看出日本宪法的影响。据统计，1908年1月29日内务部向光绪皇帝呈送的40余种书中，就有《日本宪法说明书》、《日本宪政略论》、《比较国法学》、《宪法论》、《宪法研究书》、《各国宪法大纲》等书籍；2月17日补进的书中有《日本宪政略论》等。这些书籍大部分涉及立宪方面的内容，而日本宪法方面的书籍又占据主流。[47]以日本的经验为参照系而提出的权利理论，对于中国早期的基本权利理论产生了重要影响。

自20世纪30年代后，出现了有关研究新民主主义宪政理论的成果，这些成果进一步丰富了中国宪法学体系。从20世纪30年代开始，一些进步学者介绍和研究苏联宪法上的基本权利理论，出版了一批苏联宪法的著作，如丁奇夫的《苏维埃宪法浅说》（1930年）、梁孔译的《苏联宪法解说》（1930年）、郑斌编著《社会主义新宪法》、张仲实的〈苏联宪法教程〉等。到了40年代，部分学者又引进了美国、法国等国的基本权利理论。如40年代哈佛大学法学院院长庞德作为南京国民政府司法行政部顾问，通过发表演讲、发表论文等形式，系统地介绍美国的宪政理念与基本权思想。1947年在全国司法行政检讨会上发表“近代司法的问题”、“法律教育第一次报告书”（1946）、“论中国宪法”（1946）、“比较法及历史在中国法制上应有之地位”（1947年）等[48]。在“论中国宪法”一文中庞德专门谈到人民权利之保障问题，讨论了“个人之权利与政府之职权应如何划分，其界限因时因地而不同，考历史所昭示于吾人者殊不一致，对于人民权利之规定实非易事”。他主张，中国宪法能否规定“个人对于违宪之法律向法院请求救济的权利，应视中国之环境而定”。[49]可以看出，1949年以前的中国基本权利概念与体系受到了中国传统宪法文化与外国宪法的综合影响，体现了中国基本权利文化的多样性与综合性。

三、20世纪50年代的基本权利概念

（一）基本权利概念在1954年宪法文本上的确立

1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》是中国宪法史上第一部具有新民主主义性质的宪法性文件，起了临时宪法的作用。《共同纲领》没有专章规定公民的基本权利，而是在第1章总纲中规定了公民的基本权利，主要有：选举权和被选举权；思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。从规定的内容看，虽然在文本上没有直接采用“基本权利”一词，但所规定的权利都属于基本权利范畴，集中反映了政治权利与自由的基本内容。

在制定1954年宪法时，如何规定基本权利与义务是大家比较关注的问题之一。首先，1954年宪法调整了《共同纲领》的结构，即把基本权利主体由“国民”改为公民，并专章规定公民的基本权利与义务；其次，把基本权利列为第三章，置于第二章国家机构的后面。[50]再次，1953年中共中央办公厅发布的“中华人民共和国宪法草案初稿”（第一部分）和1954年宪法草案中都以“基本权利”的形式规定宪法典中的权利与义务部分。这种体例一直延续到现行宪法文本，成为中国宪法典的基本结构与特色。在1954年宪法文本中直接采用“基本权利”一词的主要原因是：（1）制宪过程中主要参考了一些人民民主国家宪法典，如苏联宪法、朝鲜宪法、蒙古宪法、罗马尼亚宪法、保加利亚宪法等，其中苏联宪法产生的影响是比较大的；（2）通过《共同纲领》的实施，社会与国家关系得到了必要的调整，需要从国家与公民关系角度，明确公民的宪法地位；（3）从宪法学的规范意义上看，从1949年以前开始出现的“权利”、“自由”、“宪法上的权利”等词汇，无法包括基本权利的基本内涵，需要以新的用语反映权利实践的要求；（4）学术界积累的有关基本权利的研究成果客观上提供了一定的可能性。

在基本权利的类型上，1954年宪法保留了《共同纲领》关于基本权利方面的规定，同时根据五年来社会发展变化的实际，增加了基本权利的内容与类型。有些条文是新增加的，如宪法规定的劳动权，劳动者的物质帮助权，休息权等。有些条文虽在《共同纲领》中有规定，但1954年宪法的表述更为规范。

（二）20世纪50年代基本权利概念

基本权利在宪法文本上确立后，学术界以文本为基础进行了基本权利概念体系化的研究工作。通过对20世纪50年代出版的专门论述基本权利的学术著作的分析，我们可以看出，基本权利一词成为学术界普遍采用的概念，初步确立了与当时历史发展实际相适应的基本权利体系，为建立中国宪法学基本权利体系奠定了基础。

在基本权利概念的表述上，有的学者试图以权利内容和重要性程度为标准，区分权利与基本权利的界限。如吴德蜂认为，“宪法上规定的基本权利是我国公民的基本权利，也就是最主要和最根本的权利，它是我国公民各种权利的法律基础，至于一般权利，则由各种法律根据宪法所制定的原则来规定。”[51]在这里，他实际上提出了判断基本权利的标准，即对公民个人来说“最重要和最根本的权利”，但具体如何确定“最重要和最根本的”标准，书中并没有具体说明。

在基本权利属性的研究上，值得关注的一个问题是权利的主观性与客观性。根据50年代的权利理论，权利意味着公民可以，而且能够采取某种行为来获得自己的利益，这种行为的可能性包括了主观可能性与客观可能性因素。从主观可能性的角度看，主体要有实现利益的主观条件，而主观性价值的实现要有客观条件相结合，要通过国家的作用，特别是国家所提供的物质条件得到实现。把基本权利的价值形态分为主观与客观两个方面，并以客观条件来判断权利实现的社会效果是分析基本权利的一般理念，反映了宪法文本与基本权利实践之间存在的冲突。

与基本权利概念相关的另一个重要问题是，如何理解基本权利的性质，学者们的基本看法是：基本权利是国家赋予的一种权利，“是中国人民长期进行英勇奋斗的革命斗争的结果”，是革命的胜利和中国人民解放的标志[52]。有学者说得更为明确：我国宪法规定的人民权利，不是‘天赋’的，而是人民革命斗争的果实。[53]也有学者认为，“我国宪法关于公民的基本权利和义务的规定，就是用立法形式记载了人民争得的各种权利和自由，并做出了一些具体规定，来保证公民真正享受这些权利和自由”[54]。对宪法上规定基本权利的意义，有学者认为，“我国宪法上规定的公民的基本权利和义务，对每个公民都有特别重要的意义。这些权利和义务的规定，就确定了每个公民在社会生活、国家社会中的地位”[55]。辛光明确指出：我国宪法确定了我国公民的法律地位，其地位的重要标志就是规定了公民的基本权利和义务。[56]

这种对基本权利来源的认识根本上否认了基本权利的“天赋性”，只能在合法性范畴内解释基本权利，从性质上否定权利的应有状态与实有状态分类，把基本权利纳入整体阶级性的范畴之内，肯定国家政权对基本权利性质的决定性作用。这一点区别于西方国家基本权利发展过程，反映了不同的文化与政治哲学。

在哪些权利可以成为基本权利问题上，学者们主要借鉴了苏联基本权利理论，主张以国家与个人的关系和现实生活中的重要性程度来判断基本权利问题。当时的苏联宪法理论认为，“个人的法律地位最终决定于法定的权利和义务，其中宪法规定的基本的权利、自由和义务对形成个人的法律地位具有决定意义。因为这些权利、自由和义务最充分地反映了苏维埃国家与公民个人之间存在的相互照应、相互负责、互相制约的关系。”在这一理论的影响下，中国学者们通常以个人在社会生活中体现价值的程度来认识基本权利功能，并进行分类。

（三）对20世纪50 年代基本权利概念的评价

在制宪过程中如何规定基本权利概念与当时的学术研究环境有着密切的关系。在整个20世纪50年代的宪法学界，以阶级性为基本出发点分析宪法现象是基本学术倾向与学术风格。在当时的历史条件下，学者们在初创宪法学基本范畴的过程中，缺乏可借鉴的模式，在很大程度上受了苏联宪法的基本权利范畴的影响。可以说，新中国宪法学基本范畴的理论源流是前苏联宪法学，学术界主要是在前苏联宪法学理论体系的中国化方面做了必要的努力。

苏联宪法学的影响主要表现在：在学术概念上，基本上接受了苏联宪法学上的权利和基本权利概念的影响，以阶级性作为宪法分析的基本认识工具；基本权利性质与功能上，彻底否定了基本权利的价值多样性，以国家性来代替社会价值体系，使基本权利价值限定在国家意识形态之内，突出了国家的功能；在基本权利分类上，当时的分类虽不完全照搬前苏联的经验，但基本理念上，仍受其影响。前苏联对基本权利采取了分类研究方法，把公民基本权利分为社会经济权利、政治权利和人身权利，并根据基本权利存在的具体领域具体分为社会经济生活领域内的基本权利、文化领域内的基本权利、国家社会领域内的基本权利、社会政治生活领域内的基本权利、个人生活领域内和人身权利领域内的基本权利等；[57]在基本权利的具体解释上，苏联宪法学对基本权利理论产生的影响也是不可忽视的。

那么，如何客观地评价前苏联宪法学的影响？笔者认为，应采取历史的、客观的态度。如果从历史主义的眼光看，前苏联宪法学的影响以及20世纪50年代建立的基本权利理论存在着一定的客观基础与合理性。当时的中国宪法学基本权利与西方的基本权利观念既存在区别，也存在着一定程度上的价值联系。区别点主要表现在：首先，基本权利形成的社会生态不同于西方社会，不能简单地以西方的基本权利价值来衡量中国宪法体制中的基本权利价值。西方社会的基本权利以个人为出发点，而20世纪50年代学者们思考基本权利时，往往以国家、集体为基本出发点，反映了各自的社会结构；其次，基本权利价值内涵有所区别。西方社会的基本权利主要存在于个体对抗国家权力的结构之中，具有明显的防御性质，遵循着西方社会的政治哲学。而在前苏联和20世纪50年代的中国，基本权利并不是以个体与国家权力之间的对抗为主要特征的，而是体现了相互的合作、协调为价值趋向，是一种在国家主义体制下，以“和谐与共存”为目标的概念体系；第三，在西方的基本权利概念中，国家作为实现基本权利的义务主体是明确和具体的，而在20世纪50年代的中国宪法文本和基本权利理论中，实现主体是比较模糊的，社会个体缺乏对基本权利价值的切身感受和对国家履行保护义务的监督。

当然，20世纪50年代形成的基本权利价值形态与基本权利普遍性价值之间也存在着一定程度的共同点：首先，从义务主体看，当时的学术界虽然没有明确提出“基本权利实现的义务主体是国家”的命题，但从强调基本权利实现的条件，特别是物质条件的情况看，实际存在着国家（社会）在基本权利实现过程中的责任与方式；其次，当时虽然采用了“和谐—合作”的基本权利哲学，但在具体基本权利的解释和相互关系的说明中，也在一定程度上关注了因利益不一致可能出现的矛盾（对抗），并给予了一定的理论说明；再次，从“国民”——“公民”——“人民”概念的变化看，当时的基本权利概念并没有完全放弃基本权利应具有的个体性，而力求在反映政治共同体价值的“人民”与反映个体价值的“公民”之间寻求合理的价值平衡，以实现个体的利益。

四、20世纪80年代之后的基本权利概念

由于1957年后出现的社会政治环境的变化，20世纪50年代形成的基本权利概念与体系受到政治意识形态的深刻影响，失去了进一步发展的社会基础与环境。在长达20多年的中国社会发展中，基本权利只作为宪法文本上的概念而存在，并没有转化为现实的利益关系。直至20世纪80年代后，伴随着宪法学的恢复与发展，作为学术概念的基本权利重新回到中国宪法学者的学术视野之中。

20世纪80年代初，宪法学著作中有关基本权利概念的论述与研究是比较少的。如1983年吴家麟教授主编的《宪法学》将公民的基本权利和义务设为一编，但其内容只占全书篇幅的12%。[58]当时，学术界普遍的看法是，宪法是国家的“总纲领、总章程”，强调其在经济发展、社会进步中的工具性价值，宪法学界关注了宪法总论、国家制度等方面的内容，而忽略了其在人权保障方面的终极性价值。

基本权利概念的系统化研究开始于20世纪90年代，其学术起点是基本权利概念与特别行政区居民基本权利的分析[59]，而体系化的研究则始于2000年以后。2000年后基本权利研究呈现了专题化、理论化与体系化的趋势。随着国外宪法学理论的大量借鉴与吸收，美国、德国、日本等国家的基本权利理论与相关的判例通过翻译等形式影响了我国宪法学界。

2001年最高法院作出“齐玉苓”一案的司法解释后，围绕基本权利概念与效力、宪法与私法、教育权的宪法救济、宪法与司法关系等问题引发了学术争议。但值得我们反思的问题是，当宪政、宪法、自由、权利等词汇成为大众化话语的时候，我们似乎只是描述其语言本身的意义，很少从语言背后的价值去体验或感悟其内涵。比如，基本权利概念上，我们介绍了大量的国外理论，但对学术概念的历史背景、与特定宪法体制之间的关系等问题缺乏必要的学术判断，习惯于用国外的学术术语描述与分析中国的基本权利现实。如我们强调了基本权利概念的“对抗性”价值，而忽略了宪法文化的差异性，也就是“对抗性”背后的“协调性”元素，没有客观地分析西方国家基本权利文化与传统，把“防御性”功能绝对化。

2004年人权概念入宪后，人权与基本权利关系以及概念的定位重新作为新的学术命题纳入到宪法学的视野之中，于是，长期沉寂在文本的基本权利走向实践形态，给宪法学界带来了新的学术课题。“国家尊重和保障人权”写入了宪法，“这是我国宪政史上具有划时代意义的事件，不仅会对我国的价值权和人权观产生积极的影响，而且对我国宪法中的基本权利体系也将产生重要的影响”。人权概念的入宪使得我国宪法中原有的基本权利体系具有了极大的开放性，大大拓展了基本权利体系的主体范围和内容。这种开放性主要体现在：第一，人权概念入宪拓宽了我国宪法中的基本权利的主体范围。我国宪法第二章“公民的权利义务关系”，基本权利的主体是公民。在人权条款入宪后，宪法中的人权的主体就变成了“人”，不仅仅是公民，也包括外国人和无国籍人等。这样一来，基本权利的主体范围也随之扩大。第二，人权概念的入宪拓宽了我国宪法中的基本权利内容。我国宪法以明示的方法列举了公民行使的27项基本权利。那么，是否公民的基本权利仅仅限于宪法所列举的这27项？学术界仍存有争论。但是，从人权的价值性以及基本权利体系的开放性上看，对此应该做扩大解释，将没有写入宪法典但对人的尊严与价值又密不可分的那部分权利——如生命权、罢工权、迁徙自由、诉权等——从人权条款中解释出来。因此，从基本权利体系演进到人权体系，既反映了国家与执政党人权观和宪法观的深刻变化，同时也推动了中国宪法学的发展。

【注释】

[1] 当然，在学术界有几种不同的表述，如宪法权利、基本权、基本权利、基本的权利、基本人权等。考虑到中国宪法文本的规定、学术传统和学术界约定俗成的提法，本文统一用基本权利来表述国家与公民关系。

[2] [英]戴维·M·沃克：《牛津法律词典》，光明日报社1989年版，第364页。

[3] 中村睦男：关于人权概念，法学教室，有斐阁1997年版，第206号。

[4] 感谢中国人民大学法学院博士后王建学博士为作者翻译并整理法国基本权利方面的相关资料。

[5] 在法国宪法的概念体系中，“基本权利”（les droits fondamentaux）和“基本自由与权利”（les libertés et droits fondamentaux）是同义语。Cf. Louis Favoreu, Patrick Ga?a, Richard Ghevontian, Annabelle Pena-Soler, Otto Pfersmann, Joseph Pini, André Roux, Guy Scoffoni et Jér?me Tremeau, Droit des libertés fondamentales, Paris: Dalloz, 2007. P73.

[6] Antoine Pillet, Recherches sur les droits fondamentaux des ?tats dans l'ordre des rapports internationaux et sur la solution des conflits qu'ils font na?tre, Paris: A. Pedone, 1899.

[7] K. Sevrikov, Les Droits fondamentaux du citoyen en U.R.S.S., traduit par Serge Petrov, Paris: Ed. Sociales, 1947.

[8] Charles Cadoux, Les Droits fondamentaux de l'individu dans la constitution indienne et l'interprétation judiciaire, Paris: Libr. générale de droit et de jurisprudence, 1960.

[9] Louis Favoreu, Patrick Ga?a, Richard Ghevontian, Annabelle Pena-Soler, Otto Pfersmann, Joseph Pini, André Roux, Guy Scoffoni et Jér?me Tremeau, Droit des libertés fondamentales, Paris: Dalloz, 2007. P70.

[10] Louis Favoreu et co., La Protection des droits fondamentaux par les juridictions constitutionnelles en Europe : Allemagne fédérale, Autriche, France, Italie, Paris: Librairies techniques, 1981.

[11] Louis Favoreu, Patrick Ga?a, Richard Ghevontian, Jean-Louis Mestre, Otto Pfersmann, André Roux et Guy Scoffoni, Droit Constitutionnel, Paris: Dalloz, 1998; 1999; 2000; 2001; 2002;2003; 2004; 2005; 2006; 2007; 2008.

[12] 该书初版是在2000年，目前最新的版本是2007年的第4次修订版。

[13] 西方学者对基本权起源问题的研究，主要基于对基本权形成历史与法文化的传承经验，均是以希腊与罗马时期为研究之出发点。陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，台湾翰芦图书出版有限公司2002年版，第13页。

[14] 如王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版；夏勇：《中国民权哲学》，三联书店2005年版等。

[15]金观涛、刘青峰：《中国近现代观念起源研究和数据库方法》，载《史学月刊》2005年2期。这种情况也出现在日本移植西方立宪主义理论的过程。如权利一词还不能表达拉丁语ius、英语right、德语recht、法语droit中包含的“正”和“直”的基本内涵。对荷兰语regt的翻译过程进行详细探讨的熊谷开作认为，日本翻译权利一词时，遗漏了“诚实”、“正直”、“裁判所”等基本概念。见青木人志：西洋法与日本人，光文社2005年版第117页。

[16] 王健：《沟通两个世界的法律意义：晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第164页。

[17]前引15金观涛、刘青峰文。

[18]前引15金观涛、刘青峰文。

[19]金观涛、刘青峰：《近代中国“权利“观念的意义演变”---晚清到<新青年>》，载台湾中央研究院《近代史研究所集刊》第三十二期，1999年12月。

[20] 分析基本权利一词有两种基本方法：一是从形式意义上分析基本权利演变的过程；二是从实质意义上进行分析，即使没有出现“基本权利”表述，但实质内容具有基本权利的性质。因文献的限制，本文采用以形式意义的分析为主，实质意义的分析为补充的分析方法，旨在梳理基本权利发展的历史过程。

[21] 法治斌、董保城：《宪法新论》，台湾三民书局2003年版，第94页。要解释基本权利具体产生过程是一件学术难题，涉及到不同的学术领域，需要系统地梳理各种文献知识，但为了分析基本权利与文化的关系，起源问题的研究又是不可回避的。

[22] 张海林：《端方与清末新政》，南京大学出版社2007年版，第164页。

[23] 同上，第170页。1946年吴拨征在“论宪法的目的与功用”一文中论证公私法区别没有意义时特别提出：在自由主义国家所认为民法上的权利，在共产主义或社会主义国家却以之为“宪法上的权利”。见何勤华、李秀清：《民国法学论文精萃》，法律出版社2002年版，第59页。

[24] 转引自金观涛、刘青峰：《中国近现代观念起源研究和数据库方法》，载《史学月刊》，2005年2期。

[25] 转引自庄福龄著：《中国马克思主义哲学传播史》，中国人民大学出版社1988年版，第69页。.

[26] 罗敦伟：《湖南省宪法批评》，载《东方杂志》第19卷第22号（宪法研究号），1922年11月25日。

[27] 杜钢建、范忠信：《基本权利理论与学术批判态度》，载王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第5页。

[28] [德]布伦迺特：《德国新宪法论》，张卓立等译，商务印书馆1926年版，第220页。

[29]前引27，王世杰、钱端升书，第61页。

[30]前引23，何勤华、李秀清书，附录。

[31]前引23，何勤华、李秀清书，第629页。

[32]张友渔：《宪政论丛》（上册），群众出版社1988年版，第150页。

[33]丘汉平：《宪法上关于人民之权利规定之商榷》，栽《丘汉平法学文集》，中国政法大学出版社2004年3月版，第311页。

[34] 同上，第311页。

[35] 同上，第312页。

[36] 张君劢：《宪政之道》，清华大学出版社2006年，第156页以下。

[37] 同上，第157页。

[38] 侯宇：《权利的困惑与无奈》，载“社会转型时期宪政建设问题国际研讨会论文集”，郑州大学宪法与行政法研究中心编，2007年5月21日-22日。

[39] 参见“宪法起草委员会第54次会议录”，第14页。

[40] 林长民：《增加生计章之理由》，见国宪起草委员会事务处：《草宪便览》，1925年8月，第108页。

[41] 夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料芸萃》，中国政法大学出版社，2004年版，第290页。

[42]《谢觉哉日记》，人民出版社1981年版，第1001页。

[43] 韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪展望》，载张庆福主编：《宪政论丛》（第一卷），法律出版社1998年版，第67页。

[44] 张锐智：《黄遵宪<日本国志>中的宪政思想及其影响》，载《法制与社会发展》2006年第2期。

[45] 同上。

[46] 民权在中西方具有不同的文化内涵与传统。有学者认为，民权在西方，非指个体意义上的权利，仅为促成国家法律对群体利益的关注与认同，特别是少数民族、妇女等法律上的权利，是平等价值向国家法律层面进一步渗透的体现。在我国，“民”也始终是一个‘群“的概念，既与西方个体意义上的自主权利相去甚远，也不能涵括所有宪法上的基本权利。郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，载《法学研究》2002年第2期。

[47] 叶晓青：《光绪帝最后的阅读书目》，载《南方周末》2007年5月31日

[48] 请参见杨兆龙：《杨兆龙法学文集》，法律出版社2005年版。

[49] 同上，第547页。

[50] 这种结构的安排是否合理，当时制宪过程中争论是比较大的。在全国政协宪法草案分组联席会上，第四组、第八组讨论中有些人提出公民基本权利第三章与第二章应该对调，主要理由是先有人民的权利，然后产生国家机关。在说明宪法草案宪法结构时田家英说：“宪法各国有各国的形式。我个人看法，章节次序不是原则问题。原来起草时为了把各个概念概括起来，使人看得清楚，所以分了这些章节。每一章是一个概念，四章是四个概念。第一部分总纲，是国家的根本制度、国家的总任务和国家的根本政策。第二部分国家组织系统。国家是阶级专政的工具、机器。这部分就是说，国家机器有这么一些东西。至于标题，还可以考虑。第三部分公民的基本权利和义务。一方面，它是政治制度的一个部分；另一方面，它规定了国家机关的权力来源及公民在国家中的政治地位。第四部分国旗、国徽、首都。这是国家主权以及国家根本的政治思想的象征。关于第二章与第三章是否对调，各国宪法写法不一致。我曾说过，我们的宪法和阿尔巴尼亚的宪法很相似。但这一点上却不同，阿尔巴尼亚的宪法是把公民的权利和义务放在总纲里。我们所以把公民的权利和义务放在后面，是因为公民的权利是在政治制度中产生的，并且前边已经讲过，国家的一切权力属于人民，把公民的权利放在后边，并不会贬低公民的地位。”这个说明实际上反映了当时制宪者和学术界对公民权利与国家权力相互关系的基本理解。但没有充分认识到国家、社会与个人之间的合理关系，过分强调了国家权力对公民权利形成与实现过程中的作用。当然，结构上的前后顺序问题，在当时看来也许只是一种“形式”问题，并不具有实质性意义。见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第437页。

[51] 吴德蜂等著：《中华人民共和国宪法讲话》，湖北人民出版社1954年版，第106页。

[52] 李光灿：《我国公民的基本权利与义务》，人民出版社1956年版，第6页。

[53] 辛光：《中华人民共和国公民的基本权利和义务》，湖北人民出版社1955年版，第7页。

[54] 前引52李光灿书，第2页。

[55] 杨化南：《中华人民共和国公民的基本权利和义务》，中国青年出版社1955年版，第105页。

[56] 前引53辛光书，第1页。

[57] 陈宝音：《国外社会主义宪法论》，中国人民公安大学出版社1997年版，第143页。

[58] 童之伟教授曾经对我国具有代表性的宪法学教科书和著作中的公民基本权利的内容进行了分析，他指出：1996年许崇德教授主编的《中国宪法》将公民的基本权利和义务设为一编，内容约占全书篇幅的9%；2002年肖蔚云教授主编的《宪法学概论》将公民的基本权利和义务分上下两章设为一编内容约占全书篇幅的12%；2004年许崇德教授主编的《宪法》将公民的基本权利和义务设为一编，内容约占全书篇幅的19. 5%；2004年张千帆教授主编的《宪法学》将公民基本权利分为人权总论、人权分论两章设为一编内容约占全书篇幅的23%；2004年胡锦光、韩大元合著的《中国宪法》分为总论、公民的基本权利与基本义务和国家机构三编，基本权利部分约占全书篇幅的30%。童之伟：《中国30年来的宪法学教学与研究》，载《法律科学》2007年第6期。

[59] 如王叔文：《论香港特别行政区居民的基本权利和义务》，载《法律科学》1990年第5期；徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》1991年第6期；周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，载《中国法学》1997年第10期；童之伟：《宪法学社会权利分析模型的思想蕴含》，载《法律科学》1996年第4期等。