摘 要：社会权是否可以交由司法判断，这在各国理论界存在种种争议。大体上，反对司法裁判社会权，主要出自于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性等。但尽管如此，在以南非为代表的很多国家开始了积极的尝试。这些初步经验，可以为我国社会权的保障提供若干借鉴意义。

关键词： 社会权；可裁判性；南非

一、问题的提出

自1918年德国魏玛宪法、1935年美国罗斯福新政，一直到二战之后，社会权作为一项重要人权在各国以不同方式得以了确认和保障。尽管，我们无从预测此类权利是否会影响到未来宪法的发展趋向，但围绕社会权是否可以接受法院裁判，是否具有可裁判性的争论则一直是各国学界关注的焦点之一。此处，“可裁判性”（justiciable），意指所有适合司法判断的事务。出于这一目的，可以司法形式判断公民权利是否侵犯，国家是否未履行宪法性义务，即对于公民权利的保障、尊重和实现。这是一个临时和易变的概念，取决于特定时刻、特定地域对于司法作用的不同假设。[[1]]

尽管，各国的制度设计以及关于社会权建立和保障的背景有着些许差异，但对于社会权可裁判性的争论却是大体相同，主要涉及到分权考量、民主规范的冲击、法院的制度能力以及社会权本身的不确定性。在此种背景之下，学理上大多对社会权采取了一种谨慎的态度，以区别于传统的政治权利和民事权利。而实践中，法院对待社会权也是畏首畏尾。那么，是否法院面对社会权时真的是无所作为么？从实践中看，南非法院已经开始了有利的尝试，试图实现社会经济权利的可裁判性。而意大利、加拿大、印度等国家也开始了类似的尝试，或许我们可以从中找寻到法院在保障社会权时可采取的一些路径。由于篇幅有限，本文仅选择南非作为典型个案，对这一实践中的尝试作一分析。南非的经验或许有助于中国语境下对于社会权司法保障的初步理解。

二、社会权可裁判性：理论争议

社会权，本文采用这一术语，意指通过国家对经济生活的积极介入而保障的某种权利，主要包括劳动保障权、休息权、生存权、受教育权等。此一术语同国际人权公约中的社会经济权利（social and economic rights）、美国的福利权(welfare rights)以及日本的生存权(right to subsistence)都有着某些类似之处。而后文涉及到南非时，则更多采用了社会经济权利这一术语，其是基于对南非语境和现状的忠实，即在南非，更多采用的是这一术语。也就是说，本文中，并没有严格的区分这些应当区分的类似概念。

社会权与传统自由权的区别在于，自由权具有防卫权的性质，主要是要求国家消极的不作为，为国家权力划定不能介入的范围。而社会权要求国家权力的积极干预，为国家权力划定其应该做的范围，并要求建立某种福利制度，并提供各种必要的服务，使得人民能够享有符合人性尊严的最起码生活条件，进而能追求其人生的幸福与快乐。[[2]](p179)在此种层面上，社会权意味着一种积极权利，要求国家的积极作为，以不同于传统的消极权利。由此，作为积极权利的社会权，是对其是否具有可裁判性争论的重要理论基点。

一般情况下，在法制较为健全的国家，公民基本权利往往可以通过司法救济予以明确和保障。而在其中，宪法诉讼制度发挥着重要的权利保障作用。对于传统的政治权利，通过宪法诉讼给予保障似乎已不存在太多问题，而新型的权利，如福利权、环境权等是否可以通过诉讼得以保障呢？这正是本文说关注的重心。大体上，认为社会权不具有可裁判性的缘由主要如下：

1、分权考量

这点在如美国般严格遵循三权分立的国家，被认为是反对社会权具有可裁判性的首要原因。如果通过法院保障此类权利，将会冲击分权体制。这是因为，社会权往往关涉到国家的某种政治决策，正如美国最高法院在1970年的意见，既认为：“公共扶助项目中的棘手的经济、社会甚或是哲学问题，不关我们法院的事。”[[3]]而如果将这项权利赋予法院来实施，则意味着将政治政策的决定权限，由国会转移到了法院手上。如此，宪法所分别赋予立法者及法院的任务及职权，便形成混淆，而国家权力分立原则，便遭破坏。由此，包括美国法院在内的很多国家，当要求财政资金的花费时，法院都面临着藐视国会的危险以及其他不可接受的结果。

由上可见，分权考量中，主要关涉到立法和司法之间的关系。一般意义上，立法机关被认为是通过民主选举而产生，故此其被认为最能代表人民的意志，而涉及到政治决策，尤其是关联到国家预算、财政支出的重要举措亦应由立法机关做出。立法机关通过法律的制定和政策的发展，成为赋予权利内容并实现权利的首要主体。而社会权如果要通过法院获得实现，往往需要一定的资源分配或财政基础，由此，法院的宪法判决很容易和立法机关产生一定冲突。同时，立法权被认为是立法机关单独享有的权力，司法机关尽管可以对其是否积极立法等进行审查，但是如果对其消极的不作为也可以进行审查的话，即司法机关“要求”立法机关积极作为，这恐怕也会威胁到立法权限。对于社会权来说，其往往受制于一定的社会现状，立法机关被认为具有根据现状不断调整立法以及相关政策的裁量权。进而，司法对于立法机关的判断以及进行相关的审查应是审慎并带有一定界限的。

当然，在分权的考量上，也有些国家的法院开始对立法机关提出了某些要求。例如，匈牙利宪法法院一直被认为是世界上最强大的法院之一，它已开始要求立法机关制定特定立法。例如，匈牙利法院甚至告知国会，必须通过立法来保障少数群体。在欧洲国家，这样的做法往往具有一定的宪法授权基础，这同美国有些不同。当然，立法机关仍旧有拒绝接受法院决定的权力。[[4]]

2、民主考量

如果要法院这种并非具有民选基础的机关来决定国家预算或是财政分配，往往会侵犯到民主制度框架。在民主体制设计中，只有人民的意志才是直接的权力来源，而立法者被认为是人民的代表，有权力制定法律并代表人民制定法律，其作出的决定一般具有明显的正当性。而行政系指执行公众决议的权力或是说执行法律的权力，司法权由于并非民主选举产生，其具有一定的中立性质，这种性质本身就意味着它不可能代表更多的民意，由此，其往往是消极权利的有效卫护者，而对于积极权利则并非如此。由此，在立法、司法和行政三种权力分支中，最具有民主基础的是立法机构。当然，在有关研究中，也表达了这样的观点，如果在某些民主参与程度不高的国家，由于立法和行政往往不能充分表达民意，此时，司法角色就更加重要了。“在面对某些问题时，法院将在一定程度上取代议会和政府成为民意表达的场所。”[[5]]

但是，整体上，通过法院执行社会权面临着侵扰民主规范的可能。例如，何为最低生活标准？残障标准又是什么？这类决定往往需要由民主选举产生的组织或机构，如议会或地方政府作出。而如果涉及到预算、财政或税收等问题，机械、形式化而较为抽象的宪法规范并不能对此作出积极有效的回应。由此，很多学者都认为社会权在本质上反民主的。如在法国学者Fabre的研究中即认为“所有的社会权，除了受教育权，都是不民主的，也就是说，如果实施了它们，将缩减名义上的民主。”她认为，需要重新考量作为推进特定价值的民主和作为直接制度化这些价值的社会权之间的冲突。加拿大学者Jackman亦认为：“保持法院不担任政策制定或立法的作用，看起来在加拿大社会是必要的”。[[6]]

3、法院对于公共政策的考量能力

一般认为，公共政策制定主要是行政机关和立法机构的职能，而法院主要是公共政策的适用者，其通常会维护一定的政治现状或社会现状。法官既不是经济学家，也并非公共政策专家，它不能对公共政策作出有效的评估。通常情况下，关于社会权保障的宪法规范较为宽泛，如仅是以国家义务的方式规定或仅是一种国家努力的方向，法院仅能通过一定范围内对人权保障边界的解释来实现权利保障的目的。

法院对待福利问题也是如此。对于福利政策作出恰当的判断往往关联到诸多政策领域，如财政政策、税收政策、劳动政策等，而其中又涉及到很多专业领域知识的运用。如，对伤残程度的认定等，这相当程度上要依赖于在“专家统治论”（technocratic）之下的行政官员对事实问题的审查。因此，法官常常感到力不从心。同时，穷人由于经济能力等原因，很少可以接近法院，由此可能会影响到法院对于社会权的判断。而即使是这些案件被提起于法院，也很难得到律师和法官的支持。这是因为律师和法官通常都接受过一定的高等教育，而相比而言，“社会援助主张案例定义上，涉及大多数社会贫困阶层”。[[7]]因此，这些关涉到福利的案件很难引起法官和律师的共鸣。此外，福利政策很大程度上是一种多中心的过程，涉及到多方利益的表达和体现。而对于司法过程而言，其带有典型的三维特征，通常具有一定的对抗性，这种制度设计往往不能形成代表多方利益的结果。在这种情况下，法院“在高度迥异的领域作逐案判断”，“它们常常不具备对重要社会变革中所涉及问题至关重要的，所需要的专长与谋划能力。”

基于这些原因，法院往往在公共政策的选择上存在一定的能力缺失。尽管，在主张司法积极主义的国家或阶段，司法也事实上发挥着一定的政策形成功能，如在20世纪中叶，美国在涉及到堕胎、同性恋以及安乐死等问题上发挥了积极的政策形成功能。但是，此种功能的发挥主要是具有相当的限度，法院不能过度介入行政和立法过程。

4、社会权的不确定性

社会权被认为是积极权利的一种，同消极权利不同，其堪称是一个“不确定性的范例”，要求法院从相互竞争的价值中作出选择，不仅缺少遴选标准，面对的还是不完备的信息和不确定的规范。[[8]]社会权的不确定性，大体包涵两层涵义：

首先，社会权本身概念具有不确定性。例如，根据《日本国宪法》第25条的规定：“所有国民享有维持健康且文化性的最低限度生活的权利。国家必须在一切生活方面，努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共安全。”那么，何为“最低限度”呢？国家应尽的努力义务又应当到何种程度呢？这些问题又交给何种主体来判断呢？种种这些疑问都看起来都很难回答。社会权或福利权本身的概念即是开放的，因此具有强烈的不确定性。此外，随着社会经济发展以及环境变化，仍以这种“最低限度生活”为例，恐怕社会权本身的内容和意旨也会发生相应的变化。

其次，社会权确定的权利和义务关系具有不确定性。从社会权的宪法规定来看，一般是作为国家的一种义务来确定的。但是，国家义务的确定之后，其提供的必要保障都是以一定的财政资源为基础的，而此种资源多半是来自纳税人的税收。那么，假设一个人具有获得社会保障的权利，那么意味着他可以从国家获得一定的金钱或物质支持，但他实际上是“借取”了他人的税收或财富。那么，这其中的权利义务关系就显得不清晰了，不像消极权利，可能直接具有义务主体A或B。而至于“权利”主体，则更具有不确定性。例如，个人有获得足够住房的权利，这尽管可能是宪法上明确规定的权利，但它更多的是一种“希望”而已，并不可以向国家提出这种具体的请求。即社会权仅赋予了国家实现的义务，而人民无法直接以之作为向国家请求的权利基础，只能间接的享受。

三、社会权可裁判性：实践进路

学理上，社会权面对着种种不可司法执行的争议，那么实践中呢？是否社会权一味的不可司法执行呢？各国法院对此都进行了不同的尝试，南非法院作出了有利的尝试。南非作为原殖民地国家和后现代化国家的代表，在类似南非的这些国家，社会权利往往获得了普遍的规定和承认。例如，印度宪法确认了一系列的民事和政治权利，同时还提出了“政府政策的指导原则”，认为政府应该“指引其政策以确保”那些特定权利，包括充分的生活条件、男女同工同酬等。秘鲁宪法第三章确定了社会保险、健康和福利方面，国家应承担的义务和公民享有的权利。

在尝试实现社会权的可裁判性之前，南非的社会背景正开始发生变化。1996年新宪法制定之前，传统的受英国影响的议会之上和司法保守主义态度已开始沦为反动的和维持现状的力量，而《权利法案》、司法审查以及司法能动主义同南非改革联系在一起。[[9]](p463-493)新宪法制定之后引起了国际社会的广泛赞誉和关注，为许多社会经济权利提供了可裁判性。例如，住房的权利和获得健康医疗的权利。[[10]]而南非传统的分权观点也开始受到了质疑。当时，行政权已开始超越立法权，于是公民开始寻求司法以保障其基本权益。司法也开始被要求判断一些诸如社会经济政策等般复杂的社会问题。[[11]]正是在这种背景中，南非法院开始了富有意义的尝试。

在涉及到社会经济权利的可裁判性问题上，南非法院通过三个著名的案例，即Soobramoney v. Minister of Health[[12]] Government of the Republic of South Africa v Grootboom[[13]]与Minister of Health v. Treatment Action Campaign[[14]]进行了不同的尝试。下文对这三个案例作一简要梳理，从中我们可以看出南非宪法法院实现社会经济权利的态势以及发展的基本脉络。

1、Soobramoney v. Minister of Health

该案是南非宪法法院考量社会经济权利是否可以司法执行的第一案。Soobramoney先生患有许多疾病包括糖尿病、心脏病以及脑血管疾病。1996年，他的肾脏患病且不能挽救。由于其他医疗状况，他并不是肾移植的候选人。他向德班医院提出要求进行透析治疗以延长生命。他被告知，不能接受公共医院的透析治疗，因为没有足够的资源提供这种治疗。只有那些短期内可以治疗好或者有资格接受肾移植的病人才能接受透析治疗。由此，根据南非宪法第27条第（3）款，即“任何人均不能被拒绝紧急医疗援助”以及第11条规定：“每个人都享有生命权。”他向宪法法院提出了宪法诉讼，认为宪法赋予了其医疗保健的权利，包括接受紧急医疗救助和生命权。

法院首先对于社会经济权利的重要性给予了强调，认为社会经济权利和宪法的基本价值，即平等、尊严和自由密切相关。此外，社会经济权利的实现有助于南非宪政民主建设以及确保核心的宪法价值得以实现。法院采取这种口吻和语气似乎意味着其要发展强有力的社会经济权利的可裁判性，然而，并非如此，法院在该案中对于社会经济权利仍旧采取了“谨慎”的态度，尤其当涉及到预算优先性问题时。

法院分析了宪法第27条的规定，认为宪法规定中的“紧急医疗”（emergency treatment）是由于突然产生的生命威胁或灾祸引发的。在此种情况下，个人不能被拒绝紧急医疗，而是应当给予其必要和恰当的治疗以转移危害的发生。而对Soobramoney先生提供治疗是为延长生命的持续治疗，并不符合“紧急医疗”的特征。在确定第27条的适用上，法院强调，接受医疗保健的权利必须被根据限制条款解释，即“在可利用的资源之内”。根据健康部提供的信息，当时南非存在明显的医疗供应紧张以及医疗服务人员短缺，只有即刻的紧急医疗（immediate emergency treatment）才被认为是权利。由此，法院认为：

这种关涉到预算的困难选择将停留在政治层面，法院应对这些问题是缓慢的。而法院应当缓慢地介入政府机构和医疗行政的合理性决策，他们才有具有处理这些事务的责任。

在面对有限的资源时，国家必须采取整体的考量以满足社会的较大需求而非仅满足个人的特定需求。然而，这种争论可能存在于何谓“社会的较大需求”。在本案中，南非法院并没有提供清晰和明确的导引。仅仅得出了这样的结论，政府具有遵从27条的义务。而该案中，上诉人并没有证明政府未能履行相关的义务。而本案中，如果将透析设备仅仅适用于延长生命，那么此种投入用于他处，将会使更多人从中获益。

由此，法院拒绝了原告的这些主张，清晰的表达了在有限的资源中逐步实现这些权利的义务。因此，政府应建立合理的政策以确定谁接受昂贵的医疗保健。同时，政策中适用的标准客观上应是公平的，应当适用于所有申请者。

2、Government of the Republic of South Africa v Grootboom

2000年，南非宪法法院采取了富有活力的姿态来实施社会经济权利，开始消除某些反对社会权司法执行的理由。

该案中，请求人包涵390名成年人和510名住在沃拉斯（Wallacedene）的穷人。由于他们无法忍受当地恶劣的生活条件，移居到一些空闲区域。然而，这些土地是私人所有的，且其用途是低收入住房。于是，土地所有者要求原告离开，并向官方申请了驱逐令，但原告称无处可去而拒绝离开。原告认为其宪法权利被侵害，遂向法院提起诉讼，他们请求司法要求政府提供足够的基本住房，直到他们获得永久性住房。

首先，法院描述了根据宪法第26条第（1）款规定的“获得充足住房”的权利，认为住房不仅是建筑上的砖和瓦，包含可利用土地、足够的服务例如水资源提供、污物处理以及房屋建造等。“获得充足住房”的权利不仅仅意味着国家有责任提供住房，而且替他组织也有必要根据立法或其他方式提供充分的住房。进而，法院分析了第26条规定的政府义务。政府的积极义务部分在于制定综合和有效计划以满足需求。采取合理立法以及其他措施，在有限的资源范围内逐渐实现这些权利。“合理性”要求政府可以采取广泛的手段履行义务。法院并不关注是否更好的措施被采用或公共钱财如何被花费，而是措施实际上是合理还是不合理的。法院陈述了如下关于“合理性”(reasonableness)的评价：

“在确定何种措施合理时，有必要在社会、经济和历史文本中考量住房问题，并考量实现项目的制度能力。情况并不是静态的，因此需要持续的对于项目的审查。合理性必须根据权利法案的内容来考虑。获得足够住房的权利应当被保护，因为我们尊重人权并试图保障基本人类需求。社会必须寻求保障生活基本需求，以维护人性尊严、自由和平等。”

Yacoob法官认为，“社会经济权利被权利法案清晰的表达，他们不能仅仅停留在纸面上”。同样，法院强调：“无庸置疑，人性尊严、自由和平等作为我们社会的基本价值，那些没有食物、穿或住房的人们被剥夺享有了。”而社会经济权利对于促使公民享有权利法案规定的其他权利来说是必要的，同时对于种族和性别平等的发展也具有关键意义。由此，强调了社会经济权利的可裁判性，并认为，1996年宪法下的分权机构并非是绝对的。政府分支之间必须相互尊重，这并不意味着法院不能或不应当作出影响政策的决定。法院的责任首先是宪法和法律的维护，但“国家政策如与宪法不一致，则将被提出质疑，法院须考虑执行或实施这样的政策。”

最后，南非宪法法院拒绝了政府的辩护，认为任何权利的侵犯，包括社会经济权利，法院均有责任保障。法院命令政府在三个月内报告关于此事项的执行情况，申请者下个月有权对此报告作出评论。如有必要，法院将发布进一步的补偿命令。该案中，南非的住房法案也被重新审视。宪法法院运用了更动态的姿态，要求政府采取积极的措施保障所有居民的住房需求，尤其是那些最具需求的人们应当首先考量。同时，该案中法院采取了不同于Soobramoney的路径，认为，即使存在一定的资源限制，国家也有必要为那些最具有需求的人们提供住房，而在Soobramoney案中，法院并没有审视这种可能性。

3、Minister of Health v. Treatment Action Campaign

该案涉及到艾滋病（HIV）的预防以及一种名为奈韦拉平（Nevirapine）的药物，奈韦拉平（Nevirapine）是一种治疗HIV的药物，1998年在南非注册。从该案的简要介绍中，我们可以更加清晰的看到，社会权中往往关涉到复杂的政策要素和专业领域知识。例如，此案中，在原告的律师申述书中就包涵许多专业视角，包括儿科学、药理学、流行病学、经济学、统计学以及医生证明等。以下，让我们对该案作一简要描述。

2001年8月21日，这一案例被提起于比勒陀利亚（Pretoria）高等法院。在南非防治艾滋病工作中发挥着重要作用的组织——“治疗行动运动”（Treatment Action Campaign），将南非政府送上了法庭，指控政府拒绝推广抗艾滋病药物的“愚蠢”政策牺牲了数以万计的孕妇以及她们的孩子。

原告声称，南非每天都有150多名婴儿出生时携带有艾滋病病毒，政府却漠视社会各界要求挽救婴儿生命和改善妇女状况的呼声，而对“Nevirapine”这种治疗艾滋病病毒的关键药物拒绝推广适用。这项药物被证明，可以有效阻止母婴之间的艾滋病病毒传染。此外，其也被医药控制委员会认定为符合一定的药品品质、安全和效率规定。同时，世界卫生组织（WHO）也推广适用该药。南非政府的拒绝推广行为，是不合理的，违反了宪法的相关规定。

南非法院在审理该案中，首先对法院处理社会权利所面临的制约进行了强调：在处理这样的问题时，法院并不具备很好的制度能力，以对最低核心的标准作出广泛的政治性判断，法院也不能确定公共税收应当如何有效的花费。因此，对于公共财政存在很大压力。进而，法院从两种情况考量了社会经济权利的可裁判性。在这两种情形下，国家都具有积极义务。然而，这种义务必须受制于26（2）和27（2）款表达的限定。第一种情形是，Soobramoney案中，原告的请求被拒绝，是因为其不能证明政府具有根据宪法第26条规定的宪法义务；而第二种情形是，Grootboom案件中，政府行为的合理性不能被证明。在这两个案例中，社会经济权利都被依据其历史和社会背景来进行解释。由此，法院认为，涉及到该案，需在特定的案件中判断政府行为是否合理。

法院从两点判断该案中，政府行为的不合理性。首先，其不合理的禁止了奈韦拉平（Nevirapine）在公共医院的使用，“因为其不灵活，并且没有考虑特定弱势群体的需求。”其次，法院认为政府不能实施综合的计划以阻止HIV的蔓延。在法院看来，关涉到限制奈韦拉平（Nevirapine），政府所采取的机械政策严重影响了预防HIV的整体计划。同合理性测试相对应，法院警醒：其结果并不意味着每个人都能理解获得这样的治疗，国家的义务是尽力扩展每个人获得“尽可能合理对待”的机会。此外，法院从政府对于药品的效率关注、安全、公共医疗组织等方面考量了政府的措施，认为“受限资源”并不能影响政府的行为。相反，法院采取了这样的视角，如果这些程序进行的话（奈韦拉平（Nevirapine）的适用），可以获得明显效果的话，即没有必要在成本面前为难。

最后，法院认为该案应当根据宪法规定第28条来理解，即：28（1）每个儿童都具有权利：(c)基本营养、住房，基本医疗保健服务和社会服务，责令南非政府采取措施，让那些感染艾滋病病毒的孕妇用上奈韦拉平（Nevirapine），从而保护未出生的婴儿。南非政府必须撤销有关禁止推广的命令，并在全国各家医院广泛使用该药物。此外，政府必须在2002年3月31日之前，提交一份包括咨询、化验、治疗在内的“减少母婴爱滋病传染计划”方案到最高法院。

南非法院通过以上三个案例，对社会权利的可裁判性进行了尝试，而法院对待社会权利的态度也发生了变化。在第一案例中，法院暗示了一种对于社会经济权利的谨慎态度，而在其后的两个案例中，法院开始尝试在政府以及立法权限与司法权限之间寻找一种平衡点，开始逐渐发展如何确定政府行为是否“合理”的相关标准，试图通过此种途径使社会经济权利获得一定的可裁判性。此外，法院对分权原则进行了重新的阐释，并认为：“法院的首要任务是尊重法律和宪法，当政府政策同宪法规定不一致时，法院必须重新考量这些政策。任何权利一旦被侵犯，法院均可以或者行使必要的权力。”[[15]]

四、社会权可裁判性：重新审视

以上以南非为例，对法院在实现社会权可裁判性上的尝试进行了简要梳理。尽管上述的三个案例案情各不相同，但仍具有一定的共性。法院均对社会经济权利的重要性进行了强调，其被认为同宪法的基本价值，尊严、平等等价值密切相关。同时，尽管认为法院在保障社会经济权利上具有一定的缺陷，但是仍旧采取了积极的态度，主要是通过“合理性”的解释，来实现对于社会权可裁判性。基于以上基础，让我们对法院在推动社会权保障中发挥的作用进行重新的审视。

1、通过宪法解释推动社会权的可裁判性

从上述案例中，我们可以看出，法院充分发挥了其具有的宪法解释权力，尤其是对于“合理性”的解释。通过三个不同案例发展，逐步充实和丰富了“合理性”的具体内涵。以Government of the Republic of South Africa v Grootboom案为例，法院首先对“获得充足住房”的权利进行了解释，其后对“合理性”作出了一定的解释，并强调了社会经济权利的重要意义。这一过程体现了法院对于宪法解释方法的不断运用和调整。基于宪法文本的开放性，法院的解释行为也具有一定的存在空间。而采取这种解释性的路径，基本上不存在关于司法能力的质疑。只要法院忠实于宪法文本、内容与目的，与国际法原则相一致，即可作出一定的解释。

一般情况下，法院为避免宪法成为“虚置”的法律，在违背社会公理而宪法又无明文规定的社会现象出现时，对此可通过一定的宪法解释来实施具体的法律救济。同时，从社会权的规定来看，多数国家规定的较为抽象，或仅仅是规定了某种国家的义务抑或政策目标等。法院通过对一定宪法规范以及文本的解释，如对于“紧急医疗”或“逐步实现”以及国家义务的解释等，可以赋予社会权一定的具体内容，并进一步明确其在具体的案件中所赋有的特殊意义。法院通过个案，对是否需要保障社会权、保障的方式如何等问题作出具体判断，由此也可实现有限社会资源的充分利用。此外，法院通过这种路径，也可以对政府和立法裁量的边界作一限定，促使其行使裁量行为具有一定的合理性和协调性。

在此，法院的宪法解释方式可以是多方面的，如基于社会权相关宪法文本的解释、基于社会权的发展历史，对其意义作出的历史解释、对于宪法制定之初是否保障社会权的原意解释等。通过多种解释方法的运用，社会权被赋予了活力和实体内涵。

2、促使政府或国家义务的履行

社会权往往对应着一定的政府义务，因此需要对政府义务履行作出判断。例如，在Government of the Republic of South Africa v Grootboom中，法院认为，“获得充足住房”的权利不仅仅意味着国家有责任提供住房，而且其它组织也有必要根据立法或其他方式提供充分的住房。在此，法院强调了国家应具有的义务，同时暗示了第三人同样具有这样的义务。在对政府或国家义务进行判断之后，法院对政府行为是否合理作出了相应的的判断。

法院促使国家或政府义务的履行，大体涉及到两种不同方式：首先，通过对社会权价值的理解判断政府义务。这意味着，法院并不直接诉求于“明确地”保障社会权，但社会权的潜在价值被非直接的保护。例如，宪法承认社会权的潜在价值，如南非法院在Soobramoney v. Minister of Health以及Government of the Republic of South Africa v Grootboom案件中对于社会经济权利的重要价值均给予了承认。

其次，法院可以通过对于立法承诺的审视，确定立法裁量的一定边界，由此，促使立法机关执行或制定相关法律，并遵循一定的程序要求和尊重相关的平等价值。或者，法院可以为政府施加一定的义务要求，以保障私人组织不侵犯社会权利，要求政府充分实现社会权利。

3、法院对于社会政策的促进作用

社会权具体内容往往随着一定的社会经济文化环境变化而变化，往往与社会规范和政策密切相关。而其保障往往也只是国家的一种宣示性义务或政策性目标，由此，其带有一定的政治色彩。但是，这并不意味着对此就不能做出相关的审查，其本质上还是种基本人权。而将政治问题转为法律问题，通过法律规定、原理以及技术等予以解决，这也是司法审查存在的缘由之一。

而正是由于其与社会政策的密切相关，这就要求法院通过宪法诉讼或审查，逐步推动社会政策变更。如上文南非的Minister of Health v. Treatment Action Campaign一案，法院的判决使得艾滋病预防得以推进。而这项药物在南非的推广，使得诸多妇女和儿童从中受益。对于法院来说，判决中对于福利以及社会权问题的判断，往往不仅局限于对于法律的适用与法律概念的演绎，而且可以根据社会经济的变化情况对案件作出较为变动的分析，如此法院可以发挥积极的政策促进作用。

此外，通过法院对于社会权的保障，实际上也实现了一定的利益代表，有助于实现弱势群体对于这一决策过程的参与。仍以Minister of Health v. Treatment Action Campaign案件为例，此案中涉及到“治疗行动运动”（Treatment Action Campaign）这一团体，它代表了多数南非妇女和儿童的利益，并致力于艾滋病的预防和救治工作。通过它的作用，社会弱势群体的利益得以表达，反之促使社会政策的制定更加合理，并考量相关利益。这或许也是通过法院保障社会权的一些意义所在。由此，司法者并非永远只能做跟随者的角色，某种情况下，它还可以为引领者。在其权限范围之内，司法机关可发挥其积极作用，这将有助于社会政策和相关立法的推进。

五、结语：中国语境下的发展

上文以南非为中心描述了社会权可裁判性中的相关问题。那么，在我国法院是否可以如此作为呢？在我国，由于宪法诉讼的缺失，宪法权利更多的是一种意识形态或价值观念。而对于社会权的保障，其更多是通过社会保障制度而进行的。此外，法院是否可以对宪法进行解释，仍旧是富有争议的。在这种情况下，讨论社会权是否具有可裁判性似乎显得有些隔膜和遥远。但即便如此，法院仍会面临着对社会权相关政策的判断，如社会保障政策、医疗卫生领域政策等。因此，让我们暂且抛开对社会权抽象性质以及宪法诉讼的讨论，寻找我国法院目前可以尝试进行的一些可能路径。

整体而言，在我国目前的境况下，尽管不存在宪法诉讼制度，宪法权利也不能直接作为法院审判的根据，但至少法院可以在个案中通过对社会权相关价值的强调，给予其间接的保障，如对于平等原则的遵循等。而且，这同目前法院在审判时需要遵循“合宪性”原则的要求也是一致的，可以确保有关的法律解释始终反映宪法所宣示的基本价值。[宪法修正案第24条亦将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，这也意味着在法院审判案件以及司法权运作过程中，更要体现对人权保障原理的尊重。社会权作为人权的重要组成部分，其保障有助于政治权利以及民事权利的实现。由此，也需给予其平等的尊重。此外，法院可以通过个案中对社会权保障的具体法律制度作出相应解释和判断，由此来保障社会权。如对《中华人民共和国残疾人保障法》、《中国人民共和国劳动法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》等已制定的社会权相关立法进行解释。对这些具体法律的解释并不会产生制度上的冲突和学理上的争论。在此基础上，法院可以通过一些引起社会关注的个案，促使全国人大及其人大常委会对某些法律进行相应修改，抑或促使相关的社会政策得以推行。

对于我国来说，恰巧处在社会转型时期。据有关研究显示，转型社会的司法往往较之其他政治分支拥有更多的“草根”民主基础。[[16]]由此，可以更好地反映人民意愿并促进其实现。当然，在宪法诉讼制度建立抑或违宪审查建立之后，法院可以进行些更技术性的尝试，如法院对于合理性的理解以及对于不同审查标准的运用等。只有这样，社会权才能在尊重行政和立法机构权力的同时，通过法院获得有效的执行。

参考文献

[[1]] Craig Scott & Patrick Macklem, Constitutional Ropes Of Sand or Justifiable Guarantees?Social Rights In A New South African Constitution. 141 U. Pa. L. Rev. 1（1992）

[[2]] 许志雄.现代宪法论[M].台湾：元照出版公司.1999

[[3]] Dandridge v. Williams,397 U.S. 471, 487 (1970).

[[4]] Herman Schwartz , Do economic and social rights belong in a constitution? 8 Hum. Rts. Br. 2(2001), p341

[[5]] Cass Sunstein , Social and Economic Rights ? Lessons From South Africa, Chicago public Law And Legal Theory Working Paper No.12

[[6]] M. Jackman, The Protection of Welfare Rights Under the Charter,20 Ottawa L. Rev. 257(1988),p288

[[7]] J. Keene, Claiming the Protection of the Court: Charter Litigation Arising from Government “Restraint” 9 N.J.C.L. 97 (1998), p110.

[[8]] Helen Hershkoff, Positive Rights And State Constitutions: The Limits Of Federal Rationality Review, 112 Harv. L. Rev (2000) pp1131-1180

[[9]] 约翰.杜加德.向种族公正迈进的南非[A]载于[美]路易斯.亨金，阿尔波特.罗森塔尔.宪政与权利[M].郑戈等译.北京:生活·读书·新知三联书店,1996

[[10]] Mark S. Kende, The South African Constitutional Court\'s Embrace of Socio- Economic Rights: A Comparative Perspective, 6 Chap. L. Rev. 137 (2003). p56

[[11]] [16] Marius Pieterse, Coming To Terms With Judicial Enforcement Of Social Rights, South African Journal On Human Rights Conference 5-7(2004).p352, p451

[[12]] Soobramoney v Minister of Health (KwaZulu-Natal) [1997] ICHRL 118 (27 November 1997)

[[13]] Government of the Republic of South Africa & Ors v Grootboom & Ors [2000] ICHRL 72

[[14]] Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others 2002 (5) SA 721 (CC), 2002 10 BCLR 1033

[[15]] TAC2,2002(5)SA 721(CC)

作者简介：胡敏洁，法学博士，南京大学法学院讲师。

原载于《法律科学》2006年第5期。