一、知识产权制度对我国国家安全和国家利益影响的分析

总体来看，知识产权制度在很大程度上影响了我国很多领域的技术和科技安全，妨碍了我国政治主体及经济主体稳定地获得技术的能力，同时，威胁到我国拥有较大优势的部分资源的利用。但是，虽然现象反映本质，但现象背后的本质往往与现象并非简单一致。如何看待知识产权制度与我国国家安全和利益的关系仍然是个困难问题。

（一）、TRIPs协议与我国的利益。公认的事实是，加入世界贸易组织“有利有弊，利大于弊”。我国在加入世界贸易组织的过程中，和许多发展中国家一样，“认为包括减少发达国家贸易保护在内的整体一揽子协议会（给他们）带来利益。”[1]有些国家认为，发展中国家在农业等领域都获得了利益。[2]但是，研究表明，就TRIPs而言，获利最多的是美国和欧盟。甚至连澳大利亚这样的较为先进的国家的统计数字都表明，上世纪90年代，其付给外国版权人的费用比获得的费用多出了12亿澳元。而保护按照TRIPS协议而延长期限的专利付出的代价高达38亿澳元。在澳大利亚的专利也主要有外国申请人获得。[3]因此，TRIPs协议本身是发展中国家和以美国为代表的发达国家在贸易自由化过程中整体妥协的产物，应该认为，发达国家许诺的开放农业、纺织品市场等承诺是以发展中国家接受TRIPS协议的负担为代价的。在世界贸易组织乌拉圭回合会谈中，TRIPS作为一揽子协议的一部分是相对合理的。但是，仅就TRIPS协议本身的合理性而言，严格保护知识产权为发展中国家带来了沉重的负担。尤其是在医药专利对公共健康的影响等方面，严重威胁发展中国家的社会稳定和国家利益。但是，作为中国——一个发展中的大国，TRIPS协议是否完全是为加入世界贸易组织而承受的负担呢？在战略层面上，TRIPS协议是否也符合我国加入世界贸易组织前的判断——“有利有弊、利大于弊”呢？

在加入世界贸易组织以前，中国已经建立的完善的知识产权保护制度，并且卓有成效。例如，从统计数字上看，我国国内申请人在专利制度实行的近20年时间内，已经申请了314771项发明专利，占全部发明申请的近50%。从专利制度的实施效果来看，对高校科研和管理人员的调查表明，70%以上的人认为专利制度对于鼓励科技人员进行发明创造有很大或者较大作用。由于专利、版权等不断转化为现实的经济利益，因此，知识产权制度有利于科研经费的回收，刺激对于科研经费的再投入。[4]由于专利、版权等知识产权保护制度的存在，我国各类经济主体、特别是私营经济体和新兴计算机、生物等产业经济体获得了巨大的收益。按照学者的划分，我国属于科技发展中国家。[5]不可否认，尽管我国有着一定的创新能力，但我国仍然属于技术进口国家。因此，即便是没有TRIPS协议和国内知识产权保护制度，在技术贸易方面，我国仍然会处于进多出少的局面。可以说，这是我国的发展阶段造成的，是不可逾越的。不过，尽管我们仍然处于技术进口的地位，由于知识产权制度的存在，给我国带来了大量准确而廉价的技术信息，同时，更关键的是，专利和版权制度的存在，刺激了国内的创新增加。总之，国内早已经实行的知识产权制度以及加入世界贸易组织后承担的TRIPS义务对我国国家利益的影响也是“有利有弊、利大于弊”的。从这一点出发，笔者认为，在TRIPS与国家安全和利益的性质上，结论只能是，兴其利，除其弊。

（二）、知识产权制度与国家经济安全。知识产权制度是国家法律和政治制度的一个有机组成部分，只有站到国家战略目标的高度，才能正确认识知识产权制度的作用、影响和地位，也才能制定正确的国家知识产权战略，进而保证我国的经济安全。

改革开放以来，我国实行了对外开放、引进外资、促进发展的经济战略。借用外国技术和资金是我国整体经济发展战略的重要组成部分。从实践来看，也取得了十分良好的效果。500家最大规模的跨国公司已经有400多家在中国投资。从高科技的摩托罗拉公司到生产饮料的可口可乐公司，从德国的西门子到日本的丰田，这些企业所以在中国投入巨资，其中一个重要原因就是中国有着较为完善的知识产权制度。尽管英国知识产权委员会认为，“强化知识产权保护本身既不能提供必要的也不能提供足够的动力使外国公司在特定国家投资。”[6]但是，应该指出的，如果没有知识产权保护制度，那么，在引进跨国公司投资时，必然面临更大困难。例如，诺基亚公司认为，应该在法律保护知识产权的行业和国家做生意，以保护自己的研究开发中有价值的成果，进而享有创新带来的市场收益。[7]对于诺基亚这样的公司而言，知识产权战略是其经营战略的核心组成部分，没有知识产权管理、东道国没有知识产权制度是不可想象的。可以认为，知识产权制度并非是引进外国投资的充分条件，但在其他政策和条件的支持下，知识产权制度是引进外国投资、特别是高科技跨国公司直接投资的必要制度条件。由于我国加入了TRIPS协议，以积极的姿态保护各国权利人的知识产权，为我国带来了大量直接投资。由于资本利润的实现总是需要以一定的技术为前提条件，而专利制度能够为资本带来垄断性的利润，因此，资本的进入、特别是直接投资（FDI）的进入，往往以东道国是否有完善的知识产权制度为前提条件。[8]由于我国建立并实施了知识产权制度，为外国资本的直接投资提供了良好的软环境，刺激了外国直接投资的大量进入。我国在2002年成为世界最大的外资（FDI）流入国。而外国直接投资的流入不仅为我国带来了就业机会、贸易赢余和制造技术，关键的是，外国直接投资必须以有形的资产（工厂）为必须载体，因此，避免了外资快速进出所造成的金融风险，在某种程度上促进了我国的国家经济安全。同时，事实表明，跨国公司在中国的发展过程中，起到了十分积极的作用。为中国的经济繁荣、人才培养、观念更新等等方面做出了突出的贡献。[9]实事求是地看，我国比较成功地实现了“以市场换技术”的战略目的。[10]如果没有知识产权保护制度，我国在引进外资的进程中必然遇到更大的困难。从这个角度上讲，知识产权制度在保护了外国申请人利益的同时，也为我国引进外资和先进技术发挥了不可替代的作用。因此，尽管知识产权制度在一定程度上影响我国的国家利益和安全，但我们仍然要清醒地认识到，只要我们坚持改革开放、坚持走市场经济的道路，我们就必须坚持并不断完善知识产权制度。

（三）、重提“弱保护”的谬误

在发展中国家，“往往会发生这种现象，许多人以国内经济发展或国际贸易增长的理由反对将知识资产的产权界定为私有，反对给予知识资产的生产者以法律上的保护，”这种理论称为对知识产权的“弱保护理论”。[11]弱保护的四条理由为：节约国家资金，推进地方工业，有助于取得技术，减少了依赖性。[12]其中取得技术和减少依赖性是与国家安全、特别是技术安全相关的概念。这里重点说明这一点。在没有保护知识产权的情况下，想取得技术的完全转移几乎是不可能的。由于技术转移尤其是成套技术转移是个复杂的系统工程，在不能获得成套完整的技术方案以及完备的技术支持力量的情况下，即便是通过反向工程等方面进行了资金投入和研究，从市场经济角度来看，其结果是模仿者的产品在技术水平上仍然没有竞争力。因此，所谓有利于取得技术，只能是取得不完备的技术方案，往往在经济上没有效益，在市场上没有竞争力，在国际贸易中没有空间，不利于国家经济竞争力的提高。而减少依赖性的前提假定之一是国内不产生任何对研究开发的投入，同时，也不产生任何技术创新。同时，也假定发展中国家对发达国家的依赖是绝对的，而发达国家对发展中国家不存在依赖关系。但是，如果取消知识产权保护或者实际上减弱对知识产权保护，最终的结果是技术创新发生的机会更少，投入科研的资金逐渐降低，使发展中国家反而更加依赖外国的技术供应。

从美国报纸专栏作家Walter Lippmann在1943年第一次使用“国家安全”这个概念以来[13]，现代国家安全观已经发生了巨大变化。一是国家安全中军事安全之外的经济、社会、文化、科技、环境等内容明显增加，而且，这些非军事因素的所谓“低级政治”因素不仅开始占有量的优势，而且在国家利益中的权衡中急迫性普遍加大。同时，虽然传统上“每个国家都独立地追求本国的安全，把他国视作不安全的现实因素或潜在因素”，目前看来，尽管我们不能“幼稚地否认在追求和平与发展目标的同时，有些国家仍会受到霸权主义和强权政治的诱惑，试图在和平的较量中称霸地区、称霸全球”，但是，由于“和平与发展”已经成为时代的主题，加之各国利益、各种政府间组织、非政府组织和跨国公司的复合影响，“共同安全”与“合作安全”已经成为一种新安全观，安全的要素不再是单一的主体——国家，安全的手段也“从对抗性军事手段转变为合作性的非军事手段”，[14]可以认为，围绕知识产权的斗争对国家安全的影响不容忽视，但是，把知识产权作为“国家安全”的手段，其性质应该是“合作性的非军事手段”。尤其是对于中国这样有着一定创新能力的发展中大国而言，知识产权不仅是负担，也是增强国家经济和科技实力的手段，知识产权国际化不仅意味着义务，在很大程度上也意味着权利。充分利用知识产权制度，消除其弊端，不断增强我们的经济和科技安全是我们的根本利益所在。

总之，虽然知识产权国际化使知识产权制度与发展中国家的国家利益之间有一定冲突，但是，一方面，知识产权制度作为一个国内制度的一部分，仍然起到促进科技、文化和经济发展的重要作用，仍然是不可或缺的产权制度之一，另一方面，知识产权制度的存在已经成为一个国家引进发达国家技术、知识和信息的必须制度[15]。因此，谈论取消知识产权制度或者降低“现有专利、商标、版权的知识产权保护水平”是“几乎不可能的”。[16]讨论知识产权制度和知识产权战略与国家安全和国家利益的关系的前提也是如此。我们只能在现有的国际和国内知识产权制度的基础之上尽力维护我国的安全和利益，而不是其他。

二、完善知识产权制度，保护国家安全和国家利益

笔者认为，通过采取以下措施，在利用知识产权制度所提供的创新动力的同时，承担国际义务，同时维护国家安全和国家利益是可行的。

（一）、加强科技研究开发投入的同时，强化知识产权保护，这是在承担国际知识产权制度义务的前提下维护国家安全和国家利益的根本之道。

知识产权制度的主要作用通过赋予创新者对于研究开发的投入而产生的成果在一定时期内垄断市场的权利，从而使其有机会收回投资，进行科研开发的再投入，进而刺激科技创新不断增加，最终有利于一个国家的经济和科技安全。学者认为，“全球问题所凸现的经济安全是一种重视并竭力提高国家经济实力的经济安全”。[17]只有提高经济整体实力，才能保证国家安全。而技术水平对于经济发展的积极影响是为理论和实践所证明了的。马克思认为，资本的有机构成决定了资本家利润的高低，只有在技术水平不断提高，资本有机构成不断改善的情况下，经济主体才能获得超乎平均利润率之上的垄断利润，进而才能在激烈的市场竞争中保证生存。[18]知识产权制度对于我国经济和科技发展的有着巨大的促进作用，强化知识产权保护也就是保证投资科技研究开发的市场经济主体能够获得相应的补偿的机会，也是保证投资科技研究开发积极性的最佳制度资源。弱化知识产权保护的结果是削弱创新积极性，最终导致技术落后和经济发展的障碍。

从我国实际情况来看，与美国、日本等发达国家不同，国家或者国家出资的各种机构是科技研究开发的主体。因此，在不断改革科研体系，使科研主体逐步转化为企业的同时，以加大国家投入来提高知识产权的产出能力仍然是我们在一定时期内必须坚持的政策。同时，除了数学、物理等基础性科学研究之外，我们都要把获得知识产权、特别是专利权作为科技评价体系的重要的、基础性要求，改变过去那种科技评价体系与知识产权制度并行的、科技评价体系占主导的“双轨制”。应该看到，作为技术层面的创新，在实行社会主义市场经济的今天，如果不能转化为知识产权，进而为技术进入市场创造一个基础条件，任何评价体系都是没有实际意义的。因为技术创新的目的就是投入生产，而不是形成论文束之高阁。作为生产要素之一的技术，在市场经济条件下，由国家设定的制度给予知识产权的保护，就是给了技术创新者参与市场分配的条件以及获得利润的期待权，知识产权制度一方面能够保护其创新投入的回收，另一方面，由于知识产权制度并非是直接回报的制度，知识产权制度并不会保证其创新投入的回收，因此，知识产权制度会引导科技创新的市场化，迅速提高技术转化为生产力的速度。同时，知识产权制度的这个特点也使国家的制度成本降到最低。国家只提供了制度资源，不需要为科技创新的成果提供任何额外投入，而是使经济收入与市场相联系，以参与市场竞争的方式取得回报。而且，大量无法取得市场效益的技术信息会很快以详细、透明、无偿的方式成为生产、科研的基础资源，使社会信息化，进而提高国家的经济和科技实力。政府主导的科技评价体系完全不具备上述效果。科技创新围绕政府主导的科技评价体系转，导致大量科技创新投资和人力投入被浪费，同时，科技评价——推广的体制也面临着巨大风险。在没有专利保护的前提下，政府出面组织推广的技术可能落入专利权人的权利范围，不仅会损害专利权人的利益，而且由于专利权受法律保护，获得推广技术的经济主体可能不得不赔偿专利权人的损失，甚至导致生产线下马，产品不能生产、出售。在市场经济模式下，科技评价本身也产生了新的困境。例如，评价错误给投资人造成了损失，由谁来承担责任？在科技评价体系下，这些问题根本无法解决。因此，今后，“技术的评价主体应该是市场与社会系统”。[19]

路甬祥认为：“我国原创性的技术创新和重大发明专利稀缺，----其主要原因与我国目前尚未完全建立起有利于促进技术创新与发展的有效体制与动力机制有关。如知识产权保护制度尚不健全，保护力度低，损害了技术创新者的合法权益；政府在技术发展领域中的职能与市场职能还常常互相混淆”。[20]笔者认为，强化知识产权保护，同时加大科研投入是保护我国国家利益和国家经济、科技安全的根本之道。

（二）、制定并实施合理知识产权战略，趋利避害，保护我国知识财产，是维护我国国家利益和安全的必由之道。

我国是有着一定创新能力的大国，同时我国也有着丰富的、可能成为知识财产的各种资源。在承担目前国际知识产权义务的前提下，尽力扩大我国占有优势的知识财产保护的范围，有利于其市场化，必然有利于我国的国家利益，同时也会提高我国的经济和文化安全水平。

与发达国家相比[21]，我国仍然缺乏一个宏观层面上的知识产权战略，同时，对于已经形成共识的知识产权政策，由于机构叠床架屋、职能划分不清等原因，也难以实施。这十分不利于我国从知识产权制度角度保护国家安全。我国有着丰富的生物资源、传统文化资源以及人类基因资源。如果不能得到恰到好处的保护，不仅使我国的经济利益受到损失，也使我国的安全利益受到损失。例如，从文化安全和经济利益双重角度看，美国迪斯尼公司演绎我国古代故事“花木兰从军”，并没有支付中国人民一分钱。不仅经济利益受到了损失，而且，由于文化上的差异性和美国文化产业的高科技性的吸引力，美国版“花木兰”对中国精神、中国文化的扭曲，以及由于其强大的传播能力对中国人民诠释自己文化遗产的权利的实际剥夺，也为我国传统文化的发展和人民集体意识形态的形成带来了威胁。例如，哈佛大学某华裔专家在安徽为基因研究而私自采集中国人血液样本等等。再例如，我国的中草药资源十分丰富，传统工艺品也高度发达。而目前，生物产业、文化产业都是新兴产业，而生物技术和文化产业的发展都离不开上述我国具有优势的传统资源。比较而言，这些都是我国的优势，因此，通过深入的调查研究，摸清劣势，搞清优势，保护好这些资源，通过知识产权制度来保护我们的优势，制定适合我国国情的整体知识产权战略，才能在中长期保护我国国家利益和经济安全。

我国的各类企业目前也普遍缺乏知识产权战略，往往在面临诉讼威胁或者出现其他法律问题的情况下才关注知识产权问题，由于缺乏知识产权战略造成了很大损失，并且将继续威胁我国企业的生存和经济效益。[22]

在加入世界贸易组织的条件下，如何利用世界贸易组织关于安全的例外条款，也是知识产权战略的重要组成部分。

（三）、自主知识产权是强化国家经济和科技安全的基础。所谓自主知识产权其实主要是指国内权利人所掌握的基础专利以及基础型计算机软件等。[23]核心专利或者说基础专利是经济安全、尤其是企业经济安全的基础。缺乏基础专利或者基础型计算机软件等知识财产，会给企业、进而给国家的利益带来巨大损失。例如，以美国和日本为例，就重要专利比较，美国有104，541项，而日本只有76，984项，因此，在许多专利诉讼中，日本企业受挫，在贸易中损失惨重。[24]再例如，微软控制了个人计算机操作系统的市场，不仅在经济损害了各国国家利益，也威胁到国家的信息和技术安全。按照“有所为、有所不为”的科技创新决策，在新技术领域集中精力，不间断地在各国获得一批核心自主知识产权是维护我国国家利益和国家安全的重要战略性手段。通过技术分析，集中力量，在发达国家编织严密的知识产权权利网络中不断打开缺口，才能打破它们的技术垄断、市场垄断和竞争优势，维护我国的国家经济安全、技术安全和正常的市场秩序。

（四）、加强国家间的合作与交流，团结世界上与我国利益一致的国家、尤其是广大发展中国家，是在国际知识产权制度演进的过程中充分保护我国的利益的必要手段。

发展中国家和发达国家之间关于知识产权的权利和利益的不平衡是客观的，斗争也是客观的。在一揽子协议的诱惑下，广大发展中国家在知识产权保护方面进行了重大妥协。但是，随着TRIPS协议执行过程中带来的各种有害发展中国家利益和安全的问题不断出现，在现有知识产权制度下的损失使广大发展中国家团结起来，捍卫自己的利益有了客观基础。《多哈宣言》所反映的发展中国家在公共健康问题上的一致性就表明了这一点。中国加入世界贸易组织壮大了广大发展中国家的力量，完全有条件团结广大发展中国家在知识产权制度的发展上施加积极影响，使国际知识产权制度在一定程度上向有利于我国的安全和利益的方向上发展。同时，随着我国经济实力的增强，技术的不断进步，我国与发达国家之间的利害关系也在逐渐发生变化，正在从“零和博弈”的模式发展到共存共荣的新型关系模式。我国的技术、产品在发展中国家以及发达国家市场上也存在知识产权利益。按照我国的知识产权战略，既团结发展中国家，又充分利用发达国家保护我国在知识产权上的利益是维护国家安全和国家利益的重要内容。

三、维护国家安全的知识产权对策

（二）、充分利用世界贸易组织规则，建立知识产权安全制度

1、利用世界贸易组织安全例外条款，建立我国的知识产权安全制度。TRIPs协议第73

条规定了安全例外条款。主要内容为协议不得阻止成员采取认为对保护其根本安全利益所必须的任何行动以及协议不得要求披露违背其根本安全利益的信息。[25]在《技术性贸易壁垒协议》序言中也宣称“各成员认识到不应阻止任何国家采取为保护其基本安全利益所必需的措施。”这些条款实质上是为了发达国家向发展中国家封锁技术而设[26]，其中存在很大的滥用可能，甚至有人认为该条款是“发达国家对发展中国家干涉的工具、经济侵略的机制和殖民主义的一个新变种。”[27]但是，从实践中看，“安全”和“基本安全利益”往往被进行宽泛的解释，“安全”和“基本安全”的概念仍然可以作为我国在知识产权领域保护国家利益的一个重要切入点。基于WTO的例外条款，建立知识产权安全制度，在WTO框架内解决一定时期特定知识产权问题是可行的。目前我国缺乏相应的机制和具体落实例外条款的有关法律规定，不利于保护知识产权国家利益。仿照美国的制度，[28]我国可以在WTO执行的框架下建立自己的安全机构，负责审核与贸易有关的知识产权以及技术进出口对我国的影响，转变原来安全限于军事斗争安全，技术安全限于军事技术的观念，使安全与贸易挂钩，通过国际贸易的手段充分保护我国在知识产权领域的国家安全利益。

2、利用TRIPs协议的有关规定，促进技术和信息的流入，保护技术和信息安全。TRIPs协议第7条规定，“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的互相利益，并有助于社会和经济福利及权利和义务的平衡。”根据这个宗旨，知识产权法律保护的“创造者”和知识财产的“使用者”在知识产权制度中应该是相对平等的。充分利用这个条款，在保证“对专有权作出的”“限制或例外仅限于某些特殊情况，且与作品的正常使用不相冲突，”“不无理损害权利持有人的合法权益”的界限内，在制度上进行有关安全的安排是可行的。例如，完善《专利实施强制许可办法》的有关规定，使之上升到法律的层次，把强制许可当作技术转移壁垒的强大威慑力量，是为世界贸易组织规则所允许的、有利的技术安全武器。目前由国家知识产权局颁布的《专利实施强制许可办法》并没有明确《专利法》所称的“紧急状态”、“非常情况”以及“公共利益”，在留下的较大自由裁量权的同时也使该《办法》操作性大打折扣。再例如，要求著作权人在我国国内在合理的期限内以合理的价格出版或者许可其作品、进而保证信息安全也是可行的。避免再次出现美国EST诉新东方学校的情况。[29]

（三）、利用我国在知识财产中的若干优势，加速建立保护我国国家利益的有关法律。在知识产权领域，我国作为发展中国家，更多的是技术进口国，是知识产权的“使用者”。但是，在遗传资源、民间文艺、传统知识等方面，我国却占据一定优势。而从目前的知识产权发展趋势看，发展中国家对生物多样性、传统资源、传统知识等客体保护的呼声越来越高，许多国家已经或者正在建立关于生物多样性和其他遗传资源的法律，对于这方面的利益加以保护。[30]在生物技术、基因技术以及医疗和文化产业的重要性日益突出的今天，对于发达国家来讲，获得生物多样性资源、人类基因资源和传统文化资源是十分重要的。我国可以通过建立有关法律，分享使用上述资源的利益或者保护上述资源不受损害。同时，在国际上，联合广大发展中国家，使对上述客体的保护成为知识产权制度的重要组成部分，最终有利于保护我国的国家利益。

特别应该指出的是，知识产权保护的客体扩大到生物和基因技术，也导致生物海盗行为频频发生。因此，在我国生物和基因资源十分丰富的国情下，尽快出台关于基因研究的知识产权政策，坚持对于“发现”不授予专利的原则，保护我国的基因资源，使专利权只授予那些将基因序列具体功能进行开发的发明人[31]，必将有利保护我国以及其他发展国家的国家利益。

建立专利以及计算机软件的信息及时公开制度。研究表明，在专利领域，发明人的申请是有客观规律的。在技术发明的过程中，总是伴随着专利战略的实施。专利申请既能反映技术发展的规律，也能反映市场占有趋势。哪个领域的专利申请急剧增加，一般说明这一领域在这个时期内是技术发展的方向。[32]哪个国家的外国申请量急剧增加，一般就反映了外国公司对这个国家市场的重视程度。计算机软件开发实质上是技术开发，也遵守上述规律。跟踪技术发展方向和市场瓜分的趋势是建立安全制度的基础。一方面，掌握新的技术发展方向可以使我国在很大程度上避免盲目投入技术研究的资源浪费，可以在很大程度上帮助科研机构和外国研究机构站在一个起跑线上，另一方面，追踪市场动向也为我国企业实施其自身知识产权战略，维护经济安全起到重要作用。因此，分行业、分技术领域，对重点企业、重点技术进行有内在逻辑关系的信息公开发布制度，有利于促进企业在竞争过程中的信息对称化，可以促进充分的市场竞争。

（四） 积极参与国际合作，以合作促进国际知识产权制度的完善，使之有利于我国的国家利益和安全。在引进外国资本和技术的同时，与发展中国家充分合作，避免过度的制度竞争。发展中国家在引进外资、引进先进技术方面有着共同的需求。因此，发展中国家往往“以市场换技术”，但是，这种战略往往导致发展中国家在制度优惠上互相竞争，最终形成的国际秩序往往不利于广大发展中国家的经济和技术安全。因此，通过加强国际合作，与发展中国家在知识产权制度上达成较为广泛的共识，建立某种形式的知识产权战略同盟，进而确保知识产权的国际秩序相对有利于发展中国家是极为重要的。当前，通过世界知识产权组织和世界贸易组织两个阵地，特别是利用发展中国家在世界知识产权组织的多数地位，影响世界知识产权制度的进程，保护发展中国家利益、进而保护我国的国家利益是必要的、也是可行的。

（五）、针对我国国情，在现有知识产权框架下建立中国可持续发展所必须的知识产权安全制度。

1、在有关国家核心安全的技术和产业领域实行特殊政策。例如，农业和粮食安全对我国具有特殊重要的意义。一方面我国有13亿人口，粮食问题必须在较大程度上自主解决才能保证国家的最终安全，另一方面，我国有近70%的人口是农村人口，其中有近四亿劳动力从事农业生产，农业问题也是个极为重要的政治问题。因此，知识产权制度如何保证农业和粮食安全是我们必须关注的问题。从经济学角度讲，“生物技术的专利保护非常困难，私人通常不愿意在改良作物品种和耕作方法方面投资。鉴于此，发达国家为建立农业研究开发与技术推广体系花费了大量钱财。这种以公共品方式提供生物技术的体系的发展，使土地节约型技术的供给成为可能。”[33]“仅仅依靠农民和肥料供给工业中的私人企业家追求利润的努力，这样的科学为基础的农业的发展是不可能实现的。”因为确立和保护生物技术发明的专利通常是困难的，所以很难从私人部门动员足够的投资来改良作物品种和耕种方法。由于这一原因，像美国这样的发达的工业化国家花费了大量的钱财来建立公共支持的农业研究和推广体系。”这种以公共品方式提供生物技术的体系的发展，是诱致性制度创新的一个例子，它使体现农民要求的新的土地节约型技术的供给成为可能。”[34]可以看出，尽管有植物品种保护的有关法律，但是，从实际效果看，以明确新品种产权保护的方式并不利于农业新品种的产生；另一方面，植物新品种保护确实面临着客观困难。由于我国农业的主要是一家一户的小农业模式，每个农民都是最终用户，传统的权利人获益方式也确实难以得到保护，因此也难以在我国农村应用。新品种保护的有关法律难以起到刺激发明和科研的作用，因此，植物新品种保护的强制许可条款具有的威慑力量就十分有限。建议我国在新品种保护领域建立公共专利制度，参考发达国家在农业新技术研究的办法，以国家投资为主，所形成的成果归国家机构代表国家持有，国家建立对发明人和发明单位的奖励机制，同时无偿向农民推广。而在国际贸易中，则由有关机构代表国家对所持有的专利收益，将收益转化为对农业技术和新品种的再投入。

这种模式可以促进农业技术的快速进步，同时，又不会使国家投资的技术成果丧失知识产权保护，丧失在国际贸易中的竞争优势。最终促进我国农业和粮食安全。

２、我国“打赢高科技局部战争”的战略方针指导下，完善国防保密专利制度。江泽民认为：“知识作为一种军事要素，在军队建设和军事斗争中占有特殊的地位。”[35]当前在国防技术方面存在的主要问题是：大部分领域的专利权为外国申请人获得，国防工业在武器制造方面的法律空间缩小，另外，多年的封闭型、计划型国防工业体系在拥有大量创新的情况下却白白失去专利权，进一步为外国申请人所封锁[36]。要改变这一局面，一方面靠加大科研投入，不断创新，另外一方面则改变传统军事工业技术共享的模式，以知识产权的明晰化来推动军事工业企业在技术创新方面的竞争。也就是说，打破军事技术开发大锅饭的局面，谁开发，谁享有，军事装备要通过军事工业企业之间的竞争性的开发来不断提高水平，而不是一家研究，大家享有。这样的方式看似降低了军事装备技术革新的速度，但由于这种制度的潜在的促进技术开发竞争的力量，最终的结果是技术创新大量增加和军事装备水平的快速提高以及可持续发展。也只有这样，才能使军事工业企业重视专利，才有利于军事工业企业涌现大量的受专利保护的新技术，进而有利于我国的军事安全。

３、加强对新药及医疗设备的知识产权保护，促使新药和新医疗设备的大量涌现，保证我国的公共健康安全。随着专利战的日益激烈，在医药、特别是公共健康危机的技术应对措施的方面的竞争越来越激烈。对于我们这样一个大国来说，公共健康是核心的国家安全利益之一。比较而言，医药产业的利益是较小的利益，而公共健康利益则是较大利益。在我国医药研究开发明显较弱的情况下，如何保证能够获得有效的新药是极为重要的。通过提高医药和医疗器械专利的保护标准，吸引外国医疗企业针对中国人特定情况开发新药，不失为一个保证公共健康的有效手段。同时，如前所述，专利保护并不会窒息国内企业创新的积极性。

在强制许可条款的威慑下，我国应该加大医疗和医疗设备的知识产权保护力度，延长相关领域技术的保护期限，以高于世界贸易组织要求的水平来促进新药的不断涌现。研究表明，“如果没有专利保护，60%的药品不能研究出来，65%不会被利用”。[37]同时，由于科学研究和实验一般不会侵犯专利权，因此，后续的研究可以利用医药专利的信息，从而有利于新药的进一步开发。另外，新药的开发往往投入巨大。例如在美国一种新要往往需要花费10已甚至20亿美元，经历20年左右时间才能完成，因此，新药研究开发需要专利的强有力保护，以便于发明人收回投资。否则新药研究就是不可持续的。我国有13亿人口，公共健康问题是关系国家安全的重大问题。同时，随着医疗和基因科学的发展，新的药物、疫苗越来越与特定人群的特定状况有关。[38]

如果对于公共健康应急技术研究所必须的基因、病毒等微生物授予专利而“不要求任何回报”，那必然的结果是增加研究的成本，延长研究的周期。因此，建立某种形式的“公共专利”也不失为解决公共健康的途径之一。[39]由国家确定公共健康危机并将应对该危机所形成的技术措施（包括药物和器械）的知识产权授予某个特定机构，并进行非独占许可，将会在很大程度上提高国家应对公共健康危机的能力，减轻公众负担。

４、制定商业秘密保护法，特别注意保护高科技企业商业秘密。随着我国技术创新能力的不断增强，许多高科技企业掌握了许多技术秘密以及其他商业秘密，成为企业乃至我国整个产业的核心竞争力。但是，由于我国没有有效的、专门的商业秘密法，使商业秘密得不到有力的保护。例如，华为公司投资数亿元人民币开发的某项技术，被原职工辞职后窃走，以一千万美元的价格出卖给某美国公司[40]]。这不仅严重损害了我国科技企业的经济利益，也严重损害了其科技核心竞争力。对于这样的行为如果不加大惩处力度，必然不利于我国高科技企业的成长。因为，华为尚是一个大型的、有一定风险承担能力的企业，如果这样的情况被规模不大、仅有一两项核心技术的企业遇到，那可能就是灭顶之灾。为了产业安全和国家安全，必须在商业秘密保护上加大力度，打击盗窃商业秘密的行为。

５、在有关技术和产业领域，加大投入，以政府为主导，强力推广知识产权战略和制度，促进形成一批核心知识产权。在前述的粮食、能源、环境保护、公共健康、国防等领域加大科研开发的投入，不断形成相关知识产权，是我国国家安全的根本之道。而实现这一战略，一方面要靠科技开发投入，不断产生新成果；另外一方面，也要辅之以合理的专利战略。在这些关系核心安全利益的行业的企业还不能自发地“长成”专利战略的情况下，应该充分利用我国实行社会主义市场经济的优势，“集中精力办大事”，由政府主导，指导、辅助甚至包办代替，为有关企业和科研单位设计并实施合理的专利战略，使科研开发的投入所产生的成果形成尽可能多的、独立的知识产权，或者以外围专利等形式形成与外国专利的共生状态，必然有利于促进我国的国家安全。

６、建立专利预警机制。这方面论者多多，不再赘述。只是需要提及一点，那就是，预警机制应该分为两个层次。第一个层次就是信息服务型预警制度。即在法律允许的期限内，通过定期公布某些行业的专利申请状况，使国内企业对于专利走势有清晰的了解，促使他们及时调整技术开发方向和市场营销方向。第二个层次是要针对对于有关高技术核心产业、有关国际民生的关键技术的专利动态进行实时监控，并有针对性地集中力量进行攻关，以突破专利权封锁、设计专利策略饶过专利权封锁或者以形成共生专利的方式打破专利封锁，及时保护我国国家经济和科技安全。

总之，知识产权制度对我国经济、科技安全以及意识形态各个方面都存在一定影响，在

利用好知识产权制度的同时，通过采取一定的战略和措施，我们能够做到既承担国际义务，保持市场开放，又在最大程度上维护国家安全和利益。

【注释】

[1] 参见：英国知识产权委员会：“知识产权与发展政策的整合”，国家知识产权局条法司编译，2003年1月。第13页。

[2] Peter Drahos with John Braithwarite: Information Feudalism Earthscan Publications Ltd, London 2002,p11.

[3] Peter Drahos with John Braithwarite: Information Feudalism Earthscan Publications Ltd, London 2002,p11.

[4] 参见：陈美章：“中国专利制度对科技进步和经济发展的作用”，《专利法研究（1999年卷）》，知识产权出版社，1999年12月版。

[5] 按照若干指标，各国科技实力划分为五类：科技强国、科技大国、中等科技大国、科技发展中国家和科技弱国。参见：肖峰：“我国技术发展的现状与动力分析”，《未来与发展》，2001年第4期。

[6] 英国知识产权委员会：“知识产权与发展政策的整合”，国家知识产权局条法司编译，2003年1月。第2页。

[7] 齐晓寰：“创新带来竞争优势和企业形象”，在“第二次世界知识产权组织创造力与发明国际论坛”的演讲。2002年5月23日—25日，北京。

[8] 张志成：“跨国公司知识产权战略研究”，郑胜利主编：《北大知识产权评论》，第2卷，法律出版社，2004年8月版。

[9] 关于跨国公司的作用的有关论述，参见：张志成：“跨国公司知识产权战略评析”，郑胜利主编：《北京大学知识产权评论》，第2卷。法律出版社2004年8月版。

[10] 王新华：“跨国公司对我国技术扩散的限制性因素及对策分析”，《经济前沿》，2002年第1期。

[11] 刘茂林著：“知识产权法的经济分析”，法律出版社，1996年12月第1版，第82页。

[12] 关于弱保护理论刘茂林有较为详尽的论述，其中日、韩两国的案例研究是驳斥目前知识产权界部分人士关于弱保护呼吁的有力证据。参见：刘茂林著：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1996年12月第1版，第82页。

[13] 蔡拓等著：《全球问题与当代国际关系》，2002年5月第1版，天津人民出版社，第366页。

[14] 蔡拓等著：《全球问题与当代国际关系》，2002年5月第1版，天津人民出版社，第370页—382页。

[15] 英国知识产权委员会认为，“强化知识产权保护本身既不能提供必要的也不能提供足够的动力使外国公司在特定国家投资。”但是，应该指出的，如果没有知识产权保护制度，那么，在引进跨国公司投资时，必然面临更大困难。见“知识产权与发展政策的整合”，国家知识产权局条法司编译，2003年1月。第2页。

[16] 郑成思：“传统知识与两类知识产权的保护”，《知识产权》，2002第4期，第3页。

[17] 蔡拓等著：《全球问题与当代国际关系》，2002年5月第1版，天津人民出版社，第387页。

[18] 参见：《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社，1995年6月第2版，第415页、第176页。

[19] 路甬祥：“技术创新与发展规律”，《前线》2002年第5期。

[20] 路甬祥：“技术创新与发展规律”，《前线》2002年第5期。

[21] 美国、日本等发达国家都已经制定了有关知识产权的战略。

[22] 参见：张平：“数码相机：会成为DVD第二？”《知识产权》2003年第5期，第35页。

[23] 对于自主知识产权的理解存在一定程度的误区。所谓“自主”并非是由国家掌握。一方面，按照TRIPS协议，知识产权属于私权，即财产权的一种，另一方面，对于我国来说，作为产权的一种，就不仅可以属于国家，更应该属于企业、私人。自主的主要含义应该是在国际竞争中我国经济主体或者以我国为母国的公司所掌握的核心的、基础发明专利以及原创型软件等知识财产。郑成思先生持此观点。参考：郑成思：“知识产权与法典化问题研究”，在北京大学知识产权学院庆祝建院10周年上的学术报告。

[24] 刘志远等：“国外企业知识产权战略比较”，《科技进步与对策》，1998年第5期。

[25] TRIPs协议第73条。

[26] 参见：陈卫东著：《WTO例外条款解读》，对外经济贸易大学出版社，2002年11月北京第一版，第361页。

[27] Wesley A. Cann, Creating Standards and Accountability for the Use of WTO Security Exception: Reducing the Role of Power-based Relations and Establishing a New Balance between Sovereignty and Multilateralism, Yale Journal of Internation at Law, Vol.26 (2001), No.4,pp413-485. 转引自：陈卫东著：《WTO例外条款解读》，对外经济贸易大学出版社，2002年11月北京第一版，第361页。

[28] 例如，美国建立了“美中安全审议委员会”等世界贸易组织框架下的安全机构。见：贾琳：“入世后美国对华经贸政策的两面性”，《红旗文摘》，2003年第17期。

[29] 据中央电视台报道，EST诉新东方学校非法使用其考试资料案一审以新东方学校败诉而结束。但是，新东方学校则以TRIPS协议第7条的精神辩称：中国考生无法在中国境内从任何合法渠道得到EST考试资料。事实上，EST是在不在中国出版中国所需资料的情况下胜诉的。这一结果从某种程度上就是因为我国没有落实TRIPS协议第7条的任何法律规定，导致新东方无法合法获得信息而又败诉的结局。

[30] 例如，巴西于2001年通过的保护生物多样性和遗传资源的《暂行条例》等。当然，对这一领域的“知识产权化”是否合适还存在争议。但是，无论如何，作为一种财产权可能的资源，我们还是要尽力争取，哪怕最终的表现方式不一定是知识产权。

[31]李辉智：人类基因组计划带来的伦理与法律问题，《西南政法大学学报》（重庆），2003，2，45——51。

[32] 参见：刘志远等：“国外企业知识产权战略比较”，《科技进步与对策》，1998年第5期。

[33]林毅夫：“序言一：市场、国家和社区三位一体与经济发展”，[日]速水佑次郎著：《发展经济学》，北京，社会科学文献出版社，2003年2月第1版，第8页。

[34] [日]速水佑次郎著：《发展经济学》，北京，社会科学文献出版社，2003年2月第1版，第90页。

[35] 转引自：杜颖：“国防技术知识产权保护研究”，《知识产权》，2002年第4期。

[36] 军事工业的发展也为知识产权所困扰，这已经成为现实。在没有相关法规的情况下，专利权人同样可以提起相关诉讼来禁止军事工业企业制造相关武器。例如，俄罗斯与以色列签署的《传统军事产品销售市场合作协议》以及《知识产权协议》，要求以色列在俄制装备贸易和出口的合同中，要邀请俄罗斯公司参加。见：书山：“俄重视军用知识产权”，《中国知识产权报》，2003年10月14日第3版。另外，参见：杜颖：“国防技术知识产权保护研究”，《知识产权》，2002年第4期。另据报道：美国一专利权人则正在试图阻止台湾生产一种他拥有专利权的武器。

[37]张清奎：“中国对生物技术的专利保护”么厉、肖诗鹰、刘钢华主编：《中药知识产权保护》，中国医药科技出版社，2002年11月第1版，第282页。

[38] 例如：针对白人的AIDS病疫苗和针对黑人的AIDS疫苗就有差异。

[39] 曹玲玲编译：“美国国家疾病预防控制中心认为：“建立公共专利是解决公共健康的关键问题”，国家知识产权局网站，2003年8月27日。

[40]] 资料来源：华为公司知识产权部，2003年12月。

《知识产权》2004年第6期