[摘要]根据《宪法》规定，“较大的市”是不享有地方立法权而专享辖县权的一类特殊的“市”。然而，地方立法制度赋予了“较大的市”的人大与政府享有地方性法规、规章制定权；市管县制度将仅有其享有的辖县权泛化地赋予绝大多数的地级市。虽然两者的运行实践效果较佳，但在逻辑上都明显偏离了“较大的市”的宪法内涵。对于此现象，在宪法的规范力与社会适应性的双重意义上认真对待宪法应当获得兼顾，并相应地通过释宪与修宪活动明确或发展“较大的市”的内涵。
[关键词]较大的市；地方立法；行政区划；市管县
一、引言
《宪法》第三十条是我国行政区划制度的宪法基础。然而，行政区划制度在我国历来承载着超越行政的功能与意义，例如，现行的地方立法体制以及司法区划均是建立在此基础之上。因此，关于行政区划之宪法规定的影响不限于该制度本身，对行政区划的宪法学思考有超越该制度本身之意义。
亚形态种类最多的行政区划名称“市”中，“较大的市”作为一个宪法概念，在地方立法制度与行政区划制度中获得广泛的运用；然而，各处的运用存在着多义性乃至歧义性。对此多义性进行缕析，并对照此概念在宪法文本中的权限内涵与概念外延，对于理解其内涵的变迁及其合宪性颇有助益，并能为释宪与修宪活动明确或发展“较大的市”的内涵提供依据。
二、“较大的市”的意义脉络
“较大的市”不仅出现于宪法文本中，也被用于涉及地方立法、行政区划的法律文本中。其中，《宪法》第三十条规定了我国行政区划的宪定结构，该条前两款写到：
中华人民共和国的行政区域划分如下：
（一）全国分为省、自治区、直辖市；
（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；
（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。
直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。
在该条中，第一款规定的是行政区划制度的一般情形：地方行政区划以三个行政层级为常态，即省级－县市级－乡镇级。但在一个疆域辽阔的大国，清一色的行政层次设置未必能在各地均收效良好，第二款由此作出了例外性规定：“较大的市分为区、县”。这里的“较大的市”特指前款第二项的“市”中的某个特定部分，其行政层级属于“县市级”（即地级）。由此可见，各类“市”中，只有其享有“分为区、县”的权力（以下简称辖县权）；其分出的县根据前款第三项又可“分为乡、民族乡、镇”，因而在“较大的市”的情形下，行政层级会出现四级制的例外情形。但这两种情形在“较大的市”之外的一般的市不应该存在。
《宪法》只在行政区划中规定了“较大的市”，其后的法律文本将此概念引入地方立法制度。最先引入“较大的市”概念的法律，是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（简称《地方组织法》）。通过宪法的同届人大同次会议（第五届全国人大第五次会议），在现行宪法通过仅六天后的1982年12月10日，对《地方组织法》（1979年）进行了首次修改，其中引入了“较大的市”这项宪法概念。该法其后又历经1986年、1995年三次修改，现行文本第七条、第四十三条、第六十条先于《立法法》确立了“较大的市”的人大及其常委会、政府分别享有制定地方性法规、规章的权力。在法律术语的运用上，《地方组织法》中但凡出现“较大的市”之处，均是如此固定地措辞：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市”，由此具体化了“较大的市”的外延包括两个部分：其一是“经国务院批准的较大的市”，其二是“省、自治区的人民政府所在地的市”。
与《地方组织法》相同，2000年出台的《立法法》中的“较大的市”也是用以指称一类地方立法权主体。不同的是，该法更为宽泛地规定了“较大的市”包括三个部分。鉴于两部法律都是全国人大制定的基本法律，基于“新法优于旧法”的效力层次规则，《立法法》对“较大的市”的界定更新了《地方组织法》的规定，该法第六十三条第四款对“较大的市”作如下界定：
本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
在这三个部分中，“省、自治区的人民政府所在地的市”乃自然获得“较大的市”的地位，无需经过专门的审批程序，其数量由于省级行政区划的稳定而相对稳定，这类城市现有27个。对经济特区的设定，多出现在改革开放初期，近二十年来全国人大常委会没有也不再需要批准新增的经济特区，“经济特区所在地的市”包括深圳、珠海、厦门、汕头4个。第三类“较大的市”之地位的获得，需经专门审批，宪法将这项审批权限赋予国务院（第八十九条第十五项）；1984年至1993年，国务院先后4次批准19个城市为“较大的市”，此后，就没有再审批新的名额。因此，1994年以来，“较大的市”的数字固定在49个。
三、地方立法权意义上的“较大的市”
（一）“较大的市”之地方立法权规范的沿革
与改革开放后经济体制改革为突破口的简政放权改革相配套，地方立法权的主体逐步由原先的省级人大及其常委会与政府扩大到部分省辖市，“较大的市”正是这类省辖市的概称。《地方组织法》的历次修订以及《立法法》的出台，是这类地方立法权主体变迁的标志性事件，这个过程大致经历了这样三个阶段：
起步阶段。《地方组织法》在1982年的修改对“较大的市”的地方立法权作了开创性的两项规定：一是赋予较大的市的人大常委会关于地方性法规的拟定权；二是赋予了较大的市的人民政府规章制定权。与现行的相关规定比较，前一项修改的不同或局限之处在于：一方面，作为常设机构的较大的市的人大常委会被赋予了地方性法规的有限制定权，而较大的市的人大未被赋予该项权力；另一方面，被赋予的制定权是有限的，仅仅是“拟订本市需要的地方性法规草案”，并需要“提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定”。由此可见，当时较大的市的人大常委会所享有的地方性法规拟定权，来源于省级人大常委会之地方性法规制定权的分流，其本身尚不是完整意义上的地方立法权主体。尽管如此，“较大的市”已经开始登上地方立法权的舞台，国务院也在两年后作出积极的反映，发布了《国务院关于批准唐山等市为“较大的市”的通知》（国发[1984]76号文件），首次批准了13个市为“较大的市”。
发展阶段。《地方组织法》第一次修改后，“较大的市”的立法权问题，进一步的探索与发展，构成该法其后两次修改的要点之一。1986年的第二次修改，改进了前次修改的两个局限，基本上奠定了“较大的市”的地方立法权主体格局：一方面，增加“较大的市的人民代表大会”为地方性法规制定主体，另一方面，较大的市的人大常委会的关于地方性法规草案拟定权升格为制定权，省级人大常委会对前两者制定的草案的权限是“批准”而不再是“审议制定”。1995年的第三次修改，对1982年修正案所规定的较大的市的人民政府规章制定权，补充了备案程序。在两次修正案之间，国务院分别于1988年、1992年、1993年先后三次批准6个市“较大的市”的地位。由此，“较大的市”在数量和立法主体类别上均得到增加。
确立阶段。2000年出台的《立法法》体系性地肯定了“较大的市”之地方立法权的规范尝试与经验积累。一方面，该法第六十三条、第六十四条、第六十九条、第七十三条、第八十条、第八十九条中对“较大的市”的人大及其常委会与政府之地方立法权的权限、立法事项、批准、公布、效力、备案等相关事项作出了系统的规定，另一方面，《立法法》以专款（第六十三条第四款）定义，拓展了“较大的市”的外延。
随着“较大的市”的人大与政府的地方立法权主体地位的确立与稳固，其地方性立法实践卓有成效地展开着，成为我国立法体系中立法主体最多、立法数量最大的一个群落：“较大的市”的地位在当地经济发展中所发挥的作用也日益受到关注。
（二）“较大的市”之地方立法权的合宪性反思
然而，“较大的市”的人大与政府所享有的地方立法权却面临着一个釜底抽薪式的质疑：这项权力是否具有宪法依据。如前所述，第五届全国人大第五次会议在《地方组织法》1982年修正案中赋予“较大的市”的相关主体以地方立法权，而就在六天前，同届人大同次会议通过了现行宪法，其中关于地方立法权的条款仅仅规定：
第一百条省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。
除此条之外，并没有条款涉及“较大的市”之人大或政府的立法权问题。有资料显示，1982年4月24日，全国人大常委会在审议宪法修改草案时，有委员就提出，应当赋予“省辖市、县有制定和颁布地方性法规的权力”，只是这个建议被否定了，[1]、[2]可见，修宪时并非完全没有考虑到“较大的市”的地方立法权问题。由这些修宪资料可见，《宪法》关于享有地方立法权的主体仅限于省、直辖市人大及其常委会的规定是明确的。然而，同一主体在六天后修改一项基本法律时，却打破了这项排他性的规定。是否可以认为后者是对前者的修改呢？笔者认为，不可以。原因有二，其一，宪法修改有不同于普通法律之修改的提起和通过的程序要求。其二，根据我国的宪政体制中，全国人大具有作为最高权力机关的立宪主体资格与作为中央国家立法机关的立法主体资格的双重属性，[3]因而，虽然前后两项举措出自同一届人大的同一次会议，但尚不能在一般意义上运用同一主体制定的“新法优于旧法”的效力层次规则。另一项类似的辩护是，在法律部门的划分中，《地方组织法》属于宪法部门法，宪法性法律是否可以更改宪法？这里的答案仍然是否定的，原因也在于我国宪法属于刚性宪法，即使是宪法性法律，虽然在内容上涉及宪法性内容，但在形式上仍然表现为法律，无权修改《宪法》明确规定的事项。
既然两项辩护均不能成立，“较大的市”之人大与政府作为地方立法主体的资格，在逻辑上就存在了违宪嫌疑。遗憾的是，这项违宪嫌疑并没有引起全国人大常委会的关注或应对，在现行宪法的四次修正案中也未涉及。
若这里的违宪嫌疑是存在的，接下去的问题就是为什么存在违宪嫌疑的制度能够在实践中大张旗鼓的展开，这无法仅从规范层面找到答案。回观我国立法体制的运行实践，“较大的市”作为享有地方立法权的二级地方，二十余年来的运行卓有成效，这奠定了这项制度在法律层面得以维系进而系统化的事实基础。至于法律本身的合宪性问题，有学者认为，“我国宪法实质上是基于人民拥有绝对立法主权的理论，而不是用根本法限制人民立法主权的理论，”加之《宪法》第六十四条设定的修宪程序虽然比法律修改来得严格，但仍然“太容易”实现，因而，即使出现与宪法相抵触之法律，“全国人大可以直接求助于修宪，而大可不必绕弯路先制定法律再作违宪审查。”简而言之，全国人大及其常委会制定的法律实际上“无所谓合不合宪法”。[4]因此，《地方组织法》中存在违宪嫌疑的这项制度并没有被修改，反而在《立法法》中被进一步系统化。
四、辖县权意义上的“较大的市”
如果说在前一层意义上，“较大的市”被凭空赋予了宪法并未赋予之的地方立法权；在辖县权意义上，宪法排他性地赋予“较大的市”的辖县权却被凭空赋予其他主体。在行政区划制度的实践中，辖县权的享有主体已经成为地级市普遍享有的权力，从而形成了一项重要的行政区划制度——市管县体制。
（一）市管县体制的沿革
建国后市管县体制的沿革，大致经历了四个重要的发展阶段：
萌芽期。建国伊始，出现了市领导县的一些零星例子：1949年兰州市领导皋兰县，1950年旅大市（今大连市）领导金县、长山二县，当时的市领导县体制主要是为了解决大城市蔬菜、副食品基地建设问题而设置的。此外，杭州、南京等少数市在建国初期也领导过县，1954年宪法并没有赋予“市”或“较大的市”辖县权，其颁布后，这些市就不再领导县。根据1957年的统计，全国仅有3个市领导4个县，这一时期占主导地位的行政区划层级是三级制。[5]
冒进形成期。“大跃进”、“人民公社化”时期，市领导县政策出台，其范围有所扩大。1958年，国务院先后批准北京、天津、上海三市和辽宁省全部实行市领导县体制，并逐步在一些经济较发达地区试点并推广。鉴于市领导县的体制增量过激而1954年宪法中没有相应规定，全国人大常委会于1959年专门就此发布了《关于直辖市和较大的市可以领导县、自治县的决定》（已失效），这是与“市管县”相关的第一份规范性法律文件。此后，市领导县体制迅猛发展。到1960年底，全国88个地级市中有50个领导县，加上两个直辖市，共有52个市领导237个县，实行市领导县体制的地级市和直辖市占地级市以上城市的58%.1960年代初，该政策受到了一定的调整和压缩；十年文革中也仅有小幅度的回升。
恢复与全面推广期。1980年代初，市领导县体制得到了恢复，并普遍化为在所有地级市中推行的市管县政策。1982年，中共中央发出《关于省、市、自治区党政机关机构改革的若干问题的通知》，提出“在经济发达地区将省辖中等城市周围的地委、行署与市委、市政府合并，由市管县企业”。是年末，该政策首先在江苏省试点，批准江苏省在全省范围内撤销原有的地区行政公署，实行市领导县体制。1983年，党中央、国务院发出了《关于地市州党政机关改革的若干问题的通知》，明确指出：“以经济发达的城市为中心，以广大农村为基础逐步实行市领导县体制，使城市和农村紧密结合，……是我们改革的基本目的和要求。”随后，地市合并和撤地设市工作大范围开展，实行市管县体制的地级市迅猛攀升，完全超越了“较大的市”的外延。1986年，国务院签发《国务院转批民政部关于调整设市标准和市领导县条件报告的通知》，将可以辖县的地级市的设立标准予以量化。
（二）“市管县”体制的合宪性反思
随着“市管县”体制的普遍化，“区县级”行政层级由《宪法》第三十条规定仅在“较大的市”下存在的例外情形变成省辖市下均存在的一般情形，地方行政层级也由此以四级设置为常态。“市管县”体制的违宪嫌疑也由此暴露：它使辖县权主体突破了宪法规定的“较大的市”。
也存在关于市管县体制的合宪性辩护，主要是两类观点：（1）代管说。该说认为市管县政策名义上由地级市受省级政府委托代行管理。[6]这与建国后的专区、地区建制有类似之处，但现行宪法已经取消了专区、地区建制，因而即使是代行管理也不符合现行宪法的规定。另一方面，以此说解释当下的市管县现状亦太过牵强，现实情况已远远超越了代行管理的范畴。（2）直接依据说。该说将《宪法》第三十条第二款“较大的市分为区、县”的规定，直接作为市管县政策的宪法依据。此说误解了宪法文本将“较大的市”作为一种特殊的市建制的设置，而将之简单地理解为“规模较大的一般地级市”。由此可见，代管说和直接依据说不能消除这项制度的违宪嫌疑。[7]
普遍化的市管县体制的违宪嫌疑，还可以从建国后四部宪法的沿革中看出。1954年宪法的第五十三条与现行《宪法》第三十条，除了与辖县权相关的第二款略有不同外，完全一致，该款原来的规定是：
直辖市和较大的市分为区。自治州分为县、自治县、市。
时任在宪法起草委员会副秘书长的田家英先生，在一次宪法草案座谈会上回答一些疑问时，就行政区划问题明确指出：
宪法草案规定行政区划是三级，即省、县、乡（镇）。[8]
田家英所说的常态——三级行政区划——为1978年宪法与1982年宪法所沿用。1978年《宪法》第三十三条第二款对1954年宪法的这一款作的微妙修改是，赋予较大的市不仅可分为区，还可以管辖县。1982年宪法保留了这一款内容，使行政区划的宪定结构与1954年宪法体现出一定的区别。但从整个规范结构来看，这个区别是微小的：一方面，第三十条基本上是沿用了1954年宪法的第五十三条，另一方面，即使是对市管县的承认，也仅仅限于“较大的市”管县，而没有一概地赋予所有省辖市均享有辖县权。
《宪法》第三十条的内涵尽管并不晦涩，市管县体制在行政区划改革中却不断地膨胀乃至普及。其中一项重要的原因就是，该制度在促进城市建设等方面的良好实效。但是，实效性并能掩盖其违宪嫌疑而产生的效力瑕疵。即使在实效性的维度上，随着市场经济体制的完善，市县争利的现象逐渐多见，一些经济发达地区尤为明显。于是，市“带”县的初衷，在当下局部地演变为市“吃”县、市“刮”县、市“卡”县现象。出于打破县域经济的发展瓶颈的动机，诸多省份先后推出了“强县扩权”政策。这不仅是经济效益上的成功之举，更是“对我国宪法的回归”。[8]
五、余论：认真对待宪法的两种意蕴
综上，“较大的市”作为一项宪法概念，在地方立法制度与行政区划制度中均获得广泛的运用，并获得了较好的实效性；遗憾的是，两种意义上的“较大的市”均存在不同程度的违宪嫌疑或违宪瑕疵：宪法赋予“较大的市”专享的辖县权被泛化赋予各类地级市，宪法未赋予“较大的市”的地方立法权却被注入其权限范围之内。此类现象本身值得深思：为什么并不难发现的违宪嫌疑，能够在既没有被纠正也没有获得宪法修正案的追认的情况下长期存在？
在社会变革中，宪法规范的滞后性与社会现实的变动性之间常常发生冲突与矛盾，但这并不必然表现为违宪，宪政生活的完善过程本身允许存在社会变革时期规范与现实的不一致，在宪政环境正常发展的情况下，这种不一致可以被理解为“正常的冲突”。[9]对此，无论是僵化对待宪法文本而无视“活的宪法”[10]，还是无立场地服膺于现实状况，均有失偏颇。在两个意义上认真对待宪法是不可偏废的：一方面，认真对待以成文宪法为标志的宪法文本，这是宪法学的基本立场。实定宪法秩序是各类制度形成与运行的基础与藩篱，存在违宪嫌疑的冲突情形不利于宪法实现（A erwirklichung der verfassung），即使短期效果再佳，在规范意义上也只是宪政格局中的败笔，应及时予以纠偏。另一方面，认真对待“实存秩序”[11]，规范世界的源头活水在于现实世界，对于具有了“事实的规范力”（normative Kraft des Faktischen）的实存制度，应积极将其内涵纳入规范之内，稳妥地实现宪法变动。
这两个方面之间的紧张关系构成了宪法发展的动力与主题，偏重任一方面而忽视另一方面，均会使宪法发展误入歧途。缓解这对紧张关系使之趋于平衡的两大主要途径是释宪与修宪，前者是主要的，两者之间的分工是：对处于宪法规范的“波段宽度”[12]之内的现状，以释宪活动予以明确；超出“波段宽度”，则以释宪活动确认其违宪，或者不得不以修宪活动为之。如上所述，“较大的市”所行使着的地方立法权僭越了《宪法》的授权，而《宪法》赋予其专门享有的辖县权又被一般的市泛化享有。宪法文本与制度现状之间的此两项乖张之处，已经逾越了宪法规范的“波段宽度”，若不宣告这两项制度违宪，就应当在适当的时机下启动修宪程序弥合之。反之，面对文本与实存此类乖张，无论是释宪还是修宪的怠惰乃至不作为，均将导致有利于宪法之权威性与稳定性的变动渠道被阻塞，从而加剧规范与事实的错位，应积极允妥地运行相应程序避免之。
-------------------
[基金项目]第四十二批中国博士后科学基金一等资助项目（批准号：20070420053）前期成果。
[作者简介]郑磊（1979－），男，浙江临安人，中国人民大学法学院博士后研究人员。
[参考文献]
[1]许崇德。中华人民共和国宪法史[M].福建人民出版社，2003.714.
[2]肖尉云。我国现行宪法的诞生[M].北京大学出版社，1986.58.
[3]林来梵。从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言[M].法律出版社，2001.341－342.
[4]洪世宏。无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决[J].中外法学，2000，（5）。
[5][8]《田家英同志在宪法草案座谈会上的解答报告摘要》[A].
[6]刘福刚。壮大县域经济是推动“市管县”体制改革的新动力“省管县”体制改革“路线图”[EB/OL].http://chinacounty.ce.cn/zt/qxkq/news/200603/
17/t20060317_6402746.shtml，2007-3-10.
[7]郑磊。论“强县扩权”的宪法空间[J].法治研究，2007，（4）。
[8]焦洪昌。关于“省直管县”的法律制度思考[N].法制日报，2007-9-2，（2）。
[9]韩大元。宪法规范与社会现实[J].青年法学，1987，（4）。
[10][11]苏永钦。部门宪法[M].元照出版公司，2006.10.
[12][德]K.Larenz.法学方法论[M].陈爱娥译。五南图书出版有限公司，1996.26.
